臺灣士林地方法院刑事判決 105年度簡上字第87號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 賀天一上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院刑事庭中華民國105 年6月24日105 年度簡字第83號第一審刑事簡易判決（起訴案號：10
4 年度調偵字第912 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、賀天一前於民國94年間因偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院94年度訴字第1246號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6月確定，於97年10月14日徒刑易科罰金執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，其係址設臺北市○○區○○路0 段000 巷
0 號3 樓柏閣建設開發股份有限公司（下稱柏閣公司）之負責人，於100 年10月間，遊說百鉅國際開發股份有限公司（下稱百鉅公司）購買興建中之芥川賞、南海故事Ⅰ、Ⅱ等建案，百鉅公司因而委託賀天一於100 年10月30日以柏閣公司名義與宏昌錦股份有限公司（下稱宏昌錦公司）簽訂土地仲介委託書，委由宏昌錦公司購買上開3 建案，百鉅公司取得上開建案後，隨即於100 年11月16日，與柏閣公司簽訂工程合約書，由百鉅公司以總價4,000 萬元將南海故事Ⅰ、Ⅱ建案委由柏閣公司施作，另以總價2,500 萬元將芥川賞建案委由柏閣公司施作，約定工程期限為簽約日起180 天，付款條件為簽約金50% （3,125 萬元），竣工圖完成20% （1,300萬元），2 次工程開工20% （1,300 萬元），完工驗收10 %（650 萬元），同時並開立發票日期均為100 年11月25日、面額為2,000 萬元及1,250 萬元之支票給賀天一，賀天一旋即以柏閣公司名義向太平洋建設有限公司（下稱太平洋公司）購買總金額高達2 億9,239 萬2,800 元之土地，並將上開取得之款項連同自己之資金全數挹注至上開土地買賣。期間，賀天一與上開芥川賞、南海故事Ⅰ、Ⅱ建案之原營造廠至遠營造有限公司（下稱至遠公司）及原本下游承包商簽訂合約移轉協議書，將原包商已施作及未施作之工程金額結算後，與至遠公司及原包商重新簽訂合約移轉協議書，之後再與展運營造有限公司（下稱展運公司）簽訂工程合約，將上開建案交由展運公司承攬施作，並於101 年4 月5 日、4 月9日、4 月23日、5 月15日、7 月2 日、7 月6 日、7 月10日、7 月31日陸續向百鉅公司請款，連同上開簽約金3,250 萬元，金額合計5,900 萬元。然賀天一與太平洋公司前揭土地買賣發生糾紛，太平洋公司向柏閣公司請求賠償違約金2,92
3 萬9,280 元，賀天一因將上開已取得之5,900 萬元中之2,
923 萬9,280 元投入上開土地買賣案，無法取回而導致資金周轉不靈，自101 年6 月間開始跳票，已無資力投入南海故事Ⅰ、Ⅱ之建案。詎賀天一竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於101 年8 月間（起訴書誤載為100 年
8 月間，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），向百鉅公司總經理朱梅春佯稱工程款不足為由，要求追加南海故事Ⅰ、Ⅱ之工程款，經朱梅春要求提供細部資料，賀天一明知原包商就南海故事Ⅰ、Ⅱ案部分，或未進場施作，或僅施作部分金額，斯時總施作請款總金額不過數百萬元，為誘使百鉅公司同意先行支付追加款1,300 萬元，竟於不詳時地，製作南海故事Ⅰ、Ⅱ建案不實之發包、請款資料，將已發包金額分別虛增至2,016 萬1,514 元及3,363 萬6,332 元，合計為5,379萬7,846 元，另廠商已施作請款之金額分別虛增至1,302 萬7,502 元及1,920 萬1,329 元，合計3,222 萬8,831 元，並於101 年8 月31日將不實之發包、請款資料文件提供給百鉅公司，要求追加撥付超出之已發包金額1,300 萬元。嗣因百鉅公司要求賀天一提出細部資料，賀天一因無力提出相關資料，遂於101 年9 月28日寄發郵件通知百鉅公司解約而未得逞，翌（29）日百鉅公司接獲展運公司通知柏閣公司積欠貨款，始查悉上情。
三、案經百鉅公司告訴臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告賀天一於原審、本院均坦承不諱（見原審卷第44頁反面、本院卷第50頁反面、第94頁），復據證人朱梅春、游育誠、李俊雄、戴敏祥、莊家楹、楊春生、吳建國、周德峯、邱耀龍證述綦詳（見他卷二第87頁至第90頁、第94頁至第95頁、偵卷一第31頁至第34頁、第200 頁至第202 頁、偵卷二第11頁至第12頁、第81頁至第85頁、第23
0 頁至第233 頁、第251 頁），並有工程合約書、面額1,25
0 萬元、2,000 萬元之支票、工程款明細、101 年8 月31日柏閣公司函及附件、展運公司101 年9 月29日（101 ）展營字第10109029號函及附件、土地仲介委託書、和解書、朱梅春回覆之電子郵件在卷可稽（見他卷一第11頁至第21頁、第32頁至第36頁、第401 頁至第402 頁、第450 頁至第451 頁、偵卷二第76至第77頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪於103 年6 月18日修正公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經比較刑法第339條第1 項修正前、後之法條，該條修正前、後之構成要件均相同。又依刑法施行法第1 條之1 之規定：「中華民國94年
1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」，而刑法第339條於94年1 月7 日修正時並未修正，故依刑法施行法第1 條之1 之規定，修正前刑法第339 條第1 項、第2 項之法定刑應為：5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3 萬元以下罰金；而修正後之法定刑則為：5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。比較新、舊法之結果，自以被告行為時之舊法對其較為有利而應予適用。
㈡核被告所為，係犯修正前之刑法第339 條第3 項、第1 項之
詐欺取財未遂罪。被告曾受如犯罪事實欄一所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又其著手於詐欺取財行為之實行，惟因無法應告訴人公司要求提出細部資料，而被察覺未能取得款項，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。
㈢原審同此認定，因依刑法第2 條第1 項、第25條第2 項、第
47條第1 項、第41條第1 項前段、修正前刑法第339 條第3項、第1 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告於承攬工程後，向告訴人公司佯稱工程款不足，要求額外追加撥付1,300 萬元，詐騙上開款項未遂，惟犯後坦承犯行，兼衡被告其專科畢業之智識程度，目前從事房地產及房屋營造工作，因不賺錢並無固定收入，未婚但育有子女3 女1 男均已成年，與其同居人及子同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金以1,000 元折算1 日之折算標準。原審認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。
㈣檢察官上訴係以：被告對告訴人公司謊稱當時柏閣公司財務
狀況良好，並一再保證能提前完工，告訴人公司不疑有他而簽約，並先支付50% 簽約金共3,250 萬元予被告收訖，然被告於偵查中已自承於101 年1 月間為收購太平洋公司之土地，乃將上開告訴人公司支付之工程款挪作購地款項，並未依約使用於上開建案工程，被告明知已週轉困難且無資力承接工程，竟仍基於不法所有意圖與詐欺犯意，於101 年4 月、
5 月、7 月間，陸續要求告訴人公司再提前給付剩餘工程款共2,650 萬元，合計上開簽約金共計5,900 萬元，此部分雖前經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以104 年度調偵字第91
2 號案件不起訴處分，然告訴人公司提起再議經臺灣高等法院檢察署命令發回偵查中，該部分犯罪事實與本案間有無犯罪接續關係、被告收受款項用途、簽約時柏閣公司財力狀況、被告請求追加款項依據等事項，原審應有調查必要而未予調查云云。惟查，被告於本院審理中供承係依據雙方合約而請領工程款5,900 萬元，而否認此部分有何詐欺取財之犯行（見本院卷第50頁正、反面），且此部分與前開詐欺告訴人公司追加工程款未遂有罪部分，時間相隔1 月之久，犯罪手法亦有差異，難認構成接續犯之實質上一罪關係，本院自無從併予審理，檢察官執此上訴，並無理由。至檢察官上訴另以：原審量刑過輕而失當云云。惟按，刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告上開犯行，就科刑之部分，已以行為人之責任為基礎詳予審酌刑法第57條各款規定事項而為綜合之判斷，並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，亦無違反比例原則之可言，是檢察官上訴指摘原審量刑過重，難認有理由。綜上，上訴意旨所執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
刑事第六庭審判長法 官 林庚棟
法 官 莊明達法 官 黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳韋佑中 華 民 國 105 年 10 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。