臺灣士林地方法院刑事判決 105年度簡上字第114號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 俞富程
朱麗共 同選任辯護人 劉政杰律師上列上訴人等因被告等妨害家庭案件，不服本院刑事庭中華民國
105 年8 月27日105 年度審簡字第383 號第一審簡易判決（原起訴案號：104 年度偵字第12648 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國93年10月18日與乙○結婚，育有1 女；甲○明知丙○○為有配偶之人，竟與丙○○分別基於相姦及通姦犯意，於103 年5 月20日晚間，在甲○當時位於新北市○○區○○○街租屋處，為性交行為1 次，甲○因此受孕，於000年0 月0 日產下1 子朱○○（真實姓名詳卷）。嗣乙○聽聞友人於104 年4 月26日見丙○○與女子攜同幼子外出一事，委託徵信社調查後，發現丙○○與甲○於104 年6 月至8 月間，數度攜子外出，而悉上情。
二、案經乙○告訴暨臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。另按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之上訴人即被告丙○○、甲○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告丙○○、甲○及辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告丙○○、甲○及辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、事實認定方面上開事實，業據被告丙○○、甲○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第12648 號卷第36頁至第37頁，本院105 年度審簡字第383 號卷第46頁、第61頁、105 年度簡上字第114 號卷第87頁至第88頁、第140 頁、第141 頁、第145 頁），復經證人即告訴人乙○證述明確（見前開檢察署104 年度偵字第12648 號卷第4 頁正、反面），並有被告丙○○、甲○及告訴人戶籍資料附卷可稽（見前開檢察署104 年度偵字第12648 號卷第31頁、第32頁），足認被告丙○○、甲○之自白均與事實相符，事證明確，被告丙○○、甲○犯行均足認定，應予依法論科。
參、法律適用方面
一、核被告丙○○、甲○所為，分別係犯刑法第239 條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪。原審同此認定，依刑法第239 條、第41條第1 項前段等規定，審酌被告丙○○固稱因告訴人至香港工作且雙方互信不復存在之故，彼此感情日漸淡薄等詞，然果如此，其應與告訴人促膝商談，探尋2 人婚姻生活共識，百覓無果之際，亦可研擬離婚，好聚好散，尚不得執彼此感情淡薄等為由，而與他人通姦，違背對婚姻之忠誠，傷害原本之家庭；再被告甲○明知被告丙○○有配偶，亦不思告訴人及其家人之感受，而與被告丙○○相姦，被告2 人所為，實已破壞告訴人家庭和諧，並斲傷告訴人及其女兒身心，且迄今未能與告訴人達成和解，彌補告訴人所受損害，惟被告2 人均坦認犯行，態度尚可，且其等所生之未成年子女無可歸責，倘被告2 人均入監執行，該子女將來之扶養必生窒礙，率難遽以量處被告2 人重刑，兼衡被告丙○○碩士畢業之智識程度、與告訴人及被告甲○各育有1 名未成年子女、擔任機師之生活狀況及被告甲○五專畢業之智識程度、與被告丙○○育有1 名未成年子女、現無業之生活狀況等一切情狀，對被告2 人各量處有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000 元折算1 日，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、檢察官上訴指稱被告丙○○、甲○之通姦、相姦犯行，致告訴人與幼女家庭破碎，告訴人原任機師之高薪工作，因懷孕而留職停薪，產後為使被告丙○○無後顧之憂，遂辭職全職育女，嗣受被告丙○○敦促，始攜女赴香港就職，被告2 人同居育子，令告訴人情何以堪；況告訴人與被告丙○○所生之女兒見父親與素昧平生之人共組家庭，幼小心靈斲傷甚深，原審量刑時，恐未完全斟酌告訴人與幼女家庭之破碎、雙遭夫棄父遺之重大打擊及告訴人為使被告丙○○馳騁職場而犧牲自我前程等情，原審量刑過輕，容有未洽，請求撤銷原判決等情。另被告丙○○、甲○均上訴稱被告丙○○與告訴人間早已感情淡薄，被告丙○○婚後發現告訴人刻意隱瞞婚前交往情形，心理遭受極大壓力及傷害；且告訴人近2 年前往香港工作，由被告丙○○支付香港住處之租金及押金，告訴人卻不願交付備用鑰匙予被告丙○○，雙方生活歧見益深，早無同房行夫妻義務之實；又告訴人於懷孕4 個月時，已向被告丙○○表示無感情欲離婚，並於103 年6 月間提出離婚請求及要求參加婚姻諮商，被告丙○○同意告訴人之要求後，告訴人卻不願配合婚姻諮商，之後，告訴人於104 年12月間提出離婚調解，使被告丙○○身心俱疲，而被告甲○為被告丙○○之鄰居，被告2 人於被告丙○○生日時，一時貪杯，不慎發生性關係，事後亦感愧疚而未曾再犯，原審未審酌上情，量刑顯有過重，請求撤銷原判決並從輕量刑；再被告2 人均無任何前科紀錄，復非無與告訴人和解意願，係因被告丙○○與告訴人間尚有親權行使案件繫屬家事法庭，致告訴人不願就本案和解，請求宣告緩刑，以啟自新等情。
（一）按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、100 年度台上字第507 號判決意旨可資參照）。本件告訴人固提出「被告2 人外出照片、被告丙○○安排告訴人至香港工作之電子郵件、告訴人與被告丙○○對話紀錄、告訴人住處傢俱遭搬走之照片、被告丙○○住處信箱照片」等書面資料，主張被告2 人長期交往並生子，對告訴人及其女兒造成嚴重傷害；檢察官亦依告訴人之主張，上訴指稱原審量刑過輕。被告2 人則提出「被告丙○○之電子郵件、諮商紀錄、與告訴人對話紀錄、家事法庭離婚調解通知書、信件影本」等資料，主張被告丙○○與告訴人間關係早已不睦等情，上訴指摘原審判決量刑不當。惟原審判決已敘明被告丙○○所辯其與告訴人間感情日漸淡薄等詞，不得執以作為通姦理由，復於量刑時，審酌被告2 人所為已破壞告訴人家庭和諧，對於告訴人及其幼女之身心均造成嚴重傷害等情，足認檢察官及被告2 人所指原審漏未審酌上揭情狀等詞，均非有據。又原審判決認定被告2 人所為通姦、相姦犯行之次數為1 次，是被告2 人上訴所辯其等為本件犯行後，因深感愧疚而未再犯等詞，自無足作為認定原審量刑有何不當之理由；至於告訴人請求檢察官上訴及告訴代理人於本院審理時，雖指稱依被告丙○○安排告訴人前往香港工作、被告2 人多次穿著家居服逛街購物、告訴人住處傢俱遭搬走、信箱內有多封信件未收取等節，可見被告2 人長期同居交往等詞；然被告2 人於本院審理時否認同居，並稱其等除為本案犯行外，未再為性交行為等詞（見本院105 年度簡上字第114 號卷第89頁、第95頁、第96頁），且被告2 人除本案起訴書所載犯行外，是否另有通姦或相姦犯行，應屬檢察官應否另行起訴之問題，尚難遽謂原審量刑有何疏漏。再者，原審判決除斟酌前述被告2 人犯罪動機、犯罪所生損害等節外，復於量刑時，審酌被告2 人坦承犯行，但未與告訴人達成和解之犯後態度、智識程度及生活狀況等情狀，顯已以行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，且原審所定刑度未逾越法定刑度，復未濫用裁量權，參酌前開所述，難謂有何違法之處，故檢察官及被告2 人分以前詞提起上訴均無理由，應予駁回。
（二）被告2 人雖前均無任何犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院105 年度簡上字第114 號卷第129 頁、第130 頁）。然被告丙○○為有配偶之人，且被告甲○自承已離婚，與前夫育有1 女等情（見本院105年度簡上字第114 號卷第96頁、第145 頁），並有被告甲○之戶籍資料在卷可佐（見前開檢察署104 年度偵字第12648 號卷第31頁），可知被告甲○亦屬有婚姻經驗之人，則被告2 人自當尊重婚姻制度，卻因一己之私而為本件犯行，非但加劇告訴人與被告丙○○間感情破裂程度，亦對告訴人之女兒造成不利影響；又被告2 人於本院審理時，自承其等迄未與告訴人達成和解等情（見本院105 年度簡上字第114 號卷第140 頁），告訴人復以原審量刑過輕，請求檢察官上訴，可知被告2 人迄未獲得告訴人之原諒，是本院認仍有對被告2 人執行刑罰之必要，故被告2 人上訴請求宣告緩刑，亦非可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第
368 條，判決如主文。本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 黃潔茹
法 官 李郁屏法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 梁文婷中 華 民 國 106 年 1 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第239 條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。