臺灣士林地方法院刑事判決 105年度訴字第158號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 阮福田選任辯護人 劉兆珮律師
吳龍偉律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第7723號、104 年度偵字第12214 號），本院判決如下：
主 文阮福田犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年玖月。褫奪公權貳年。
已繳回之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、阮福田係臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）養護工程隊第5 分隊技工，擔任士林區和北投區管區之職務，○○○區○○○道路會勘、1999專線及市容查報之案件窗口與巡查管線單位之人孔高度是否符合法令規定等相關業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣奕捷營造股份有限公司（下稱奕捷公司）承造臺北市○○區○○路0 段00○00號陳楚然農舍之汽車斜坡道建案後，將此建案轉交林長期所經營之長期工程行施作，而因長期工程行承造作業導致該建案附近道路損壞，新工處乃於
102 年12月17日函知奕捷公司於修復完畢後應通知新工處勘驗。因此，林長期透過臺北市議會議員陳慈慧所聘助理陳仕原引介修復廠商。陳仕原因知悉阮福田為新工處○○○區○○道路之管區人員，乃向阮福田洽詢確認該處道路路損應如何施工及處理方式，並請阮福田代為以上開施工內容向相關施工廠商接洽詢價。阮福田明知林家進所經營之馳原工程有限公司（下稱馳原公司）實際報價僅新臺幣（下同）8 萬元，竟基於利用職務上機會詐取財物之犯意，於民國102 年12月20日，向陳仕原謊稱廠商報價為12萬元，陳仕原乃加計自己仲介費用1 萬元後向林長期轉知其仲介費用加計廠商報價合計為13萬元，林長期因此陷於錯誤，將13萬元現金交付給陳仕原，陳仕原於103 年1 月3 日開立面額12萬元之支票予阮福田兌領，阮福田僅將其中8 萬元交付給林家進，而從中詐得差額4 萬元得逞。
二、案經法務部廉政署移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、證人林家進、林長期、陳仕原於廉政署廉政官前之陳述，係被告阮福田以外之人於審判外之陳述，經辯護人否認其證據能力（見審訴卷第90頁、本院卷一第61頁），且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之例外情形，是林家進、林長期、陳仕原於警詢時之陳述，無證據能力。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於其證據能力均不爭執（見審訴卷第90頁、本院卷一第61頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷三第258 至291 頁、第342至377 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於廉政署廉政官詢問、檢察官訊問及本院準備程序、審理時坦承不諱（見廉查肅卷五第12頁反面至第13頁反面、偵7723號卷五第245 至246 頁、審訴卷第42頁、本院卷三第354 頁），核與林家進（見本院卷一第31
1 至324 頁）、林長期（本院卷三第175 至188 頁）、陳仕原（見本院卷三第188 至208 頁）證述情節相符，並有馳原公司請款明細表、銑刨數量表、被告與陳仕原、林家進等人間聯繫之通訊監察譯文等資料在卷可稽（見廉查肅卷二第17
5 至177 頁、卷五第4 至6 頁、第23至25頁），足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信，應堪認定。
二、至辯護人雖為被告辯稱：林家進是在被告向陳仕原報價之後，才向被告報價8 萬元，故被告僅係消極不告知林家進之實際報價為8 萬元，而消極之不作為是否構成詐欺應以其在法律上是否有告知義務為前提，然依林長期、陳仕原等人之證述可知，渠等受託洽詢施工廠商都有從中收取費用，且渠等知悉實際施作價格後，均未覺得有何受騙，反而認是合理之利潤，可見被告之消極之不作為，並不成立詐欺，雖有道德上失當之處，然至多僅係違反法令之公務員兼職問題，實與貪污治罪條例無涉云云（見本院卷三第374 頁）。然依被告與陳仕原之通訊監察譯文內容，被告係向陳仕原表示「他那邊有報價給我了」、「他們都報12萬」，有通訊監察譯文在卷可稽（見廉查肅卷五第6 頁），可見被告確係向陳仕原告知施工廠商林家進已有報價，且報價是12萬元至明，惟實際上林家進從未向被告報價12萬元過，已據林家進證述明確（見本院卷一第313 頁），則被告卻向陳仕原不實謊稱林家進報價12萬元，自屬積極施用詐術之行為，並非辯護人所稱消極不作為而已，辯護人所辯，並無可採。而被告既係受託代為向廠商詢價，當應在廠商向其報價之後再將廠商所報價額告知，豈能廠商報價前轉知報價？辯護意旨所陳，甚難想像，有違常理，況由林家進早在被告102 年12月20日12時35分以電話向陳仕原報價之前，於同日上午11時02分已先與被告聯繫至工地現場進行勘查估價之情，有其等之通訊監察譯文在卷可按（見廉查肅卷六第102 頁），足認被告係在知悉林家進之報價8 萬元後，始向陳仕原轉知報價無誤。至林家進雖於本院審理時證稱：伊是在到現場看完之後，過幾天才向被告報價，但伊忘記過了幾天等語（見本院卷一第321 頁），然林家進並未能具體陳述其所稱過了幾天究係何時，而係表示伊忘記了，其所言實已難輕信。且衡諸常情，被告若非係為了要等候林家進之報價，實無在向陳仕原轉知報價之前還另約林家進到現場進行估價之勘查，亦無必要等到林家進至現場進行估價之勘查後始致電陳仕原轉知廠商報價，是林家進上揭所證，核屬迴護被告之詞，要難採信。且縱依辯護人所辯情節，亦即被告是先向陳仕原報價後，始知悉林家進之報價，則被告既尚未知悉林家進之報價，焉有對陳仕原告稱「他那邊有報價給我了」、「他們都報12萬」之理，是其所辯，亦無可採。
三、綜上所述，被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信，辯護人所辯，要屬卸責之詞，均無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務上機會
詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。此之機會，不以職務上有決定權者為限（最高法院107 年度台上字第1287號判決意旨參照）；貪污治罪條例第5 條第1 項第
2 款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會（最高法院95年度台上字第3355號判決意旨參照）；貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。
㈡查被告任職新工處養護工程隊第5 分隊技工，擔任士林區和
北投區管區之職務○○○區○○○道路有無路損之情形有巡查查報之職務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其因職務關係，本會認識修復道路之相關業者，竟利用民意代表助理向其詢問其所轄管區內之上開工程回復路損施工內容而請其代為洽詢施工廠商報價之機會，向陳仕原謊稱廠商林家進之報價為12萬元，經陳仕原轉知林長期，致使林長期因此陷於錯誤，將款項交付給陳仕原，核屬利用職務上之機會而詐取財物無疑。是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪。
㈢被告就上開犯行，僅係利用代詢施工廠商之機會從中牟利，
情節輕微，而其所得財物係4 萬元，爰依貪污治罪條例第12條第1 項之規定，予以減輕其刑。又被告於偵查中自白犯行（見廉查肅卷五第12頁反面至第13頁反面、偵7723號卷五第
245 至246 頁），且已自動繳交全部犯罪所得財物，有107年4 月19日本院自行收納款項收據1 件附卷可憑（見本院卷三第231 頁），爰依貪污治罪條例第8 條第2 項前段之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰審酌被告雖無前科，然身為公務部門之人員，本當謹守分
際，恪遵職守，卻因一時貪念而利用職務上之機會向一般民眾詐取財物，所為影響國家公務機關之廉能形象，誠屬不該，惟犯後尚能繳交詐得財物，兼衡其於偵查中及本院審理時均坦承犯行，衡酌被告自承為初中畢業之智識程度、本案發生後已退休、現無業、與家人同住、等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所犯貪污治罪條例之罪，既經宣告有期徒刑以上之刑度，併依同條例第17條之規定，宣告褫奪公權如主文所示。
五、沒收：㈠相關法律之修正：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日
修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第五二五號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關。」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應適用裁判時法。
⒉本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法第11條修正理由參照）。
⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月
1 日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於
105 年6 月22日修正公布，並自同年7 月1 日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1 項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3 項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法沒收章之規定，一律適用新法之相關規定。
⒋查被告詐得之財物4 萬元，為其犯罪所得，屬於被告所有，
揆諸前揭說明，應依刑法第38條之1 第1 項規定沒收之。又上開詐得財物業據被告於審理中自動全數繳交，有107 年4月19日本院自行收納款項收據1 件附卷可憑（見本院卷三第
231 頁），從而被告犯罪所得既已全數繳回，自無庸再為追徵之諭知，惟仍應依刑法第38條之1 第1 項規定併予宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告於102 年12月18日受邀前往上開陳楚然
農舍之汽車斜坡道建案之建築基地會勘時，竟基於違反貪污治罪條例之圖利犯意，於102 年12月20日，邀林家進共往會勘、僅指定修復面積221 平方公尺（應修復面積實為295.68平方公尺）而由林家進以其所經營之馳原公司於102 年12月30日為此建案施作道路修復銑刨（鋪），使長期工程行獲取減省修復路損所需支付之2 萬4756.42 元（74.68 ＊331.5元）的不法利益。因認被告另涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4 款對於主管、監督事務，明知違背法令而直接圖利他人並使其獲得不法利益罪嫌云云。
㈡公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非係以：被告之供述、
林家進、林長期、陳仕原之證述、臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點附圖二、建築物施工業主負責維護公共設施範圍示意圖編號3 、新工處北市工新養字第10366050000號函文檢附建築物施工期間繪測建商路面修復位置示意圖、路損範圍圖、北市工新挖字第10264798800 號、0000000000
0 號函文及馳原公司請款明細、施工面積圖、102 年12月17日至20日、24日、30日、103 年1 月2 日、3 日被告與陳仕原、胡紹荃、林家進等人間之通訊監察譯文等，為其主要論據。
㈢訊據被告固坦承有於102 年12月20日，邀林家進前往現場勘
查，嗣由林家進以其所營馳原公司於102 年12月30日為此建案施作道路修復銑鋪等情，惟堅詞否認有何違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管、監督事務，明知違背法令而直接圖利他人並使其獲得不法利益之犯行，辯稱：我並無指定林家進較少於應修復面積之範圍等語（見本院卷三第
360 頁）；其辯護人為其辯稱：被告於102 年12月20日與林家進共同前往現場勘查時，無法看到建築物整體，僅能告知林家進修復範圍為建築物前後20公尺，無法指定修復面積等語（見本院卷三第373 至374 頁）。然查：
⒈被告於102 年12月20日，邀林家進前往現場勘查，嗣由林家
進以其所營之馳原公司於102 年12月30日此建案施作道路修復銑刨（鋪）工程，修復面積為221 平方公尺乙節，業據被告於廉政署廉政官詢問、檢察官訊問及本院準備程序、審理時坦承不諱（見廉查肅卷五第12頁反面至第13頁反面、偵7723號卷五第245 至246 頁、審訴卷第42頁、本院卷三第354頁），核與證人林家進（見本院卷一第311 至324 頁）、林長期（本院卷三第175 至188 頁）、陳仕原（見本院卷三第
188 至208 頁）證述情節相符，並有馳原公司請款明細表、銑刨數量表、施工面積圖、被告與陳仕原、林家進等人間於
102 年12月17日至20日、24日、30日、103 年1 月2 日、3日聯繫之通訊監察譯文等資料在卷可稽（見廉查肅卷二第17
5 至177 頁、卷五第4 至6 頁、第23至25頁），此部分事實，固堪認定。
⒉公訴人雖舉上開臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點
附圖二、建築物施工業主負責維護公共設施範圍示意圖編號
3 為據，認為被告違反上開規定而有違背法令之情形云云，惟按建築法第68條規定，承造人在建築物施工中，不得損及道路，溝渠等公共設施；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。前項損壞部分，應在損壞原因消失後即予修復。依建築法第68條授權制訂之臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點第2 點規定，承造人在建築物施工期間，不得損及道路、排水溝渠、緣石、人行道、鐵欄杆、路燈、行道樹等公共設施。如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准。前項損壞部分，應在損壞原因消失後，即予修復。承造人及公共設施主管機關，應本於權責辦理。再依上開臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點第3 點規定，建築工程承造人應於施工前調查基地四周20公尺範圍內各項公共設施之現況，並繪製現況實測圖，必要時得檢附相片，於申報放樣勘驗前會同監造人向主管機關報備，作為施工期間各相關單位之勘查依據等規定，作為審查承造人在建築物施工期間有無造成公共設施「損壞部分」之認定依據，則依據上開規定，於建築物承造人在建築物施工中，對於周遭公共設施之修復義務，並不等同於「應維護範圍」，其修復義務僅限於在其施工中損及道路之公共設施造成之「損壞部分」，而不及於維護範圍內其餘未造成公共設施損壞之部分。是公訴人雖舉上開臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點附圖二、建築物施工業主負責維護公共設施範圍示意圖編號3 為據，然此僅係承造人在建築物施工期間對於公共設施之「維護範圍」，並非「修復範圍」，其修復之範圍仍須以有「損壞部分」為限，公訴意旨逕以臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點附圖二、建築物施工業主負責維護公共設施範圍示意圖編號3 作為本案應修復之面積認定依據，認為本案未按照上開維護面積全面予以修復，已屬有誤。
⒊林家進為陳楚然農舍之汽車斜坡道建案路損進行修復結果，
經新工處養護工程隊指派轄區分隊之管區蔡百一、工程師袁光正等人於103 年1 月15日前往現場勘查後，認為「路面」及「溝蓋」均「無損壞」，其勘查結果認「無缺失」，並函覆臺北市建築管理工程處（下稱建管處）謂：本處於103 年
1 月15日現場勘查，其周邊道路設施均已復原，同意解除列管等情，有新工處建築工程施工中損壞公共設施勘查檢查表、勘查照片、新工處103 年1 月29日北市工新養字第10360083700 號函等資料在卷可稽（見廉查肅卷三第162 頁反面至第165 頁），可見路損業已修復完畢，並無應修復而未修復之情形，難認長期工程行有何應修復而未修復之獲取不法利益之情形。
⒋被告通知林家進於102 年12月20日到場勘查時，僅係為施工
之估價，則被告縱有在斯時指明修復範圍，既非陳仕原或業主已經決定施作後之指定，業主是否接受其估價亦屬未定，則其所為要難認有何使業主減省不法利益之可言。
⒌至公訴意旨所舉新工處102 年5 月28日北市工新挖字第0000
0000000 號、102 年12月17日第00000000000 號等函文，僅係針對奕捷公司申請完工勘驗乙事，告知奕捷公司如涉及公共設施建損事宜，仍須依照臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點相關規定辦理，有上開函文在卷可稽（見廉查肅卷六第97至99頁），並無法作為認定被告有何不法圖利之情事。又臺北市政府工務局新建工程處103 年9 月18日北市工新養字第10366050000 號函文檢附建築物施工期間繪測建商路面修復位置示意圖、路損範圍圖（見廉查肅卷二第21、22頁），僅係新工處依據檢察官之指示，派員於103 年8 月14日到現場繪製「建商路面修復位置」示意圖，並無標示有何建商「尚未修復之路損」之情形，更無從得出如何有公訴意旨所指應修復面積為「259.68平方公尺」而僅修復「221 平方公尺」，短少修復「74.68 平方公尺」之計算結果，自亦不能據為被告不利之認定。
⒍綜上所述，公訴人所提之證據，尚屬不能證明被告涉犯此部
分犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開有罪之之利用職務上機會詐取財物罪行部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：
一、台新建築經理股份有限公司（下稱台新公司）委請新憶營造有限公司（下稱新憶公司）承造臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號張偉森行建案（下稱張偉森行建案）後，因新憶公司之承造作業導致該建案附近道路即9 至13號前方道路面積398.76平方公尺路損，新工處乃於103 年1 月7 日函知台新公司於修復完畢後應通知新工處勘驗，且因該道路屬於8 公尺以下道路，需以全路寬銑刨加鋪AC柏油完成修復，因此，新憶公司派駐該建案之工地主任陳瑛哲於同年3 月初某日即承造此建案完工並欲申領使用執照時，向因該建案申請用電而得標台灣電力股份有限公司臺北北區營業處（下稱台電北北區處）配電工程之駿慧工程有限公司（下稱駿慧公司）負責人蔡漢鳴洽詢修復廠商，蔡漢鳴乃轉知本為其施作復原9 至11號前方道路面積118.76平方公尺之下包即馳原公司負責人林家進為新憶公司併為修復，嗣與林家進交好之被告輾轉得知後，即基於違反貪污治罪條例之圖利犯意，以銑刨（鋪）業者地位與陳瑛哲議價，並議定以每平方公尺約500 元價格，為新憶公司施作11至13號前方之道路銑刨（鋪）工程而復原路面，使新憶公司得以就前揭9 至11號道路損害部分減省2次施工所需支付新臺幣（下同）3 萬9368.94 元（118.76＊
331.5 元）之不法利益，嗣新憶公司陳瑛哲為答謝林家進，則同意以總價14萬7000元價格（含稅7000元），將全部即39
8.76平方公尺之道路修復工程交由其所營之馳原公司施作。因認被告此部分涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管、監督事務，明知違背法令而直接圖利他人並使其獲得不法利益罪嫌云云。
二、展旭營造工程有限公司（下稱展旭公司）承造臺北市○○區○○路○○○ 號徐吳花子建案（下稱徐吳花子建案）後，因展旭公司之承造作業導致該建案附近道路即小西街59號及大北路118 號前方道路路損，且小西街前方道路路損面積為252.
6 平方公尺路損，新工處乃於102 年11月20日函知徐吳花子於修復完畢後應通知新工處勘驗，因此，展旭公司負責該建案之工務部經理許振榮於同年12月16日即承造此建案完工而欲申領使用執照時，向因該建案申請用電而得標台電北北區處配電工程之駿慧公司負責人蔡漢鳴洽詢修復廠商，蔡漢鳴乃轉知與林家進交好之被告到場。被告到場後，雖發現林家進就應為駿慧公司銑刨（鋪）面積應達252.6 平方公尺之小西街路段僅鋪有面積151.65平方公尺之簡易修復路面而未完成銑（刨）鋪，竟因與林家進交好，即基於違反貪污治罪條例之圖利、公務員登載不實文書犯意，於同年月24日參與該道路竣工會勘時，未要求展旭公司許振榮需對該等路損道路全部即252.6 平方公尺完成銑刨（鋪），始得辦理會勘，更未將此等情形知會臺北市政府建管處持續列管此建案，利用不知情之建管處承辦人王德全在該會勘紀錄，記載：「經建築師說明已按照新工處核准圖說施工完成、8 公尺以下道路新工處同意接管，並由區公所維護管理」等不實事項，足生損害於建管處核發使用執照之正確性，並使展旭公司憑此不實會勘紀錄而於同年3 月3 日取得使用執照及獲取減省2 次施工、應施作而完全未施作之100.95平方公尺路損修復部分所需支付之11萬7201.825元（252.6 ＊331.5 元+100.95 ＊
331.5 元）的不法利益（嗣林家進於前揭會勘後，僅於103年1 月11日，就該路段151.65平方公尺部分為銑刨（鋪）之施作）。因認被告此部分涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款對於主管、監督事務，明知違背法令而直接圖利他人並使其獲得不法利益罪嫌及利用不知情公務員而犯刑法第213條公務員登載不實文書罪等罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
叁、公訴意旨以被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：
一、張偉森行建案部分被告之供述、證人林家進、林銘勇、陳瑛哲、蔡漢鳴之證述、臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點附件二、建築物施工業主負責維護公共設施範圍示意圖編號2 、臺北市道路挖掘施工維護管理要點、新工處北市工新養字第10366050
000 號函文檢附建築物施工期間繪測建商路面修復位置示意圖、路損範圍圖、台電北北區處BO00 00 00B-0000000 、BO
22 0437B-0000000案工程交辦單、路面銑鋪簡圖、外線設計圖、施工資料、公共工程監工日報表、核算明細表及馳原公司103 年1 、3 月份請款明細表、施工面積圖、103 年3 月
4 日至6 日、3 月7 日、10日蔡漢鳴與被告、林家進間之通訊監察譯文、馳原公司103 年3 月7 日簽發面額14萬7000元予張偉森行之發票、請款明細等，為其主要論據。
二、徐吳花子建案部分被告之供述、證人林家進、許振榮、蔡漢鳴、林裕發、王德全之證述、臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點附件
二、建築物施工業主負責維護公共設施範圍示意圖編號5 、徐吳花子建案參考位置圖、新工處新養字第10366050000 號函文檢附「徐吳花子建案- 建築物施工期間公共設施維護範圍」現地測繪圖、徐吳花子建案路損範圍圖、新工處北市新掘字第000000000 至000000000 號挖掘許可證及建管處北市都建施字第10362714600 號函文檢附竣工會勘紀錄、台電北北區處BO000000 B-00000000 案徐吳花子建案路面刨除加鋪施工前之103 年1 月9 日照片、台電北北區處BO220373B-00000000案工程交辦單及路面銑鋪簡圖、核算明細表、馳原公司對駿慧公司所發請款明細、102 年12月16日、25日、27日、103 年1 月2 日、8 日、2 月19日被告阮福田、林家進、證人許振榮、蔡漢鳴通訊監察譯文等，為其主要論據。
肆、訊據被告堅詞否認上開犯行，就上開犯行分別辯解如下：
一、張偉森行建案部分被告固坦承有就本案路損施工報價事宜居中為工地主任陳瑛哲、林家進等人聯繫等情（見本院卷三第344 至346 頁、第
357 頁），惟堅決否認涉有上開犯行，辯稱：新憶公司弄好後，因水溝過高，我叫他們降低，這樣才不會所有的水都流到人家對面去，新憶公司的人問可否一次施工，我說原則上同意他們跟台電一次施工，我只是協助他們做好，並無圖利的意思，我只是想一次全部修補比較完整便民，而且本件會勘並非我去的，是蔡百一去會勘的等語（見審訴卷第42頁、本院卷三第350 至351 頁）。其選任辯護人為其辯稱：
㈠臺北市道路挖掘施工維護管理要點係針對「挖管工程」，為
挖管後回復路面之規範，與本件起訴「建損道路損壞」路面維護係屬二事，並非建損維護應遵循之法令。
㈡臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點並未規定建築物
業主對於建築物前後20公尺範圍內，若另有其他挖掘工程造成路損且範圍重疊時，公務部門及各相關業者在便民考量下，不可為「一次性修復」，而必須進行「第2 次施工」，臺北市政府工務局新工處2016年8 月17日新聞稿揭示「避免道路重複挖掘滋生民怨、整合道路工程」為政策目標，證人蔡百一、劉家銘亦證述若挖管工程與建損修復範圍重疊時，可一併銑鋪驗收，新工處實際查驗未要求必須「第2 次施工」，只要路面有依規定鋪平鋪順修復完成即可，被告基於避免道路重複挖掘滋生民怨，路面能一次鋪平鋪順之目的，整合挖管工程與建損修復工程，使建商無須為「第2 次施工」，並未違反「維護公共設施管理要點」及相關法令，建商減省「第2 次施工」費用並非不法利益。
㈢臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點亦未規定路損範
圍若未達前後20公尺，業主除修復損害部分外，仍須對「建築物前後20公尺」道路「全面」進行銑鋪，此可由法文規定20公尺僅為承造人之「維護範圍」，另規定「修復標準」為「因施工損壞部分」為修復，上位母法建築法第68條第2 項法文亦規範係就「損壞部分」為修復。均非「未設定任何前提要件一概修復20公尺範圍」。劉家銘、蔡百一已證述新工處實際審查標準亦為如此，劉家銘更進一步證述建商可在尚未施工前先確認「建築物前後20公尺」道路已存在之損壞部分，在施工完後無需就該損壞部分幫政府修復，建商只要就「施工中造成的道路損壞」修復即可。
㈣本件新工處之會勘人員係蔡百一，被告並未指示或要求蔡百
一必須在未為第2 次銑鋪之情況下，仍須會勘通過，此會勘並非被告所主管或監督事務，無論建商是否獲有不法利益，亦非被告得以左右，被告是否以銑刨業者地位代為議價均不會成立對於主管、監督事務，明知違背法令而直接圖利他人並使其獲得不法利益罪等語。
二、徐吳花子建案部分訊據被告固坦承於102 年12月24日有到場參與會勘並在會勘紀錄上簽名等情，惟堅決否認涉有上開犯行，辯稱：那天我去會勘只是針對水溝蓋會勘，不是針對路面，那天會勘時，設計師一直在講水溝蓋的問題，因當時道路只有簡易鋪面而已，還沒有鋪柏油，我們不可能針對路面會勘，所以那天我們只是針對水溝蓋的問題會勘，路面的部分我有叫他們鋪好再叫我們來會勘，或是傳照片給我們看，到1 月份時廠商有打電話過來我們這邊，我們一樣是找區公所過去看，我並沒有圖利誰，大部分我們會勘建管處都會叫我們先簽名，那天會勘我也是先簽名，王德全並沒有在會勘當時寫紀錄，他是回去寫好了才再寄給我們，但本件會勘紀錄的公文最後是蔡百一收的，所以我並不知道後來的情形等語（見審訴卷第42頁、本院卷三第352 至353 頁）。其選任辯護人為其辯稱：
㈠102年12月24日會勘內容僅為「排水溝竣工」，並未包含道
路竣工會勘，此由林家進與蔡漢銘監聽譯文可知，被告在10
2 年12月24日會勘後乃認定還會再辦理建損道路會勘可徵。㈡證人李詩茜證述可知，辦理排水溝跟道路會勘時同時要求水
利科跟新工處到場，是因為排水問題有些是調整道路就可以改善，有的可能道路挖掘會有問題，要換管線要會勘時，可能會遇到側溝或路面要開挖的情況，已說明新工處與水利處一起到場會勘道路，不必然是「道路竣工」會勘，有可能與道路「挖掘」有關，又或是「排水溝竣工需要新工處就相連之道路調整問題會勘表示意見」之情形。
㈢若如起訴書認定建管處並無實質審查權，當日僅為記錄人，
然王德全並未如實記載會勘人員意見記載為排水溝蓋不符之部分，王德全未如實際載非能苛由被告擔負圖利罪責。被告亦不可能預料王德全會誤認當日為道路會勘通過或預料王德全未如實記載，又何能利用王德全主觀想法去設計本次道路竣工會勘通過，被告並無使建商通過道路竣工之圖利犯意。㈣縱使會勘內容包含建損道路會勘，然本件路損業經銑鋪完成
，依建管處會勘之便宜行政措施，在建築使用執照核發前已補正，符合使用執照核發標準，建商並未獲得減省銑鋪工程或不應取得使用執照卻取得之不法利益，並未損害使用執照核發之正確性。
㈤被告職務範圍僅為道路巡視，核發使用執照為建管處職權，
非被告能主導或監督，建管處為核發使用執照前會勘業務之主辦機關，並要求相關單位到場，建管處對於會勘過程居主導地位，且須按事實履勘並記載在會勘紀錄，建管處對此具有實質審查權，如同司法機關之現場履勘，並非僅形式審查，不能僅因另有公務部門參與，王德全自居紀錄人身分之怠職行為，逕認定建管處於該次會勘無審查權。且申請使用執照到核發期間有數月之久，縱使路損維護再也不用查驗，但也不是即刻核發使用執照，建管處仍必須就該建案是否符合標準為實質審查，若無符合即有權不予核發，非能將新工處施工階段審核權限問題擴及為最後使用執照核發階段審核權。
㈥102 年12月24日為排水溝竣工會勘，會勘結論欄係被告就排
水溝部分簽名，數日後王德全如何記載非被告可事先左右或利用，縱使當天會勘內容包含道路，然建管處對於會勘內容具有實質審查權，亦非被告說通過就通過，建管處仍有記載不通過或不做紀錄之權限。況且，被告主觀認為之後還會辦理道路竣工會勘，當天會勘項目為排水溝，被告並無故意登載不實之犯意等語。
伍、經查：
一、張偉森行建案部分㈠台新公司委請新憶公司承造臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號
張偉森行建案後，因新憶公司之承造作業導致該建案附近道路即9 至13號前方道路面積398.76平方公尺路損，新工處乃於103 年1 月7 日函知台新公司於修復完畢後應通知新工處勘驗，且因該道路屬於8 公尺以下道路，需以全路寬銑刨加鋪AC柏油完成修復，因此，新憶公司派駐該建案之工地主任陳瑛哲於同年3 月初某日即承造此建案完工並欲申領使用執照時，向因該建案申請用電而得標台電北北區處配電工程之駿慧公司負責人蔡漢鳴洽詢修復廠商，蔡漢鳴乃轉知本為其施作復原9 至11號前方道路面積118.76平方公尺之下包即馳原公司負責人林家進為新憶公司併為修復，嗣被告與陳瑛哲議價，並議定以每平方公尺約500 元價格，為新憶公司施作11至13號前方之道路銑刨（鋪）工程而復原路面，新憶公司陳瑛哲同意以總價14萬7000元價格（含稅7000元），將上開道路修復工程交由其所營之馳原公司施作之事實，為被告所坦承（見廉查肅卷一第73頁正反面、本院卷一第155 頁、卷三第344 至346 頁、第357 頁），且有林家進（見廉查肅卷一第101 頁反面、第104 至105 頁、他字卷第148 頁、第15
3 頁、第160 至162 頁、偵7723號卷三第284 頁、卷四第3至4 頁、本院卷一第257 至259 頁、第263 至278 頁）、林銘勇（見廉查肅卷一第2 頁反面、他字卷第5 至6 頁、本院卷三第104 至116 頁）、陳瑛哲（見廉查肅卷一第6 頁、卷二第3 至4 頁、他字卷第11至16頁、偵7723號卷二第159 至
161 頁、第189 頁、本院卷二第325 至356 頁）、蔡漢鳴（見廉查肅卷一第21至22頁、卷三第66頁、卷四第4 至5 頁、他字卷第201 頁、偵7723號卷三第67頁反面、本院卷二第11至12頁、第17頁、第20頁、第24至25頁）等人之證述在卷可稽，並有台電北北區處BO220431B-0000000 、BO220437B-0000000 案工程交辦單、路面銑鋪簡圖、外線設計圖、施工資料、公共工程監工日報表、核算明細表、馳原公司103 年1、3 月份請款明細表、施工面積圖、蔡漢鳴與被告、林家進等人間於103 年3 月4 日至6 日、3 月7 日、10日之通訊監察譯文、馳原公司103 年3 月7 日簽發面額14萬7000元予張偉森行之發票、請款明細等（見廉查肅卷一第23至24頁、第59頁、第64至66頁、第117 頁、第236 至237 頁、第241 至
242 頁、卷二第55頁、卷三第18至19頁、第25至26頁、第53頁、第65至66頁、卷四第316 至321 頁、卷六第11頁、第14至21頁、第204 頁反面、偵7723號卷三第72頁、第81頁、第86至87頁、第250 頁、卷四第18頁、第24頁）在卷可稽，此部分事實，固堪認定。
㈡貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於90年11月7 日修正公布
為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，此所謂「法令」，依立法理由說明，雖係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。惟實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡述。因此，於98年4 月22日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，已將「法令」之範圍明文化。則就被告究違背何「法令」，檢察官應予指明。本案檢察官於起訴書並未敘明被告此部分所為係違背何法令，嗣檢察官於補充理由書雖敘明其違背之法令係指：建築法第68條、臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點第3 至7 點、臺北市道路挖掘管理自治條例、臺北市道路挖掘施工維護管理要點等規定（見本院卷一第149頁），然查：
⒈臺北市道路挖掘管理自治條例、臺北市道路挖掘施工維護管
理要點等規定係針對「道路挖掘」之施工管理維護事項所為之規定，而本案係建物施工期間造成路損之修復，與道路挖掘之施工無涉，非屬上開規定之範疇，檢察官認被告違背上開法令，顯有誤會。
⒉按：
⑴建築法第68條規定，承造人在建築物施工中，不得損及道路
，溝渠等公共設施；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。前項損壞部分，應在損壞原因消失後即予修復。
⑵臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點係依據建築法第68條授權規定，其中：
①第2 點係規定，承造人在建築物施工期間，不得損及道路、
排水溝渠、緣石、人行道、鐵欄杆、路燈、行道樹等公共設施。如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准。前項損壞部分，應在損壞原因消失後，即予修復。承造人及公共設施主管機關，應本於權責辦理。
②第3 點係規定，建築工程承造人應於施工前調查基地四周20
公尺範圍內各項公共設施之現況，並繪製現況實測圖，必要時得檢附相片，於申報放樣勘驗前會同監造人向主管機關報備，作為施工期間各相關單位之勘查依據。
③第4 點係規定，各項公共設施之維護範圍及標準：維護範圍
為承造人應依建築物施工業主負責維護公共設施範圍示意圖所定範圍維護公共設施（箱涵除外）。維護標準有：施工中如損壞公共設施，承造人仍應維持路面平整（含人行道）、排水暢通、路燈正常照明之勘用狀態，不得有妨礙行人車輛通行便利與排水暢通之情況；為維護道路環境整潔、避免排水溝渠淤積與污染擴散，承造人得於施工出入口通過人行道部分自道路緣石外緣起設斜坡道，並應於路面、人行道或排水溝設置泥水截流收集注入基地內沉澱，其設置得選擇路面沖洗泥水收集設施圖所列方式之一或其他防治污染之措施，其設置圖說得併現況實測圖申請報備；為避免工地進出車輛超載損壞污染道路，承造人應僱用合法車斗車輛並負責管制作業，不得放行超載、滲漏、未加覆蓋帆布或車體輪胎未沖洗潔淨之車輛；建築工程竣工，承造人應依「原有公共設施之修復與勘驗規定」就施工期間因施工損壞部分修復各項公共設施。
④第5 點係規定，公共設施主管機關應於施工期間列管現況實
測資料，並派員巡查承造人對該管公共設施之維護狀況，查獲有因施工損壞時，應依主管法規告發取締，並副知主管建築機關予以列管。
⑤第6 點係規定，主管建築機關得隨時派員勘驗承造人對於公
共設施之維護作業，發現公共設施受損而有危害公共安全，妨礙公共交通、公共衛生者或經公共設施主管機關告發取締通知者，應通知承造人限期改善，並副知各該公共設施主管機關屆期複查，複查合格者撤銷列管；複查仍未合格者，繼續通知改善，並依有關規定查處。但重大損壞或有爭議時，得函請有關權責機關會勘處理。
⑥第7 點係規定，建築工程施工完竣修復各項公共設施後之勘
查程序為：建築工程於面臨道路中設置管線，承造人須於施工前向各主管管線機構申請裝設，並報請道路管理機關辦理現場會勘，確認埋設纜線管路及第二處電信引進管位置及管數，並應於竣工前一併埋設完畢，取得道路管理機關出具辦妥各項管線申挖手續或免申挖裝設管線之證明文件，由主管建築機關於竣工勘驗時查核；施工期間損及各項公共設施，均應於修復後報請各公共設施主管機關查核，並由主管建築機關於竣工勘驗時，查核修復合格證明文件。
⒊綜觀上開建築法第68條及臺北市建築物施工中維護公共設施
管理要點等規定，僅課予建築物承造人在建築物施工中，就損及道路等公共設施造成損壞部分負修復之義務，並未就上開建物路損範圍若與其他挖掘工程之修復範圍重疊時，規定其不可為「1 次性修復」，而必須就重疊範圍再次銑刨加鋪而「第2 次施工」。本院認為若認建築物承造人在其他挖掘工程之重疊修復範圍內，必須對於其他挖掘工程修復完成後之該重疊範圍再次銑刨加鋪而為第2 次施工，無異係要其先「破壞」業已修復完成之公共設施而再為第2 次修復，實為浪費資源且擾民之舉，要非上開規範維護公共設施之立法目的，公訴人所執應第2次施工之理由，顯然無理。
⒋故本件新憶公司在與台電北北區營業處配電工程路損範圍修
復重疊範圍內未再進行2 次施工，難認有何違反上開建築法第68條或臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點規定之情形，檢察官認被告違背上開法令而有圖利新憶公司獲得免於2 次施工之不法利益之情形，即有未合。
㈢再依蔡漢鳴、被告與林家進等人間通訊監察譯文，本案最初
係由蔡漢鳴於103 年2 月28日致電林家進，表示行義路154巷要做建損，林家進回覆其星期一再過去看後，林家進於同年3 月3 日回電與蔡漢鳴討論行義路斜度道路鋪設有問題，林家進於電話中表示需要請新工處的人來看過再討論等情，蔡漢鳴乃隨即於同年月4 日致電被告，詢問其該處道路兩邊有落差之柏油鋪設問題，請其到現場查看，若可才要聯絡林家進去鋪設等語，其後，被告乃致電與林家進討論現場道路高低落差之施工問題，被告表示必須將水溝高度降低，乃向林家進詢問以「他降下去你做大概要多少錢」、「明天早上你去給他量一量看多少錢，你跟我講」等語，再為轉知蔡漢鳴，有蔡漢鳴、林家進與被告間之通訊監察譯文在卷可稽（見偵7723號卷三第92至95頁），此核與蔡漢鳴所證：在行義路施作的工班師傅下班後回來告訴我，銑鋪前台新建設的建商找他，我依建商留的電話找建商，一同約往現場查看，他在現場請我就鄰近建案的道路進行銑鋪，我比較希望工程不要2 次施工，駿慧公司承作台電公司於行義路154 巷挖掘工程道路銑鋪的範圍，與台新公司建損道路銑鋪範圍重疊，所以這個部分建商不需要再行鋪設道路銑鋪，陳瑛哲問我可不可以順便做他那一段，我請林家進與陳瑛哲聯繫，因為水溝蓋部分比路面高一個水溝蓋，做起來，我怕建損檢查不會過，就是該處新建房子比對面房子高一個水溝蓋，鋪起來的高度是斜的，到時候一定會有問題，因為比隔壁的房子還高，當時我跟建商說這個建損做起來到時候會有問題，我就打電話給被告，跟被告講這個狀況，想要建商建損做一次，不要到時候作了之後還有其他狀況發生，我的目的是建損做一次就通過，不要到時候做了不通過再一直做，因為水溝蓋高度的原因，建損無法施作，我好意希望建商做一次就好，找被告的原因是因為希望建損一次可以做好，因為被告比較知道這方面的相關規定等語相符（見廉查肅卷一第21、22頁、偵7723號卷三第67頁反面、本院卷二第11至12頁、第17頁、第20頁），則由上開通聯過程及蔡漢鳴之證詞，可知蔡漢鳴係因現場道路高低落差有施工問題，為免錯誤施工造成浪費，乃向管轄之承辦公務員即被告諮詢施工規定及內容，被告始會涉入本案之聯繫，且其施作之價額既係由林家進決定，實不能僅以被告在向業主確認施工方式之聯繫過程中一併代為告知廠商施作價額，認為被告有公訴意旨所指居於銑刨業者之地位與業者議價之事實。
㈣陳瑛哲證稱：因為當時台電在我的工區前面有挖掘地下管線
，一般他們有挖掘到的部分，我們不會發包，因為台電會復原那一段的AC路面，所以我們都是等到台電將AC路面復原後，我們再往後銜接，也就是我們只要需做台電沒有復原到的部分，這樣公司可以節省成本，台電施作的部分是行義路15
4 巷1 號至11號，我要做的部分是11號至13號。我們申請申挖證明瓦斯、電力、自來水、電信、污水等5 大管線，挖掘完都有鋪築的費用包含在裡面，我錢已經給台電了，應該是由台電來負責銑鋪並支付相關費用。台電的費用我已經付過了，今年過年前BC段台電已經鋪過一次，AC段是過年後台電做的，BC段因為後來我有做水溝工程有再破壞過，所以我支付的費用是BC段的銑鋪費用。我是看告示牌上面的電話打電話給台電的包商駿慧公司，是林銘勇告訴我可以將建損案件銑鋪和台電的銑鋪一併施工，是我決定只要做11號到13號的部分（見廉查肅卷一第6 頁、卷二第3 、4 頁、他字卷第3至4 頁、第6 至7 頁、第11至16頁、偵二卷第159 至161 頁、第189 頁、本院卷二第325 至356 頁）；核與證人林銘勇所證：是陳瑛哲來找我鋪設柏油，但因為我另有其他工程沒有空，所以沒有接下此案，陳瑛哲說現場有台電的在挖管線，我就回說可以找台電的廠商一起做，陳瑛哲就去看台電告示牌上之廠商名稱，要求我協助找聯絡電話與對方聯繫，我就請女兒上網搜尋該公司電話，我打過去詢問行義路那個路段現在有建案要銑鋪，他們當時也在那邊開挖馬路，是否可以跟他們何一起施作，結果該公司人員說可以，給我一個手機號碼，我有打電話過去說明陳瑛哲主任建案現場狀況，就是水溝太高我們會修改降低，請他去估價，後對方就同意，然後我就把電話轉交給陳瑛哲讓他自行聯絡該廠商等語相符（見廉查肅卷一第2 頁反面、他字卷第5 至6 頁，本院卷三第104 至116 頁），足認本件是陳瑛哲經林銘勇提議後決定新憶公司僅施作11至13號前方之道路銑刨復原路面工程，不就與台電挖管工程重疊部分即前揭9 至11號道路損害部分2次施工，並非出於被告之指示或與被告之合意，況本件嗣係由蔡百一而非被告前往參與路損之會勘，且會勘結果確認路損均已經修復，並無應修復而未修復之情形，有臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）函覆之會勘紀錄及接管紀錄表在卷可稽（見廉查肅卷二第61頁、第39至41頁），難認被告有何圖利之犯行。
二、徐吳花子建案部分㈠展旭公司承造臺北市○○區○○路○○○ 號徐吳花子建案後，
因展旭公司之承造作業導致該建案附近道路即小西街59號及大北路118 號前方道路路損，新工處乃於102 年11月20日函知徐吳花子於修復完畢後應通知新工處勘驗，因此，展旭公司負責該建案之工務部經理許振榮於同年12月16日即承造此建案完工而欲申領使用執照時，向因該建案申請用電而得標台電北北區處配電工程之駿慧公司負責人蔡漢鳴洽詢修復廠商，蔡漢鳴乃轉知與被告到場。嗣建管處於102 年12月17日發函通知新工處、水利工程處、環境保護局、士林區公所、徐吳花子、展旭公司、建築師於102 年12月24日在大北路11
8 號工地現場進行會勘，被告有到場，並在會勘紀錄上簽名，而該會勘紀錄內容係記載「經建築師說明已按照新工處核准圖說施工完成、8 公尺以下道路新工處同意接管，並由區公所維護管理」，嗣展旭公司於同年3 月3 日取得使用執照，展旭公司就本件建案路損僅於103 年1 月11日，就該路段位於小西街部分路段151.65平方公尺部分為銑刨（鋪）之施作，其餘路損部分悉由台電北北區營業處挖管工程修復之事實，業據被告坦承在卷（見廉查肅卷二第34至36頁、偵7723號卷三第230 頁、第286 頁反面至第287 頁、審訴卷第42頁、本院卷三第352 至353 頁），且據林家進（見廉查肅卷三第8 至10頁、偵7723號卷四第8 頁反面至第9 頁反面、本院卷一第289 至310 頁）、許振榮（見廉查肅卷二第178 頁反面、第180 至181 頁反面、第195 頁、偵7723號卷二第129至131 頁、第146 頁、第155 頁、本院卷二第105 至147 頁）、蔡漢鳴（見廉查肅卷三第6 頁反面至第7 頁、本院卷二第21至23頁）、林裕發（見廉查肅卷五第107 至108 頁、偵7723號卷五第296 至297 頁、本院卷二第65至77頁）、王德全（見本院卷二第178 至218 頁）之證述可稽，並有徐吳花子建案參考位置圖、新工處新養字第10366050000 號函文檢附「徐吳花子建案- 建築物施工期間公共設施維護範圍」現地測繪圖、徐吳花子建案路損範圍圖、新工處北市新掘字第000000000 至000000000 號挖掘許可證及建管處北市都建施字第10362714600 號函文檢附竣工會勘紀錄、台電北北區處BO000000 B-00000000 案徐吳花子建案路面刨除加鋪施工前之103 年1 月9 日照片、台電北北區處BO220373B-00000000案工程交辦單及路面銑鋪簡圖、核算明細表、馳原公司對駿慧公司所發請款明細、102 年12月16日、25日、27日、103年1 月2 日、8 日、2 月19日被告阮福田、林家進、證人許振榮、蔡漢鳴通訊監察譯文等（見廉查肅卷二第73至74頁、卷三第65至66頁、第69頁、第97頁、卷四第78頁、卷六第32頁、第34頁、第53至54頁、第56至60頁、偵7723號卷一第12
5 至129 頁）在卷可稽，此部分事實，固堪認定。㈡依區公所承辦人林裕發證稱：當初通知我的時候，我以為只
有做排水溝竣工會勘，當天印象中我記得只有做排水溝查驗，當天確實都沒有在看道路，會勘的目的是排水溝，那天只看排水溝，真的沒有看道路，我還有特地問廠商道路為何不用辦竣工，廠商表示他不清楚，那天都是看排水溝部分，被告當天並沒有說路損有符合規定，因為會勘當天，道路還沒有復原，只有看水溝的部分，基本上都在看水溝，沒有看路面，當天我還有跟建管處的承辦王德全說水溝蓋不符合，但當天沒有寫會勘結論，通常我們會勘的建案都會提出很多意見，會叫建商缺失改善，但建管處仍會以會勘當天的時間來寫會勘紀錄，也就是會勘當天到現場即便有看到缺失也不會如實記載在會勘紀錄上，而是事後改善完畢後，才會做記載，記載的時間仍會是初次的會勘時間，向來建管處的紀錄都是這樣記載的，辦理會勘是建管處的權責，我們只是配合單位，是由建管處列管等語（見廉查肅卷五第107 至108 頁、偵7723號卷五第296 至297 頁、本院卷二第65頁、第66至69頁、第73至77頁），觀諸當天會勘紀錄附件之光碟資料，均係針對溝渠攝影，業經本院勘驗確認無訛，有本院勘驗筆錄及內容列印畫面照片資料在卷可稽（見本院卷二第10至13頁、第15至91頁），且該會勘紀錄之附件照片，其附件標示名稱均係「101 建字第0005號- 小西街『公共水溝』」（見本院卷二第235 至242 頁）；會勘後，林家進與蔡漢鳴於102年12月27日之電話內容中，猶有提及路面的部分被告有說要再辦會勘、有說要紀錄之對話，有彼等間通訊監察譯文在卷可按（見偵7723號卷一第125 至126 頁），蔡漢鳴於本院審理時證實其確有在會勘後之102 年12月25日與林家進電話聯繫小西街要整合銑刨、102 年12月27日電話中林家進提及到被告說要再辦道路會勘之情形等語（見本院卷二第21至23頁），足見被告所辯：那天我去會勘只是針對水溝蓋會勘，不是針對路面，那天會勘時，設計師一直在講水溝蓋的問題，因道路只是簡易鋪面而已，不可能針對路面會勘，那天我們是針對水溝蓋的問題會勘，路面的部分我有叫他們鋪好再叫我們來會勘等語，並非無據，尚非不可採信。
㈢林裕發證稱王德全並未於會勘當填載會勘結論，僅係由渠等
到場之人先簽名，王德全再回去製作之情形，此核與許振榮所證：當下就是每個人來先點名，先看誰有出席，會簽名等情相符（見本院卷二第147 頁），屢有參與相類會勘經驗之新工處另一承辦人蔡百一亦證實表示：會勘時確有先在建管處空白會勘紀錄上簽名，事後再由承辦人回去填載會勘紀錄內容之便宜措施情形（見本院卷二第58、62頁）。觀諸王德全於本院審理時，竟對於「在現場簽名時，會勘紀錄上的結論是否已經做出來」之問題，推稱其「忘記了」（見本院卷二第178 頁、第210 頁），或改稱「忘記當天有沒有簽名」，又稱「如果第一次他們看到有一點點缺失，他們會再去看第二次，如果第二次沒有問題，他們就會簽名，簽名以後，建管處就會發會勘紀錄」（見本院卷二第196 頁），或稱「由不通過的單位自己去看，然後在會勘單簽名即可，有可能是廠商拿給權責單位簽名，會勘紀錄表放在工地，他們複查完，就在工地現場簽名」（見本院卷二第197 至198 頁）、「有可能是被告所述的狀況，這些都是制式的」等語（見本院卷二第217 至218 頁），支吾其詞，翻覆不一，可見被告所辯：會勘當天並未填載會勘紀錄，僅係先簽名，由王德全回去後再填載會勘紀錄乙節，應屬實情，而非虛妄之詞。而依王德全證稱：其係因認被告未表示意見，乃按照制式內容填載會勘結論等語（見本院卷二第178 頁），則被告既係事先簽名，又未指示王德全應為如何之記載，焉能知悉王德全竟會將非在當天會勘範圍內之道路部分一併登載，遑論利用王德全於會勘紀錄之結論內容為不實登載，此部分自有合理之懷疑。
㈣按刑法第213 條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項
出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台上字第377 號判例意旨參照），林裕發既已證稱當天僅係針對排水溝會勘，且會勘紀錄係先簽名、未當場記載會勘結論之情，許振榮亦明確證稱當天先在空白之會勘紀錄上簽名乙節，佐以王德全支吾其詞、不敢確認有無在會勘當天登載結論部分之情形，另到場參與會勘之證人李詩茜則證稱其並非在會勘當天簽名，是事後才補簽名等語（見本院卷二第277 至28
1 頁），則互核林裕發、許振榮、王德全、李詩茜等人之證詞，足見王德全會勘紀錄之製作，確實有先簽名後由承辦人回去記載、或待缺失改正後再由相關會勘人事後補正簽名之行政上便宜措施情形，自不能以被告有事先簽名之情形，即概括認被告必有不實登載之犯意。況被告在會勘紀錄上簽名時，其上結論欄既尚未登載，則被告焉能知悉王德全不實登載之情形，縱王德全所登載之結論事項，事後確認與事實不合，然被告會勘簽名當時既僅係以為針對排水溝會勘，就王德全不實填載道路之結論部分，被告是否有明知之情形，實非無疑，尚難認其構成刑法第213 條之罪。至王德全雖事後於103 年1 月8 日將會勘紀錄函知新工處，然該函文係103年1 月9 日由蔡百一收受，此有上開函文上記載蔡百一簽收情形在卷可徵（見偵7723號卷三第70至71頁），蔡百一復到庭證稱其並未將該會勘紀錄拿予被告確認（見本院卷二第44頁），亦無從認為被告已然知悉不實登載之事，且縱被告事後知悉會勘紀錄之結論記載內容，要僅係其事後獲悉時有無向王德全反應記載之不實之行政上疏失，仍難認為被告就此登載不實之內容係出於明知，亦無從認為被告有何藉此不實登載「使展旭公司憑此不實會勘紀錄而於同年3 月3 日取得使用執照及獲取減省2 次施工、應施作而完全未施作之100.95平方公尺路損修復部分所需支付之11萬7201.825元不法利益」之圖利行為可言。
㈤依許振榮證稱：我當時有分別跟5 大管線的公司都有聯絡過
，當時除台電外的其他4 大管線還施作，我想要一併施作銑鋪，希望路損銑鋪的工作可以整合，不要鋪那麼多次，但是都得不到答案，後來林家進跟我接觸，林家進有講他是台電的配合商，1 月份銑鋪完成後照片有送到建管處，使用執照是3 月份才核發下來，新工處沒有人跟我講過路損範圍，路損接洽過程，是我自己跟林家進談，路損範圍是區公所指界的，新工處沒有人來找過我，會勘是建管處主辦的，因為路損是建照執照列管事項等語（見廉查肅卷二第180 至181 頁、第195 頁、偵7723號卷二第129 至131 頁、第146 頁、第
155 頁、見本院卷二第107 頁）；核與林家進所證：該建案路損範圍與台電銑鋪範圍重疊，因為台電剛好做到他們工地前面路損的那塊，台電有挖到中間的部分，他有簡易回填，台電還是要全面銑鋪AC，所以中間部分本來就應該向台電請款。我跟許振榮說，中間路損那塊因為台電有管線挖掘，可以由台電出錢，許振榮只要負責前後路損的部分。我的出發點是我可以鋪整條，中間這塊我可以跟駿慧請款，建商許振榮可以節省中間這塊路損的費用，是我直接打電話去問許振榮，我很明確跟許振榮說，中間路損那塊因為台電有管線挖掘，可以由台電出錢，許振榮只要負責前後路損的部分。我的出發點就是我可以鋪整條，中間這塊我可以跟駿慧請款，建商許振榮可以省掉這塊路損的費用，所以許振榮真正付錢的地方是扣掉正前方台電施工的範圍，實際付款的是前後路損的範圍。我跟駿慧公司請款的是以管路的長度為準，我是在103 年1 月11日施作的等語相符（見廉查肅卷三第8 至10頁、偵四卷第8 頁反面至第9 頁反面、本院卷一第289 至31
0 頁），可見展旭公司僅施作小西街前方151.65平方公尺之道路銑刨復原路面工程，而未就與台電挖管道路損害重疊範圍部分施工，是許振榮與林家進討論後之決定；再細酌檢察官所舉本案相關之通訊監察譯文內容（偵7723號卷一第125至129 頁），俱無被告就本案應施作銑刨範圍如何有聯繫或指示之情形，難認被告就此有何合意或指示、參與之所為，實無從認有何圖利之行為。至於公訴意旨雖以「被告於102年12月24日參與該道路竣工會勘時，未要求展旭公司許振榮需對該等路損道路全部即252.6 平方公尺完成銑刨（鋪），始得辦理會勘，更未將此等情形知會臺北市政府建管處持續列管此建案」認其有圖利之行為云云，然依前述，被告辯稱其係以為該次會勘係針對排水溝，尚非無據，則該次會勘既非針對道路，自無檢察官所指「未要求展旭公司許振榮需對該等路損道路全部即252.6 平方公尺完成銑刨（鋪），始得辦理會勘，更未將此等情形知會臺北市政府建管處持續列管此建案」之可言，實難遽認被告有何圖利之犯行。
陸、綜上所述，本院依檢察官所舉證據及卷內資料調查結果，仍未能獲得被告成立犯罪之確切心證，並有合理之懷疑存在，致無從形成被告有上揭公訴意旨所指圖利、利用不知情公務員而犯公務員登載不實犯行之確信，依照首開說明，此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項前段、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第37條第2 項、第3 項、第38條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 張毓軒法 官 蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 羅以佳中 華 民 國 107 年 7 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。