臺灣士林地方法院刑事判決 105年度訴字第107號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 鄭峻昇選任辯護人 鄭成東律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度毒偵緝字第35號），本院判決如下：
主 文鄭峻昇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事 實
一、鄭峻昇前於民國87年間，因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年
8 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第907 號判決免刑確定。復於88年間，因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年9 月13日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年2 月22日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，刑責部分則經臺灣臺南地方法院以90年度南簡字第355 號判決判處有期徒刑6 月確定，於91年10月30日易科罰金執行完畢。又於93年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第154 號判決判處有期徒刑8 月確定；復因連續施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第208 號判決判處有期徒刑10月、3 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱甲案），上開案件接續執行後，於95年5 月9 日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋應執行殘刑有期徒刑4 月又6 日；再於95年間，因3 次施用第一級毒品、2 次施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第715 號判決判處有期徒刑7 月（共3 罪）、3 月（共2 罪），應執行有期徒刑1年9 月確定（下稱乙案）；另因2 次竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第6549號判決判處有期徒刑3 月、3月，應執行有期徒刑4 月確定（下稱丙案）；又因2 次攜帶兇器竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以96年度易字第86號判決判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱丁案）。上開甲、乙、丙、丁案件，嗣經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第1461號裁定減刑並分別定應執行刑為有期徒刑6 月又15日、1 年6 月確定；另因3 次竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第1310號判決判處有期徒刑
3 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，嗣經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第5638號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4 月確定；再於96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第513 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，嗣經同法院以96年度聲字第933 號裁定與其另案所犯竊盜、詐欺、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件所處之刑合併定應執行刑為有期徒刑1 年
2 月確定，上開案件經接續執行後，於98年8 月17日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年4 月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。復於100 年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字50
8 號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以10
0 年度上訴字第2172號判決駁回上訴確定，於101 年8 月12日縮刑期滿執行完畢（此部分刑之執行完畢紀錄，於本件構成累犯）。
二、詎鄭峻昇仍未戒除毒癮，於前案觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年7 月20日為警採尿往前回溯1 至4 日內某日、時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於104 年7 月20日13時許，因警方調查譚宇洲販賣毒品案件，經警持臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官簽發之傳票前往新北市○○區○○路○ 號10樓傳喚鄭峻昇到案，帶同至新北市政府警察局汐止分局（下稱汐止分局）偵查隊製作筆錄，並經鄭峻昇同意後排放採集尿液，其尿液經送鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
貳、證據能力：辯護人辯稱被告警詢時係接獲證人傳票，以證人身分到場，被告當時並非自願同意採尿，事前亦未簽署任何勘查採證同意書，本件採尿程序既不合乎法律規定，因此所取得之被告尿液及衍生之尿液檢驗報告均無證據能力。然警方係經被告同意而由被告排放採集尿液送驗（詳後述），其採尿程序並無違法情形，故被告之尿液及尿液檢驗報告具有證據能力，得作為不利於被告認定之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告鄭峻昇固不否認確於104年7月20日，在汐止分局偵
查隊內親自排放採集尿液之事實，惟矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：警察沒有經過我同意就要求我採尿，我當天在公司上班，警方到公司找我並說持有檢察官的傳票，叫我配合製作證人筆錄，做完筆錄後警察說還不能走，要求我要採尿，我說我是證人為什麼要採尿，警察就問我要不要配合，口氣聽起來就是不讓我走，還說如果不採的話到檢察官那邊也是要採，警察就說我跟你耗，因為警察不讓我走，我就只好去排放尿液，我不服氣的是警察一開始說我是證人，結果訊問時又告知我被告的三項權利，我認為訊問證人要做證人筆錄，訊問被告要另外製作被告筆錄，而且既然是證人為何要採尿，我採尿是受到警方的誤導；我採尿前已經很久沒有施用過海洛因，最後一次施用是在104 年5 、6 月間，在採尿前幾天我只有施用一、兩口第二級毒品，但是第一級毒品我都沒有碰，會驗出第一級毒品陽性反應我也很驚訝云云。辯護人則以：㈠被告於警局並未同意警員採集其尿液，依被告供述，警方係脅迫、誘騙被告，被告警詢筆錄記載「（問：警方提供乾淨空瓶後所裝之尿液2 瓶，是否由你本人親自在本局偵查隊所接受採集，並當你面封緘指印？）答：是的。」等語，然經勘驗警詢錄音其對答內容應為「等一下要採尿，警方提供二個空瓶. . . 」，，依勘驗結果及被告供述，當時就是因為被告未同意警員採集其尿液，警方才會在未排尿前即於筆錄不實記載尿液是被告親自排放封緘，佐以卷內並無被告同意採尿之證據，承辦警員陳德倫亦證實並無另簽立勘查採證同意書等類似文件，足堪印證被告辯稱並未同意警員對其採尿為真實；㈡被告於104 年7 月20日為警採尿時，非屬警察機關列管之「毒品列管人口」或「應受尿液採驗人」，被告亦非屬得依毒品危害防制條例相關規定強制採尿之人，警方卻利用檢方的證人傳票，以當證人之名將被告脅騙到警局，並要求被告之配偶離開，以便威脅、詐欺，違反證人之程序及意願，強制要求證人自證己罪排放採集尿液，證人陳德倫雖證稱依據通訊監察譯文判斷，被告至警方執行前1 、2 天還有持續施用毒品，然僅為證人主觀臆測，並無任何諸如施用毒品之器具、物品等客觀事證可參，難謂有「相當理由」認為被告有施用毒品，而得強制採尿作為犯罪證據，警方亦非不得報請檢察官准予採集其尿液或毛髮，本案亦無不及時採取將有立證困難之情形，故本案並無強制採尿之適用；㈢本案警方係以證人身分通知到場，且未得被告同意予以採尿，承辦警員明知違反法定程序仍故意為之，權衡個人基本人權之保障及促使證人不自證己罪勇於作證之公益性，依比例原則及法益權衡原則，應認本件未依法定程序取得之被告尿液及尿液檢驗報告並無證據能力，不得執為認定被告犯罪事實之依據，於排除該採尿所得之證據後，並無積極證據證明被告犯罪，本件應為無罪之判決等語，為被告辯護。
㈡經查：
⒈被告前有事實欄所述因施用毒品而受觀察勒戒、強制戒治及
經提起公訴、判決確定暨執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於104 年7 月20日許，在汐止分局親自排放採集尿液，其尿液送驗結果係呈嗎啡陽性反應（以氣相層析質譜儀GC /MS分析法確認檢驗結果，其嗎啡檢出濃度為385ng/ml），有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年7 月30日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見10
4 年度毒偵字第1874號卷〈下稱毒偵字卷〉第14、15頁），被告亦供稱係親自排放尿液並封緘。是被告於前述時地排放之尿液中確有嗎啡陽性反應之事實，自可確定。
⒉強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為，既
屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原則及比例原則之拘束。自法律保留原則之要求言，國家實施干涉甚至侵害人民基本權之強制處分時，必須有法律之依據，並應遵守該法律所規定之要件。我國刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據。至於其他同屬對人民基本權利有所干預之強制處分行為，例如與本案相關之對於受處分人之尿液採集及檢驗，92年修正公布施行之刑事訴訟法第205-2 條規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。另針對施用毒品者之採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1 、2 項規定：犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪而付保護管束、犯第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。再依同條例第25條第3 項授權頒定之「採驗尿液實施辦法」，其第2 條明定所稱「應受尿液採驗人」之範圍，包括毒品危害防制條例第25條第1 項之受保護管束者及同條第2 項所定得由警察機關採驗尿液之人員。再依該實施辦法第9 條規定，警察機關依毒品危害防制條例第25條第2 項規定執行定期尿液檢驗，每3 個月至少採驗1 次，警察機關通知採驗尿液，應以書面為之，通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，另第10條規定：
於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。
⒊針對「經拘提、逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」，或「應受
尿液採驗人」等對象採集尿液之行為，刑事訴訟法第205-2條、毒品危害防制條例第25條、「採驗尿液實施辦法」等已分別明文規定檢察事務官、司法警察官、司法警察違反本人意思予以強制採驗尿液之要件、程序、方法。至於欠缺或不符強制處分要件之強制處分行為，若係得受處分人之同意，基於基本權利某程度上可以處分、捨（拋）棄等理由，似應承認該強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。然強制處分者，係對於人民權利有所侵害之國家公權力行為，實施強制處分之國家公權力機關，握有權力與武器，其與受強制處分之個人，往往處於權力與實力相差懸殊之狀態，受強制處分之人對於法律知識、法律權利等資訊之取得與掌握，亦與國家機關處於非對等之地位。原本欠缺授權依據之干預行為，藉同意為名，以「經同意」之合法外衣規避法律保留原則與比例原則，實則進行對人民基本權之干預與侵害者，其情形絕非不能想像，實際上亦非罕見。故如何能認為受強制處分之人民對於國家機關要求其接受強制處分，確係基於「真正之同意」而同意，實應予重視。關於強制處分之同意，我國刑事訴訟法除於第131-1 條針對同意搜索設有：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」規定外，針對其他基於受處分人同意而進行之強制處分，如本案警方基於被告「同意」而對其採集尿液送驗之行為，刑事訴訟法則未有相關條文規範其要件及程序。為確認真意並杜絕將來可能之爭議，學者或有認為應以書面同意為之，或認為應事先告知受處分人其並無配合或忍受之義務，此等當然為將來修法可考慮之方向。於法律修正並定有明文規範前，針對自願或同意接受強制處分之認定與證明，並非易事，然法院仍應依據調查證據之結果（如調查被告之供述、詰問承辦員警、調取勘驗警詢錄音光碟等），適度參酌刑事訴訟法關於自白任意性之判斷原則，尤應考慮包含以下因素：其同意或自願是否出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法；有無將同意意旨記載於筆錄由受處分人簽名，或有無出具同意書表明同意之旨；同意者主觀意識之強弱、所處之環境情狀與壓力程度（例如係以何種身分同意接受強制處分、同意當時有無受到身體拘束等）、有無面對類似偵查程序之經驗、接受強制處分事後之反應態度等，予以綜合審查判定。
⒋本件警方為調查案外人譚宇洲涉嫌販賣毒品案件，故持士林
地檢署檢察官簽發之證人傳票前往被告鄭峻昇位於新北市○○區○○路○ 號10樓工作地點，傳喚鄭峻昇到案，並帶往汐止分局偵查隊，由偵查佐陳德倫詢問鄭峻昇與譚宇洲交易毒品之犯罪事實，此據被告陳述在卷，並經證人陳德倫於本院證述甚詳（見本院105 年度訴字第107 號卷〈下稱本院訴字卷〉第79頁反面至82頁），並有鄭峻昇104 年7 月20日調查筆錄、譚宇洲0000000000號行動電話門號通訊監察譯文在卷可按（見毒偵字卷第3 至13頁、第17至23頁）。雖檢察官提起本件公訴並將偵查卷宗檢送本院時，卷內並無該士林地檢署檢察官核發之鄭峻昇證人傳票，且經本院向士林地檢署函查及調取本院105 年度審訴字第394 號全卷（譚宇洲涉犯販賣毒品案件，嗣經士林地檢署檢察官以104 年度偵字第9098號提起公訴，繫屬本院以105 年度審訴字第394 號審理中）核閱結果，並未發現查得鄭峻昇之證人傳票（詳參本院訴字卷第220 至263 頁）。然警方對鄭峻昇詢問製作之104 年7月20日調查筆錄業已載明係持士林地檢署檢察官簽發之傳票傳喚鄭峻昇到案等語（見毒偵字卷第4 頁反面），被告亦供稱：當時警員到我工作地方，其中一位警員從牛皮紙袋抽出一張東西露出一截，我有看到上面寫士林地檢署證人傳票等語（見本院訴字卷第276 頁），核與證人陳德倫證稱係持檢察官核發之傳票傳喚被告（見本院訴字卷第80頁），及被告之配偶戴珊珊於本院證稱：我抵達汐止分局時，看到我先生坐在一張椅子上，我看他一派輕鬆的樣子，我也坐在他旁邊，我問他是怎麼了，他就說他是證人身分，沒有事，我到現場後從頭到尾看到我先生都沒有上手銬，因為我先生說他是以證人身分等語（見本院訴字卷第97頁至98頁、第100 頁），是警方當日確係依檢察官簽發之證人傳票傳喚鄭峻昇到案，應無疑義。
⒌查被告於104 年7 月20日在汐止分局排放採集尿液時，係因
受傳喚而到場，並非經拘提、逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，自不得援引刑事訴訟法第205-2 條規定，違反其意願而採集其尿液作為證據；又被告前於100 年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字508 號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第2172號判決駁回上訴確定，於101 年8 月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告固曾因犯施用毒品罪而經執行刑罰，然於104 年7 月20日採尿時距執行刑罰完畢之日已逾2 年，故並非得由警察機關定期或有事實可疑為施用毒品時指定時間到場命其接受採驗尿液之「應受尿液採驗人員」或所謂「毒品列管人口」，此亦經新北市政府警察局汐止分局函覆本院並敘明「鄭峻昇曾為臺北市政府警察局內湖分局之毒品列管人口，惟於本分局接受採擷尿液時非為『毒品列管人口』或『應受尿液採驗人』，列管日期：101 年8 月13日起至103 年8 月12日止」等語在卷，有該分局105 年6 月13日新北警汐刑字第1053322713號函足憑（見本院訴字卷第64頁）。是被告於本件104 年
7 月20日在汐止分局採尿時，因不具有前述得違反其意思強制採尿之特定人員身分，自不應適用強制採尿之相關規定，觀諸證人陳德倫證稱：我們要查販賣毒品案件，被告是我們監察多月的購毒者之一，他在譯文當中幾乎每2 、3 天就向販賣對象購買毒品，他一方面是販賣案的證人，也是施用毒品的嫌疑人，所以我們去找他，一開始詢問被告表示沒有向主嫌購買過毒品，我們詢問被告為了證明沒有跟主嫌購毒，是否願意接受採尿，被告當時非常明確同意，為了證明自己的清白，所以願意接受我們的採尿，依我們監聽譯文研判，被告到我們執行前1 、2 天還有持續施用毒品，所以我們針對這部分去採尿，當時不是因為他是毒品列管人口或是應受尿液採驗者而以強制方式讓他排放尿液，而是因為被告有同意故予以採尿等語（見本院訴字卷第79頁反面至90頁），及卷附受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表「採集尿液檢體案由」一欄係勾選「毒品危害防制條例第10條、第11條之
1 施用毒品案件」，並非勾選「毒品危害防制條例第25條強制採驗尿液人員」等選項（見毒偵字卷第15頁），亦可得悉汐止分局警方對被告採集尿液時，並非以無須得受處分人同意之手段（即強制之方法）為之，故即應探討被告是否自願或同意接受採尿送驗之強制處分。
⒍證人陳德倫於本院證稱：被告為了證明自己最近沒有施用毒
品的清白，所以非常明確同意接受我們的採尿，我們會有一人陪他去採尿室，監看他是否有倒水或對尿液摻雜一些影響鑑驗的動作，過程中他是依自由意志排放，我們沒有強迫，他如果受我們強迫大可完全不尿，他如果拒絕，我們就無法取得他的尿液，我們就會在警詢筆錄中記明他不願接受採尿，他沒有表達不願採尿之意，他有很多機會可以表達，他到地檢署接受複訊時，檢察官也問他警察執行的動作有無任何違反他的意願，他都沒有表示任何意見，他在驗尿報告出來後才表示這個不是他自己的意思去做排放等語（見本院訴字卷第82、87頁），惟無法確定被告是在製作筆錄之前、後或何時同意採尿（同卷第87頁）。被告則辯稱：製作筆錄過程中，他問到那一條的時候，我說「我為什麼要採集尿液，我是證人，為什麼要採集尿液」，他回我一句話說「你就算現在不尿，到檢察官那邊也要尿」，做完筆錄後，另外一個叫我老婆先出去，他就把我帶去廁所叫我尿尿，我說為什麼，他說「你不尿，你到檢察官那邊你也是要尿」等語（見本院訴字卷第92至93頁），被告之配偶即證人戴珊珊則證稱：我到警局時，他（鄭峻昇）筆錄做的差不多了，我就坐在他旁邊問他到底怎麼回事，我坐在那邊陪被告差不多10幾分鐘，後來員警說要帶我老公去驗尿，請我到外面，我先生就說「我是以證人身分，我為什麼要驗尿？」，之後我就走出去，就再也沒有聽到我先生跟警察講了什麼話，我在外面等了一個多小時，我先生就請我先回家，回家之後我先生並沒有告訴我他在採尿室或採尿過程發生什麼事等語（見本院訴字卷第97至100 頁）。是被告究竟有無同意或自願接受採尿，前揭證人及被告之陳述有所不一，證人陳德倫亦無法確認被告係於何一時點表達同意。被告當日詢問（調查）筆錄記載「（問：警方提供乾淨空瓶所裝之尿液檢體2 瓶，是否由你本人親自在本局偵查隊所接受採集，並當你面封緘捺指印？）答：是的。」等語（見毒偵字卷第12頁），自筆錄字面上記載亦僅能認定被告係親自排放尿液並封緘捺印，尚無從明確得悉被告是否同意採尿。證人陳德倫雖證稱：「（問：你們不會請採尿人員填寫勘查採證同意書，這部分請說明？）勘查採證同意書這個文件是我們鑑識小組到現場執行勘查採證時在用的，以往我們辦刑案沒有另外給犯嫌或被告簽立這個文件。」、「一般以往的作法是僅記明筆錄，本件也是如此。」、「（問：. . . . 若被告有同意，為何筆錄. . . 只是詢問他有無施用毒品，以及他排放的尿液是不是親自排放，並沒有看到被告表示同意或是接受？）可能是字句解釋的問題，我是寫『是否由你本人親自在本分局本偵查隊所接受採集』，接受就是他願意接受。」（本院訴字卷第90頁），然該筆錄既未明確記載被告同意接受採尿之旨，仍應調查探究其他事證，綜合判斷被告排放採集尿液是否有違反其意願。
⒎經本院當庭播放勘驗鄭峻昇104 年7 月20日警詢錄音光碟，
證人陳德倫一開始有告知係因毒品案件訊問證人，並告知被告得保持沈默、得選任辯護人、得請求調查有利之證據（光碟時間04：43～05：15之間），嗣則詢問鄭峻昇與譚宇洲通聯購買毒品之事實、鄭峻昇有無施用毒品、最後施用毒品時間等內容（光碟時間09：34～15：44），迄光碟時間47：17～48：17之間，證人陳德倫詢問：「等一下厚要採尿喔厚。
」鄭峻昇：「嗯。」陳德倫：「會提供你兩個乾淨的空瓶給你親自排放，會當你的面前封起來。」鄭峻昇：「嗯。」，有本院105 年9 月30日審判筆錄在卷可稽（本院訴字卷第
276 至279 頁）。其中47：17～48：17之實際對答內容固與筆錄記載：「警方提供乾淨空瓶所裝之尿液檢體2 瓶，是否由你本人親自在本局偵查隊所接受採集，並當你面封緘捺指印？」、「是的。」等語有所不符，通觀全部錄音內容亦未見被告明確表達願意或同意接受採尿之陳述，然被告於證人陳德倫告知「等一下要驗尿」時，係兩次回答「嗯」，並無表達反對或抗拒之情，更何況陳德倫詢問途中亦曾先告知被告「一開始跟你說，你尿驗出來是陽性的才會做起訴，是陰性的就是證人」等語（本院訴字卷第278 頁），錄音當中更無被告所稱「製作筆錄過程中，他問到那一條的時候，我說我為什麼要採集尿液，我是證人，為什麼要採集尿液，他回我一句話說你就算現在不尿，到檢察官那邊也要尿」之情形。是以至少就證人陳德倫詢問鄭峻昇過程中，鄭峻昇最後對於警員告知等一下要驗尿之反應係「嗯」而無反對抗拒之表現。又證人戴珊珊雖證稱其至派出所後，警員表示要對被告採尿，被告有爭執其為證人何以需要採尿，然亦證稱其在外面等候時並未再聽到被告與警員之後續對話，對被告究竟後來有無同意接受採尿一節，即無從為進一步之證明。本院參酌被告於受訊問之錄音過程中，雖否認近期有施用毒品，然於警員告知等一下要採尿時之反應係「嗯」，並無反對抗拒之言詞，至於製作完筆錄後警員請被告至廁所採尿之階段，縱如被告及證人戴珊珊所言，被告有出言質疑其為證人為何要採尿，然被告當時身分為證人，其為警員、被告、證人戴珊珊所一致認知，被告更因僅為證人身分而未上手銬，更可聯繫其配偶戴珊珊前來警局陪同，戴珊珊抵達警局時尚看見被告「一派輕鬆」，此據被告與證人戴珊珊陳述明確，足見被告之人身自由及通訊自由並未受拘束。又觀察警員依檢察官指揮傳喚被告到案說明之目的、警方筆錄詢問之內容，均在確認被告有無向案外人譚宇洲購買毒品，縱有詢及被告自己施用毒品部分，然仍不脫指證他人販賣毒品之範圍，並未涉及被告本身其他犯罪事實或刑事責任，是以縱如被告所辯警員告稱「若現在不尿到檢察官那邊也是要尿」、甚或要將其「轉為被告」，對於被告之心理威脅程度如何，仍值商榷，能否因此即認被告處於辯護人所稱受「脅迫」、「誘導」而採尿之狀態，實有疑問。本院再審酌被告前有多次施用毒品及其他前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其並非首次在警局接受訊問，顯非毫無面對偵查程序經驗之人，其當時係於身體未受拘束下以證人身分至警局製作筆錄，並非處於身體、行動自由受拘束之壓力狀態，警員要求被告採尿時縱被告有質疑之舉，然警方並未將其配偶戴珊珊驅離至警局外，被告尚於戴珊珊在警局等候約一個小時後，囑請戴珊珊先行返家，返家後亦未曾向戴珊珊反應有何遭強迫採尿之情，且事後亦確實排放兩瓶尿液並親自封緘。又被告當日製作警詢筆錄並採尿完畢，當晚移送至士林地檢署面對檢察官訊問時，亦供稱：是我親自排尿封瓶，對警方採尿過程沒有意見等語（見本院訴字卷第256 頁），迄尿液檢驗結果呈現陽性反應，經檢察官傳喚到庭訊問警方移送之施用毒品犯罪事實時，亦坦承施用事實（惟辯稱係誤食），而未對採尿程序是否合法表示異議（見105 年度毒偵緝字第35號卷第48頁）。又勘查採證同意書為警方勘查採證實務上，一般使用於犯罪場所勘查、採證之文件表格，證人陳德倫證稱一般均僅於筆錄記載同意採尿之旨，並無另立勘查採證同意書，然衡諸實務上確有部分司法警察機關也會請排放尿液者或按捺指紋者簽署勘查採證同意書，以求完備，並杜日後之爭議，但因現行刑事訴訟法僅針對同意搜索行為明文規範其要件及程序，對於其他經同意之強制處分行為，究應符合如何之法律程式，則未有規定，自不能單以本件司法警察未請被告簽立勘查採證同意書或其他類似之同意書面文件，即謂被告並未同意採尿。又證人與被告、犯罪嫌疑人，固係不同身分，於刑事訴訟法上亦有不同地位及程序要求，然本件檢警所調查之鄭峻昇向案外人譚宇洲購買毒品一事，鄭峻昇就買受毒品方面，固屬證人，然就自己購買毒品後施用毒品之事實，則可能為犯罪嫌疑人或被告，其尿液檢驗結果屬於他人販賣毒品犯罪事實之佐證，亦可能為自己施用毒品之證據，是確有證人與被告（犯罪嫌疑人）身分同時交錯存在之可能，證人陳德倫亦證稱：被告一方面是販賣案的證人，也是施用毒品的嫌疑人（本院訴字卷第79頁反面、第83頁）。則證人陳德倫於詢問鄭峻昇並製作證人調查筆錄時，因詢問事項兼及被告自己施用毒品部分，為保障權利，故以口頭告知刑事訴訟法第95條第1 項各款即訊問被告時應告知之權利事項（見本院訴字卷第276 頁），並記載於筆錄內（見毒偵字卷第3 頁），其程序並無違誤，目的亦無不正當，且鄭峻昇本係以證人身分遭傳喚，陳德倫據此詢問並製作證人筆錄，並無不合，辯護人質疑證人陳德倫何以不分開製作被告及證人筆錄，警方係以詢問證人之名行訊問被告之實，並以詐欺方式取得自白及相關證據云云，並非可採。
⒏又證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項
關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，依同法第196 條之1 第1 項規定使用通知書通知證人到場詢問時，依該條第2 項準用規定，關於第186 條第1 項應命證人具結、及同條第2 項踐行告知證人拒絕證言權之義務等規定，並非在準用之列，故於警詢時尚不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之問題。僅受詢問人於警詢時仍享有不自證己罪之特權，故該證人於司法警察（官）詢問時所為不利於己之陳述，於嗣後成為被告時，基於不自證己罪特權，不得作為證據而已。依前開說明，司法警察（官）於詢問受詢問人時並無告知有關證人拒絕證言權之法定義務，是證人陳德倫未告知被告鄭峻昇就涉及自己施用毒品犯罪事實部分得拒絕證言，並無違法，況被告於警詢時僅承認最後一次施用毒品時間係104 年5 月底左右（惟因距其採尿驗出嗎啡陽性反應之時間甚遠，故為本院所不採），尚非屬於承認施用毒品犯罪事實之「自白」，辯護人辯稱警方以詐欺方式使證人自證己罪，違法取得被告犯罪之自白，並無證據能力云云，亦非有據。至於鄭峻昇之尿液檢驗報告，固屬鄭峻昇於警詢時所排放採集之尿液之衍生證據，然於討論被告之尿液檢驗報告可否作為證據、有無證據能力時，僅需討論該尿液是否係經自願或同意排放採集，至於同意者究竟係以證人身分或被告身分而同意，已非重點，辯護人辯稱警方蓄意錯置，於同一詢問程序同時以被告兼證人身分而為詢問調查，詐欺取得尿液證據云云，即不能採。
⒐綜上，本件並查無證據證明警方係以強暴、脅迫、利誘、詐
欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，迫使被告接受採尿，又警方筆錄之記載雖無法明確看出被告同意接受採尿，亦未使被告簽立其他同意書面文件，致生爭議，其程序固有改進之空間。然本院審酌陳德倫詢問被告「等一下厚要採尿喔厚。」、「會提供你兩個乾淨的空瓶給你親自排放，會當你的面前封起來。」，被告兩次回答：「嗯。」，並無表達反對或抗拒之情，而被告當時認知自己身分為證人，且因為證人身分故未遭到手銬或其他戒具拘束身體或自由，並可聯繫其配偶戴珊珊前來警局陪同，其又顯非毫無面對偵查程序經驗之人，顯與被告或犯罪嫌疑人所受之心理壓力不同，又該尿液確為被告親自排放封緘，被告若拒絕排尿，應無果真予以強迫取尿之可能，況縱如被告及證人戴珊珊所述，被告質疑何以要採尿，然被告最後仍請證人戴珊珊先行返家，當場或事後亦未向戴珊珊反應或告知遭到警員強（脅）迫採尿；另被告同日晚間經移送士林地檢署接受檢察官訊問時，對於檢察官詢問警方採尿程序，亦表示無意見，尿液檢驗結果呈現陽性反應並經檢察官傳喚到庭後，更未就尿液採集程序提出異議，是綜合上述各情予以判斷結果，警方採集被告之尿液並無違反其意願，被告應係同意排放採集尿液，被告辯稱其並未同意採尿云云，不能採信。
㈢按海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿液中排出
，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，一般而言，人體代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為1 至4 日，此經法務部調查局及前行政院衛生署管制藥品管理局多次函覆各級法院及檢察署在案，而為本院職務上所已知之事實，被告於警詢及本院均供稱最後一次施用海洛因是在104 年5 、6 月間云云（見毒偵字卷第4 頁、本院訴字卷第285 頁），而否認於採尿前短時間內有施用海洛因毒品之事實，當非可採，是被告尿液呈現嗎啡陽性反應，應係其在採尿前回溯1 至4 日之某日、時，在不詳地點施用海洛因毒品所致。被告否認施用海洛因，洵不足採。又被告前因施用毒品接受觀察勒戒及強制戒治，並經判處刑罰，最後一次係因施用第一級毒品案件，經判處有期徒刑8 月確定，於101 年8 月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其屬「
5 年內再犯」毒品危害防制條例第10條施用毒品罪之情形，參酌同條例第23條第2 項規定意旨，本件即毋須再經觀察勒戒程序，自應依法追訴、審判無訛。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：? ? 按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之
第一級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，被告施用前持有第一級毒品之行為，為嗣後施用之行為所吸收，不另論罪。查被告前有事實欄所述有期徒刑執行完畢之情形，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒等程序，並經追訴審判，惟仍再施用毒品而犯本罪，其施用毒品雖對於社會秩序有一定影響，惟究屬自我戕害行為，暨被告之智識程度、平日生活狀況，復審酌被告犯罪經檢察官起訴後，於本院審理期間對警方採尿程序有所質疑抗辯，固屬法律上防禦方法之正當行使，然其對於施用毒品之事實仍予否認，未見對於施用毒品行為有何反省，難認犯罪後之態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
刑事第六庭審判長 法 官 林庚棟
法 官 莊明達法 官 黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳尚文中 華 民 國 105 年 10 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。