臺灣士林地方法院刑事判決 105年度簡上字第64號上 訴 人 蕭凱文上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院於民國105 年4 月29日所為105 年度簡字第46號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第1263號、105 年度偵字第4260號、105 年度偵字第5423號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決關於詐欺取財部分暨定應執行刑部分均撤銷。
蕭凱文犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得七十一日機車使用利益新臺幣陸萬叁仟元，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得七十一日機車使用利益新臺幣陸萬叁仟元，追徵其價額。
事 實
一、緣蕭凱文前因犯詐欺案件，經本院以105 年度易緝字第11號案件審理在案，乃於民國105 年3 月21日上午前往址設臺北市○○區○○路○○○ 號之本院應訊。詎其於同日上午10時許，在本院法警室內等候之際，見法警黃真真所有之手機1 支（型號：I-PHONE 6S，IMEI：000000000000000 號）及法警郭芷嫣所有之手機1 支（型號：I-PHONE 6S，IMEI：000000000000000 號）置於辦公桌上，竟分別意圖為自己不法之所有，各基於竊盜之犯意，徒手竊取前揭手機2 支並藏置在口袋內得手。嗣於同日上午11時20分許，蕭凱文在本院第五法庭開庭時，因上開手機自其口袋內掉出，為法官當場發現，始悉上情。
二、蕭凱文另明知自己自始即無歸還機車之意，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年12月7 日下午12時45分許（起訴書誤載為下午12時25分許），在臺北市○○區○○○路○○○ 號之世崧機車行，向店員吳吉男（起訴書誤載為吳吉南）佯稱欲承租機車1 日云云，致吳吉男陷於錯誤，誤認蕭凱文將於租賃期滿時歸還機車，乃於同日下午1 時20分許，以新臺幣（下同）900 元之租金，出租車牌號碼000-000號普通重型機車予蕭凱文1 日，約定承租時間為104 年12月7 日中午12時45分至翌日（即8 日）中午12時50分止，且旋交付上開機車予蕭凱文，蕭凱文因而詐得車牌號碼000-000號普通重型機車1 部得手，並供己代步之用。嗣蕭凱文屆期未依約返還機車，吳吉男始知受騙並報警處理，迨於10
5 年2 月16日晚間10時30分許，蕭凱文騎乘上開機車行經新北市○○區○○路與台新街口時，為警當場查獲，而悉上情。
三、案經黃真真、郭芷嫣、世崧機車行告訴及臺北市政府警察局士林、大同分局報告，暨新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15
9 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官於本院審理中，均陳明同意有證據能力（見本院105 年度簡上字第64號卷，下稱本院卷，第46至47頁背面）；而被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，迄至本院言詞辯論終結前，亦未曾具狀聲明異議；本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官及被告復皆未曾爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第15
8 條之4 反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中迭坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第4260號卷，下稱偵字第4260號卷，第5 頁背面至6 、41頁；臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第1263號卷，下稱偵字第1263號卷，第6 至7 、49至50頁；臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第6583號卷，下稱偵字第6583號卷，第13至14、50頁；本院105 年度聲羈字第41號卷，下稱聲羈卷，第6 頁；本院
105 年度簡字第46號卷，下稱原審卷，第12頁背面至13頁），核與告訴人黃真真、郭芷嫣與證人即世崧機車行店員吳吉男於警詢證述之情節相符（見偵字第4260號卷第7 至10；偵字第1263號卷第12至13頁；偵字第6583號卷第24至26、第53至53頁背面），並有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、手機照片2 張、贓物認領保管單、本院105 年度易緝字第11號案件審判筆錄1 份、機車租賃合約及附件、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、失車- 案件基本資料詳細畫面報表、機車照片3 張、新北市政府警察局及臺北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單在卷可稽（見偵字第4260號卷第12至13、19、22至
23、37至38頁；偵字第1263號卷第15、19至20頁；偵字第6583號卷第19至21、23、29、34至35、41至43、54至55頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信。綜上，本件事證明確，被告前揭竊盜及詐欺取財犯行洵堪認定，皆應予依法論科。
二、核被告就事實欄一所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就事實欄二所為，則犯同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書誤載被告所為係犯2 罪，惟業經實行公訴之檢察官當庭更正，附此敘明。
三、上訴駁回之理由：原審經審理結果，認被告上開2 次竊盜犯行事證明確，適用刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告前已有多次犯竊盜罪而為法院判處罪刑之紀錄，素行非佳，且被告正值青年，不思循正當途徑獲取所需，竟為貪圖一己之利，於本院法警室內竊取財物，顯見法治觀念薄弱，兼衡其犯後尚知坦認犯罪之犯後態度，及所竊財物均已由告訴人領回之犯罪所生危害，並酌以本件被告竊取之財物價值多寡、行為情節、動機、手段，及被告高職畢業之智識程度，目前擔任超商員工，月薪約2 萬5,000 元，家中有父親、母親及稚齡女兒之生活及經濟狀況等一切情狀，就被告所犯2 次竊盜罪各量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算壹日，核原審之認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴意旨雖以：伊於警詢、偵查中均坦承不諱，財物亦均由告訴人領回，伊復有意與告訴人和解，請求從輕量刑云云。然按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審就科刑部分之量刑，係以行為人之行為罪責為基礎，並業於原判決理由內具體詳加說明裁量依據如上，且就被告所指其業坦承犯行，竊得財物亦由告訴人領回等項，亦予以考量，顯已審酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，在法定刑度內為刑之量定，並無失衡或濫用裁量權情形，難認與罪刑相當原則、平等原則、比例原則相悖。又被告固稱有意與告訴人和解云云，然其經合法通知，均無正當理由未於本院準備程序及審理程序到庭，致告訴人黃真真、郭芷嫣雖皆按期到庭，仍無從與之商談和解，有本院送達證書（見本院卷第20、38頁）、本院105 年7 月15日訊問筆錄（見本院卷第32頁背面）、105 年8 月18日審理筆錄（見本院卷第45頁）存卷可憑，猶難認其確有與告訴人和解以彌補損害之真意。是被告以前詞指摘原審量刑職權之合法行使為不當提起上訴，為無理由，應予駁回。又被告竊得之手機2 支，固屬其因本件竊盜違法行為所得之物，惟業經實際合法發還告訴人黃真真、郭芷嫣，有前載贓物認領保管單2 紙附卷可稽（見偵字第4260號卷第22至23頁），自無庸宣告沒收。原審雖未及適用修正後刑法關於沒收之規定（詳後述），惟就此部分結論並無二致，且不影響判決本旨，即無庸就竊盜部分予以撤銷，併此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審就詐欺取財部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年
5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自被告行為後之105 年7 月1 日施行，且刑法第2 條第2 項前段亦明定沒收應適用裁判時之法律，原審未及適用新法就被告之犯罪所得予以諭知追徵（詳後述），尚有未洽。被告固執前詞提起上訴請求從輕量刑云云。惟原審就科刑部分之量刑，係以行為人之行為罪責為基礎，並業於原判決理由內具體詳加說明裁量依據，且就被告所指其業坦承犯行，詐得財物亦由告訴人領回等項，亦予以考量，顯已審酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，在法定刑度內為刑之量定，並無失衡或濫用裁量權情形，難認與罪刑相當原則、平等原則、比例原則相悖；又被告並無與告訴人和解以彌補損害之真意，復如上述。是被告以前詞指摘原審量刑職權之合法行使為不當提起上訴，雖無理由，然原判決就詐欺取財部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思循合法正當途徑賺取財物，明知
自始即無歸還機車之意願，竟為圖供己使用，假承租名義詐得上開機車，顯乏尊重他人財產權益之觀念，致告訴人受有財產上相當程度之損害，且於此期間內亦無法出租機車收益，更破壞社會間之信任關係，犯罪情節非輕；再考以被告於偵查及原審審理時皆能坦承悔悟，惟迄未與告訴人世崧機車行達成和解並賠償損害之犯後態度；又慮之被告前有詐欺及多次竊盜等財產犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第50、52至56頁），素行非佳；兼衡被告為高職畢業，現任超商員工，月薪約2 萬5,000 元，家中有父親、母親及稚齡女兒等情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第13頁背面）之智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、詐得機車價值等一切情狀，量處如
主文第2 項所示之刑，並徵以被告之職業、經濟能力，諭知易科罰金之折算標準，暨就上開撤銷改判有罪部分與上訴駁回原審判決竊盜罪部分，定應執行之刑如主文第4 項所示及諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈢沒收之諭知：
⒈按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年
月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自被告行為後之105 年7月1 日施行。按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律依新法第2 條第2 項前段之規定，逕適用裁判時之法律，首予敘明。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；該項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項至第5 項，第38條之2第1 項前段分別定有明文。次本次刑法沒收章節有關犯罪所得沒收之修正，乃基於「任何人都不得保有犯罪所得（Crim
e doesn't pay ；Verbrechen durfen sich nicht lohnen！）」之基本法律原則，參考外國立法例，將犯罪所得之沒收定性為類似不當得利之衡平措施，係獨立於刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑；詳言之，是項沒收新制係認犯罪所得非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其應受保障之財產權範圍內，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，俾收打擊不法、防止犯罪之效（刑法第2 條修正理由、第38條之2 增訂理由參照）。又關於應沒收之犯罪所得範圍，考諸刑法第38條之1 第4 項之立法理由所載：「現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。反貪腐公約第2 條第ｄ款、第ｅ款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內。然司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪『直接』取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得。爰參照德國刑法第73條第2 項、日本刑法第19條第1 項第4 款、日本組織犯罪處罰法第2 條第3 項、日本麻藥特例法第2 條第4 項，增訂第
4 項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。又本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。」可見為澈底剝奪行為人因犯罪所獲之不法利得，以符沒收新制調整不當財產權變動之旨，俾杜絕犯罪誘因，苟行為人因犯罪而有所得（如因實施犯罪行為而受領之約定對價、報酬；或因實現犯罪本身所得之財物、利益），應予沒收之範圍除上開對價報酬或財物利益之本體（即直接利得）外，解釋上尚包括因介入其他法律或事實行為，而自直接利得所生或替換而得之間接利得；前者係指因使用、收益上開直接利得所生之財產上利益或孳息，如使用財產犯罪所得財物所獲之使用利益、出租竊佔房屋所得之租金、將贓款存入銀行所生之利息等，後者則指因換價直接利得而得之財物或利益，如以犯罪報酬另購買之機車、房屋等。經查：
⑴被告詐得上開機車後，乃供己代步之用，業經認定如前；參
以被告於偵查中自承：自伊承租機車至105 年2 月間為警查獲期間，該機車均係伊在使用等語（見偵字第1263號卷第50頁），堪認被告自104 年12月7 日取得機車時起迄105 年2月16日為警查獲時止，皆持續使用該機車，則揆之上揭規定及說明，其於此期間內所獲之機車使用利益，自屬因本件詐欺取財犯行所生之犯罪所得，依法應予沒收，惟因該利益性質上不能沒收，即應追徵其價額。再徵之被告原以1 日900元之價格佯以欲承租機車，亦據認定如前，本件依卷存事證，復乏證據證明吳吉男或世崧機車行乃因主觀議價能力優越，致能與被告協議顯逾市價甚鉅之租金數額，本院認以1 日
900 元估算被告每日使用利益之價額，應符合一般生活經驗及通常市場行情，尚屬適當。是被告自104 年12月7 日下午
1 時20分許起至105 年2 月16日晚間10時30分許止共計71日（未達1 日部分，採最有利被告之認定，不予計入），所獲機車使用利益價額應為6 萬3,900 元【計算式：71日×900元＝63,900元】，扣除被告託詞承租時已支付之900 元，尚餘6 萬3,000 元，應依刑法第38條之1 第3 項規定追徵之。
⑵至被告詐得之上開機車，固屬其因本件詐欺違法行為所得之
物，惟業經實際合法發還告訴人世崧機車行，有前載贓物認領保管單1 紙在卷可憑（見偵字第6583號卷第23頁），揆諸上揭規定，自無庸宣告沒收。
⒊又犯罪所得之沒收乃類似不當得利之衡平措施，並非從刑，
且本院係因原審判決適用沒收法條不當而撤銷關於詐欺取財部分之判決，則本件雖係被告上訴，然並無刑事訴訟法第37
0 條不利益變更禁止原則之適用，附此指明。
叁、被告經本院送達傳票至臺北市○○區○○○路○ 段○ 號之戶
籍住處，因未獲會晤本人或其同居人、受僱人，乃由郵務人員於105 年7 月26日作成送達通知書2 份，1 份黏貼於送達人住所門首，1 份寄存於臺北市政府警察局中山分局長安派出所，為合法寄存送達，並於同年8 月6 日發生效力等情，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第38頁），是被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第369 條第1 項前段、第370 條第1 項但書、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項前段、第33
9 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第
3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官簡仲田到庭執行職務中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 楊秀枝法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 陳薇如中 華 民 國 105 年 8 月 31 日附錄法條：
刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。