臺灣士林地方法院刑事判決 105年度訴字第122號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 謝家勝選任辯護人 財團法人法律扶助基金會黃慧敏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第1997號），本院判決如下：
主 文謝家勝犯如附表各編號罪名欄所示之罪，均累犯，所處之刑及應沒收之物均如附表各編號宣告刑及沒收欄所載。應執行有期徒刑拾捌年陸月。未扣案之販賣第一、二級毒品所得合計新臺幣參萬元、門號為0000000000號之SIM 卡壹張及裝載門號為0000000000號SIM 卡之行動電話壹具均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝家勝前因犯麻醉藥品管理條例及恐嚇得利等案件，經法院各判處有期徒刑5 月、6 月確定，再經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1904號裁定各減為有期徒刑2 月又15日、3月，並與另犯殺人罪所處有期徒刑12年定應執行有期徒刑12年4 月確定；謝家勝因另2 犯偽造文書等案件，經法院各判處有期徒刑6 月、3 月確定，經上開裁定各減為有期徒刑3月、1 月又15日，再與另犯強盜罪所處有期徒刑7 年6 月定應執行有期徒刑7 年9 月確定，並與前開所定執行刑接續執行，已於民國102 年1 月17日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束已於103 年7 月11日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品及第二級毒品，未經允許不得販賣，竟：
㈠各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表編號一
、二、六所示之時間、地點，以其所使用門號為0000000000號行動電話，分別與何志賀（所使用行動電話門號為0000000000號行動電話）、施鴻榮（所使用行動電話門號為0000000000號行動電話）及劉清之（所使用行動電話門號為0000000000號行動電話）等人互為聯絡後並見面後，分別以如附表編號一、二、六號行為欄所示之價格、數量或重量，各販賣第一級毒品海洛因予何志賀、施鴻榮及劉清之等人。
㈡另基於同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命之犯意，於如附表編號三所示之時間、地點，以其所使用前揭行動電話與吳瑞其（現已改名為吳瑞琪，下同）所使用門號為0000000000號行動電話互為聯絡並見面後，以如附表編號三行為欄所示之價格及數量，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包予吳瑞其。
㈢復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表
編號四、五所示之時間、地點，以前述方式與吳瑞其聯絡並見面後，以如附表編號四、五行為欄所示之價格、數量或重量，各販賣第二級毒品甲基安非他命予吳瑞其。
二、嗣警依本院核發通訊監察書，對謝家勝所使用前揭行動電話實施通訊監察，並於105 年1 月19日，經警持本院核發搜索票分別至何志賀、施鴻榮、吳瑞其、劉清之等人住處執行搜索，並至法務部矯正署新店附設戒治所借提謝家勝到案說明後，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告謝家勝以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述二之部分外，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件被告之辯護人以證人何志賀、施鴻榮、吳瑞其及劉清之等人於警詢及偵查中之證述，因係審判外陳述，而認其等陳述均無證據能力，經查：
㈠證人何志賀、施鴻榮及吳瑞其於警詢時所為之陳述，為被告
以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之2 及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告之辯護人復爭執上開證人等於警詢陳述之證據能力，依同法第159 條第1 項規定自無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務
官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。查，證人劉清之於警詢時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然證人劉清之於本院審理中經合法傳喚、拘提後，均未能到庭，此有送達證書、拘票及拘提報告書等各1 份在卷可稽（見本院訴字卷一第136 頁及本院訴字卷二第24至30頁），可徵證人劉清之已有所在不明而傳喚不到之情事，本院審酌證人劉清之於警詢陳述之外部附隨環境與條件各情，尚查無不法取供或筆錄記載失真之情事，故其於警詢中所為之陳述，應係出於自由意志，是證人劉清之於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時所為之陳述，具有可信之特別情況，且為證明被告有無本案犯罪事實之存否所必要，依前揭規定，亦應認有證據能力，而得採為本案之證據。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文，本件被告及其辯護人並未主張證人何志賀、施鴻榮、吳瑞其及劉清之等人於偵查中向檢察官所為之證述有任何違反上述證人意願之情事，復未具體指出有何顯不可信情形，且前開證述均屬偵查中具結後所為之證述，本院審理時亦已傳喚何志賀、施鴻榮及吳瑞其等人到庭作證，踐行交互詰問程序並予被告暨其辯護人詰問機會，且均已提示予被告及辯護人表示意見，自屬合法調查，而得為證據。另證人劉清之經本院合法傳喚、拘提，均未能到庭，本屬傳喚不能而有客觀上不能到庭受詰問之情形，且於審理時亦已提示該次偵訊筆錄予被告及辯護人表示意見，本院已盡調查之能事且已合法調查，是證人劉清之於偵查中之證述，依前開規定，得為本件判決之證據，而有證據能力。
三、至辯護人另主張被告於105 年1 月21日偵查中經檢察官訊問時所為之陳述內容，因辯護人未經通知到庭，似認該部分陳述並無證據能力云云（見本院訴字卷二第165 頁）。然查：
㈠按被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全
之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾4 小時未到場者，得逕行訊問或詢問；被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第31條第5 項、第156 條第1 項分別定有明文。
㈡本件被告並非因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述
或具原住民身分之人，原即無刑事訴訟法第31條第5 項規定，偵查中應通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護之情形，且檢察官於該日訊問時已當庭詢問被告是否欲等候律師到庭協助訊問，經被告明確回答：不需要，我可以自己陳述等語屬實（見偵1997號卷【下稱偵卷】三第69頁上方），已難認檢察官有何不正訊問情事。再者，被告於本院審理時亦表示：該次訊問程序伊都是按照自己的意思在說，沒有人逼伊等語（見本院訴字卷二第168 頁中段）。是被告前開於偵查中所為之陳述既無依法須指派律師到庭辯護之情形，被告又自承不須待辯護人到場即可先行訊問，復無證據足認被告於檢察官訊問時之陳述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，堪認被告此部分之陳述應具任意性，且與事實相符（本院認定被告此部分陳述與事實相符之理由，詳如後述），依前揭規定，被告於10
5 年1 月21日偵查中所為之陳述，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝家勝固坦承於如附表各編號欄所示時、地，曾與如附表各編號所示對象見面並交付毒品之事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品或第二級毒品等犯行，並辯稱：伊交付毒品係與他人合資或贈予他人，伊無營利意圖，並非販賣，就附表編號一部分，何志賀來找伊時，伊身上並無毒品，伊係與何志賀一起向上游合資購買海洛因；就附表編號二部分，施鴻榮與伊見面是要還欠伊之錢，伊當時有請施鴻榮施用一些海洛因，並非販賣；就附表編號三、四部分，伊係與吳瑞其在士林附近合資購買海洛因及安非他命，看一人出多少錢，伊會向上游購買後再拿給吳瑞其，並非販賣；就附表編號五部分，因該次吳瑞其沒有帶錢，伊係請吳瑞其施用伊之前施用所剩之甲基安非他命；就附表編號六部分，伊係與劉清之合資，一人出新臺幣（下同）6,500 元購買半錢海洛因，伊向上游購買後再與劉清之一人一半，並非販賣云云。另其辯護人亦以：證人何志賀於本院審理時所證述內容即已陳述其警詢時因提藥人不舒服，故可徵證人何志賀於警詢所為陳述不可信，實難認被告與證人何志賀有交易毒品之事實；另證人施鴻榮先前已積欠被告債務，被告亦未收到證人施鴻榮所交付毒品之對價；再證人吳瑞其在105 年2 月3 日訊問筆錄時已證述係與被告合資購買毒品，然卻於之後筆錄推翻前辭，且被告與證人吳瑞其通話時基地台位置為臺北市士林區，與起訴書所記載販賣毒品之新北市淡水區地點並不相同，故證人吳瑞其此部分陳述有所矛盾；又從被告與證人劉清之通訊監察譯文內容中，完全沒有關於交易毒品之種類、數量及交易金額等細節，此有違交易慣例等情為被告辯護。經查：
㈠被告有無於附表編號一所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予何志賀：
⑴證人何志賀於偵查中曾結稱：104 年11月16日伊有將車停靠
在臺北市○○區○○路7-11前，並與被告約在伊車上購買海洛因，伊有先在ATM 排隊領錢去向被告購買毒品，並以12,000元向被告購得海洛因1 錢即3.5 公克重等語屬實（見偵卷三第46頁下方至第47頁上方頁），此與其於本院審理時所證稱之伊約於1 年前因朋友介紹而認識被告，認識沒多久後，就知道被告有地方可拿毒品、伊要拿毒品時會打電話給被告，約被告出來講、104 年11月16日這次伊有在ATM 排隊領錢，目的在向被告購買毒品，應該是購買1 錢海洛因等語大致相符（分見本院訴字卷一第91至93頁、第97至98頁及第100頁），況被告於偵查中亦曾自承：雖交易金額伊已經忘了，然伊有於104 年11月16日時有拿海洛因給證人何志賀，交易地點係在臺北市○○區○○路之7-11便利商店等語明確（見偵卷三第70頁上方），可徵證人何志賀前揭證述，尚非全然無憑。
⑵另參被告所使用門號為0000000000號行動電話與證人何志賀
所使用門號為0000000000號行動電話於104 年11月16日上午11時40分、同日下午1 時5 分、同日下午1 時21分、同日下午1 時34分起之行動電話通話內容監聽譯文（見偵卷二第54至55頁）：
（A：被告、B：證人何志賀）①上午11時40分
A:你子彈有無充足？子彈有充足再打給我。
B:沒有充足，我就向人調阿。不然要怎樣？
A:這樣沒辦法喔。
B:好。②下午1時5分
A:你好了嗎?
B:快好了。要走了 。
A:要去哪裡？要過來嗎？
B:在哪 ?
A:7-ll，多久？
B:好 °③下午1時21分
A:你會很久嗎？
B:在排隊。
A:什麼排隊？好。④下午1時34分
B:我在等紅燈。
A:我在7-11裡面。
B:左轉過去。
A:7-ll裡面，要在裡面，還是怎樣？
B:車上阿。
A:車上怎麼好。好啦見面說。
B:要到了。⑶雖上開行動電話通話對話內容，被告與證人何志賀未直接談
及將交易毒品之種類、數量及金額，然此係因毒品交易本屬非法行為，為避免查獲，買賣雙方於通話時當力求隱密性，故販毒者多僅就熟識者為交易，且於接獲購毒者來電時，即知悉來電者用意為何，更因與購毒者熟識而知悉該人將購買何類毒品，故買賣雙方於電話中多僅約定見面時間、地點，並於見面後再確認所交易毒品之數量及金額。依上開被告與證人何志賀通話內容，被告與證人何志賀於對話時未明言碰面原因即已相約見面，可見被告與證人何志賀何以碰面實已有默契；且依被告前揭所辯情節及證人何志賀分別於偵查中及本院審理時所證述內容，可徵被告與證人何志賀以電話相約見面後多與毒品相關；另參被告與證人何志賀為對話之初，被告即詢問證人何志賀「子彈」有無充足，對此被告於偵查中即自承：該上午11時40分通話中所稱之「子彈有無充足」是指證人何志賀的錢準備夠不夠等語（見偵卷三第70頁），被告並於證人何志賀表示不夠充足需向他人調借時，向證人何志賀表示「這樣沒有辦法」一語。是被告於接獲證人何志賀來電時即知悉證人何志賀用意為何，並於通話中確認證人何志賀款項是否足夠，而證人何志賀與被告見面前，更須先至便利商店內提領款項，可見被告與證人何志賀於甫結束上開通話後，確有見面為毒品交易，足徵證人何志賀前揭所證述之於上揭時、地，曾向被告購買1 錢約3.5 公克第一級海洛因，並將12,000元之款項交付予被告等事實，當屬明確。
⑷至被告與證人何志賀所為毒品交易之種類，證人何志賀於警
詢時雖係陳稱：104 年11月16日伊以11,000元向被告購買重量1 兩即35公克重之安非他命乙情（見偵卷一第51至52頁），然其於檢察官訊問時已改稱：伊係以12,000元向被告購買海洛因1 錢等語（見偵卷三第46頁）。且證人何志賀於本院審理時已結稱：104 年11、12月間，伊施用毒品包含海洛因及安非他命，其中主要施用海洛因，而海洛因3.5 公克差不多是12,000元到14,000元可以買到，以1 錢12,000元之價格來看，比較可以確定拿的應是海洛因等語明確（分見本院訴字卷一第97頁反面及第101 頁），況被告於偵查中及本院審理時均坦認：當天（即104 年11月16日）在講的是海洛因等語（分見偵卷三第70頁、本院訴字卷一第35頁反面及第102頁反面）。是上開被告與證人何志賀所為之毒品交易種類應係第一級毒品海洛因，應認無訛。
㈡關於被告有無於如附表編號二所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予施鴻榮：
⑴證人施鴻榮於於偵查中曾證稱：伊係以伊太太手機電話門號
0000000000號傳簡訊跟被告聯絡購買海洛因事宜，伊有拿到海洛因，並且有將購毒錢交給被告等語屬實（見偵卷三第39至40頁）。再於本院審理時結稱：伊有於104 年11月12日下午6 時3 分許，向被告購買海洛因1 小包，價錢應該是警詢時所說之5,000 元，這是當天碰面時伊問被告，被告寫在紙條上告知之金額，然那時被告同意伊先欠著，因此當天沒有拿海洛因之購毒款給被告等語明確（見本院訴字卷二第51至55頁）。綜觀證人施鴻榮前開歷次證述內容，其對於被告販賣毒品之種類、日期、金額、買賣方式、有無交付毒品等節，均能證述甚詳且前後互核相符，可認證人施鴻榮前開證述，應屬有據。
⑵再參被告與證人施鴻榮於104 年11月12日為前述海洛因交易前行動電話簡訊對話內容（見偵卷二第46頁）：
（A ：被告，B ：證人施鴻榮）①下午5時39分
B：在！前天一樣。回答②下午5時41分
A：士林。還錢③下午5時42分
B：沒問題！二十分到④下午6時3分
B：我已到了⑶被告與證人施鴻榮於上開4 通簡訊對話內容雖未直接提及毒
品交易之內容、數量，然關於前揭簡訊內容，被告於偵查中即已坦承：該簡訊係在聯絡交易毒品事宜，簡訊中之「前天一樣」是證人施鴻榮指見面地點跟前天相同，伊傳「還錢」是指證人施鴻榮尚欠伊買毒品的錢，所以伊叫他還錢等語（見偵卷三第70頁），足證前開簡訊確為被告與證人施鴻榮聯繫買賣海洛因事宜。再細繹前揭簡訊內容，證人施鴻榮先以「在！前天一樣」探求被告之回答，被告旋以「士林，還錢」告知證人施鴻榮所在地點，並要求證人施鴻榮應先償還債務，嗣證人施鴻榮稱沒問題，並將於20分鐘後抵達，堪認被告與證人施鴻榮對於將進行何類毒品交易、交易地點、數量及金額各節均已有默契，否則焉能僅憑數句隱諱用語，即知悉交易毒品之種類、數量等細節。
⑷況被告於偵查中曾自白：伊與證人施鴻榮在簡訊聯繫中有約
定見面地點與前天相同，伊有要求證人償還之前積欠之購買毒品錢，溝通方式都是見面後，證人施鴻榮在紙上寫下要購毒品之數量，我再販賣予他，本次伊有拿海洛因給證人施鴻榮並收錢等語明確（見偵卷三第70頁），核與證人施鴻榮前述於偵查及本院審理中所證述情節全然一致，足認被告於偵查中所為之自白確與事實相符，是被告有於如附表編號二所示之時、地，以5,000 元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人施鴻榮之事實，灼然甚明。
⑸公訴意旨雖認就如附表編號二之交易地點為「新北市淡水區
竹圍捷運站對面之天橋橋下」。然被告與證人施鴻榮為簡訊對話時，被告所在地基地臺位置均係位於臺北市○○區○○路附近（見偵卷一第88頁），證人施鴻榮於本院審理時亦證稱：確實是在捷運站碰面，但不記得是竹圍或是劍潭捷運站（見本院訴字卷二第59頁上方），被告亦自承：應該是在士林（見本院訴字卷二第61頁上方），應認被告與證人施鴻榮交易海洛因地點應係在臺北市士林區劍潭捷運站附近，起訴書此部分所載恐有違誤，應予更正。
㈢關於被告曾否於附表編號三所示之時、地同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予吳瑞其：
⑴證人吳瑞其於偵查中曾證稱：伊與被告在104 年10月21日曾
以電話互為聯絡，通話中伊稱「你的工作」是指安非他命，通話中伊稱「我的工作」是指海洛因，這是伊與被告間約定好的暗語，這次伊與被告有交易，伊以4 、5 千元價金向被告購買海洛因及安非他命等語屬實（見偵卷三第52頁上方），嗣證人吳瑞其於本院審理時尚結稱：伊於104 年10月21日有和被告在7-11便利商店碰面，伊交付4,000 或5,000 元給被告等語（見本院訴字卷二第133 至134 頁），且被告於偵查中亦曾坦承：104 年10月21日，伊和證人吳瑞其曾為毒品交易，有成功販賣甲基安非他命及海洛因予證人吳瑞其，但伊不記得交易金額等情（見偵卷三第70頁），可見證人吳瑞其於偵查中所證述曾於前揭時、地，以4,000 元向被告購買海洛因及甲基安非他命之事實，應非無據。
⑵另被告與證人吳瑞其前揭行動電話於104 年10月21日下午5時11分通話譯文（見偵卷一第73至74頁）：
（A：被告，B：證人吳瑞其）
A:你打給我喔。
B : 沒啦，那是我剛打的，我要跟你說我到家後，才要過去找你。
A:你現在才到家 。
B:沒我現在要過去了。
A:你說甚麼，你現在才到家 。
B:我剛拿衣服回家。
A:你在幹嘛？怎麼不走。
B:我本來在別人家流浪。
A:你到底是怎樣？重點？
B:我要過去找你。
A:是你的事，還是我的事，還是都沒事。
B:有，就你的工作與我的工作。
A:快，我快要離開。
B:好。不要不理我。⑶依此行動電話通訊監察譯文內容，被告於偵查中已自承：通
話中如果證人吳瑞其問伊「你的工作」就是指安非他命，如果證人吳瑞其講「我的工作」是指海洛因，因為伊等常常互相調貨，所以才約定此暗語等語（見偵卷三第70頁），此與證人吳瑞其於偵查及本院審理中證述之暗語意義及只有其與被告始知悉此暗語乙情互核一致（見偵卷三第52頁及本院訴字卷二第154 頁）。準此，細譯前開通訊監察譯文內容，被告係先詢問證人吳瑞其「你到底是怎樣？重點？」，待證人吳瑞其表達欲過去找被告後，被告即直接詢問證人吳瑞其「是你的事，還是我的事，還是都沒事」，待證人吳瑞其回覆「就你的工作與我的工作」後，被告即回稱「好，我快要離開」，可見本件係被告於通話中主動詢問證人吳瑞其有無需要海洛因或甲基安非他命之意思，並於證人吳瑞其表示需要海洛因及甲基安非他命時，被告旋給予可交易之肯認答覆，並催促證人吳瑞其迅速前來，是由上情觀之，被告對其能供應證人吳瑞其所欲交易之海洛因及甲基安非他命應有相當把握，適足以佐證證人吳瑞其於偵查中所為之證述，應為屬實，是被告確有於附表編號三所示之時、地，以4,000 元之價格販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人吳瑞其之事實，應可認定。
⑷至公訴意旨雖認如附表編號三部分之交易地點為「新北市淡
水區某處之7-11超商」，交易金額為「4 、5,000 元」。然查，被告與證人吳瑞其通話時，被告所在地基地臺均係位於臺北市士林區附近（見偵卷一第73至74頁），被告復於審判中自承本件交易地點應係在士林較正確等語（見本院訴字卷二第153 頁），堪認本件交易地點應係在臺北市士林區某處之7-11無訛。另就本件交易之金額，被告於偵查中即陳稱其已不記得（見偵卷三第70頁），而證人吳瑞其亦僅能證稱約是4,000 或5,000 元等語（見本院訴字卷二第134 頁），則在無其他證據可供認定被告以5,000 元價格販賣予證人吳瑞其之情形下，自應以有利於被告之4,000 元為認定，起訴書此部分所載，應予更正。
㈣關於被告有無於附表編號四所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳瑞其：
⑴證人吳瑞其於偵查中曾結稱：104 年10月24日上午11時1 分
、4 分、14分、26分之通話內容中，「肆元整」是指4 千元的甲基安非他命，通話中「星期六會太硬嗎」是指6 千元的價錢太貴的意思，通話中「星期日7 個」是指7 公克的安非他命，伊當日有向謝家勝購買7 公克安非他命，伊拿6 千元給謝家勝，是○○○區○○路○○○ 號7-11超商交易等語明確（見偵卷三第52頁下方至第53頁上方），再於本院審理時亦證稱：伊有於104 年10月24日以6,000 元向被告購買7 公克安非他命等情屬實（見本院訴字卷二第128 至129 頁、第13
8 至140 頁）。綜觀證人吳瑞其前開證述內容，其對於毒品交易之時間、地點及金額均證述一致並互為吻合，堪認證人吳瑞其此部分證述，應屬有本。
⑵參被告與證人吳瑞其所使用前述行動電話於104 年10月24日
11時1 分許開始之行動電話通訊監察譯文內容（見偵卷一第75至76頁）：
（A：被告，B：證人吳瑞其）①上午11時1分
B：肆元整②上午11時4分
A：你說怎樣？要四元。
B：聽不懂 。
A：你要四元 。
B：不是，是平常我跟你說的這樣。
A：不然四是怎樣？什麼意思？
B：單一個字的。前面那個字。
A：我知道。
B：嗯，你要怎樣？
A：一樣在那等。
B：對，我意思是....好。
A：你要女生還是？
B：沒。
A：你都不要嗎？
B：我是一樣 。
A：差不多要多少給你？好吧還是你來。
B：是喔，就這樣問吧！
A：大約多少？你說吧。
B：你看呢？
A：你看要多少？
B：大仔你作主就好。
A：你看差不多多少？我不知道你那朋友是甚麼朋友。
B：你評估一下。
A：我不知道你朋友是甚麼性質。
B：我讓朋友載喔。我等一下叫他去繞一下，我一樣到那裏。
A：你快說是星期六喔，星期六會太硬嘛？
B：對阿 。
A：太硬喔。
B：嗯。
A：不然星期日，7個。因為還要包括你的一個女生。
B：好阿，我就是給他這樣。
A：多少？
B：就那些。
A：好。
B：你聽懂嗎？我是一定給他用夠。問題現在不用這樣做。
A：好，多久？
B：我在過橋了。③上午11時14分
B：我要到了。
A：等我一下。④上午11時26分
A：你到了沒。
B：我到了。我在這邊等。
A：哪裡?
B：在我們常坐的這裡。
A：哪有。
B：有。⑶上開行動電話通訊監察譯文內容中，被告與證人吳瑞其為免
遭查緝，均係以暗語或隱諱字句聯繫交易情節，證人吳瑞其於偵查及本院審理中均已明確證稱：通話中「肆元整」是指4,000 元安非他命，而「星期六會太硬嗎」是指6,000 元之價格太貴之意思，星期六是指價錢6,000 元，而「星期日，
7 個」係指7 公克之安非他命等語（分見偵卷三第52頁及本院訴字卷二第138 至140 頁），核與被告於偵查及本院審理中所述相符（分見偵卷三第71頁及本院訴字卷二第157 至15
8 頁），故依前揭行動電話通訊監察譯文及前開暗語解釋，可知本件毒品交易係由證人吳瑞其先以簡訊告知被告其欲購買4,000 元之甲基安非他命，而被告收受此簡訊約3 分鐘後，即與證人吳瑞其以電話聯繫，詢問差不多需要多少毒品，並主動提出「6,000 元會太多嗎？」、「不然7 公克安非他命，因為還要包括你的1 個女生」等具體毒品數量、金額之要約，證人吳瑞其與被告達成協議後，即於結束該通電話10分鐘內抵達與被告之約定地點，可見被告確應於如附表編號四所示時、地，將7 公克第二級毒品甲基安非他命，以6 千元之價格販賣予證人吳瑞其之事實，當認無訛。至依證人吳瑞其前揭證述內容及行動電話通訊監察譯文，或得知被告除將7 公克第二級毒品甲基安非他命以6 千元之價格販賣予證人吳瑞其外，另似有無償提供海洛因1 包予證人吳瑞其之事實，然此部分並非在起訴書所載犯罪事實內，應非起訴效力所及，本院當無從另為審酌，附此敘明。
㈤又被告曾否於附表編號五所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳瑞其：
⑴被告於偵查中即已自承：於104 年10月27日凌晨零時許，在
臺北市士林區百齡橋附近某全家便利商店處，販賣1,500 元之甲基安非他命予證人吳瑞其等情（見偵卷三第71頁中段），此核與證人吳瑞其於偵查中及本院審理時所證述之伊有在士林百齡橋附近某間全家超商與被告見面，並交付被告1,50
0 元購買海洛因及甲基安非他命，但毒品數量係由被告決定，嗣有拿到安非他命等節大致相符（分見偵卷三第53頁及本院訴字卷二第147 頁），並有被告與證人吳瑞其所使用之前揭行動電話，各於104 年10月26日晚間11時12分、11時51分，105 年10月27日凌晨0 時4 分之行動電話通話譯文1 份在卷可佐（見偵卷一第77至79頁），足證被告前開偵查中之自白與事實相符，堪以採信。
⑵另觀被告與證人吳瑞其前述行動電話通訊監察譯文內容：（
見偵卷一第77至79頁）（A ：被告，B ：證人吳瑞其）①104年12月26日晚間11時12分
A：你是要幹嘛？
B：我要找你。
A：三字經，說甚麼瘋話，甚麼你的工作，我的工作。
B：對阿。
A：不是阿，工作怎樣。
B：我先拿不到2千，2千先給你，明天早上9點在那個。
A：這樣我聽不懂你意思。
B：明天早上 。
A：到底要多少？
B：差不多....
A：不要在差不多了，多少就是多少？
B：我拿一千五給你，如何？
A：你說？
B：就我的工作與你的工作，讓你發落一下。
A：這樣太硬。
B：那我明天在...
A：不是啦，明天就明天的事。
B：我知道。就先跟你說一下。我意思現在的工作現在辦，明天的事先跟你說一下 。
A：我不知道你要怎麼辦。反正我覺得幾百元的事，這樣太硬。
B：我的意思，就是我剩這些。
A：你聽懂嗎？如果為了幾百元的事情，這樣是很硬的事，幾百塊都在籌。
B：我知道啦。
A：不要嚇死人了。
B：就真的只剩這樣。我也不想麻煩你。
A：我想看看，還是找支電話給你，你在找別人
B：蛤？
A：我看明天在一起。
B：我聽不懂 ?
A：撐到明天你可以嗎？
B：就是這樣我才要去。
A：跑一趟幾百元 ，很多人都不要。
B：了解
A：好啦，你太誇張了，不要說了，讓那邊等。
B：好。②104年12月26日晚間11時51分
B：我要爬橋了。
A：甚麼橋？
B：要過去你那邊的橋。
A：要到了嗎？
B：剛過橋 。
A：重陽還是百齡。你太誇張。拖到12點後，還再拖，要多久。
B：好我在這邊等你。③104年12月27日凌晨12時4分
A：你先等我一下 ，我去旁邊處理一下事情 。
B：好我在這邊等你。⑶依前揭行動電話通訊監察譯文內容，被告與證人吳瑞其係以
「你的工作」、「我的工作」等暗語分別代表甲基安非他命及海洛因，而所稱之「太硬」則是金錢不夠各情，業經被告自承如前，可知於104 年10月26日晚間11時許，係由被告先撥打電話予證人吳瑞其詢問找其何事，證人吳瑞其僅簡略回稱：「我要找你」後，被告即以代表甲基安非他命及海洛因暗語之「你的工作、我的工作」一語回問證人吳瑞其，待證人吳瑞其為肯認答覆並稱手頭金錢不到2 千元時，被告即以「到底要多少」詢問證人吳瑞其交易海洛因、甲基安非他命之數量，後證人吳瑞其以「拿一千五給你」、「讓你發落一下」等語回應交易金額，被告則以「這樣太硬」、「我不知道你要怎麼辦，反正我覺得幾百元的事，這樣太硬」等語告知證人吳瑞其若1,500 元之價格不夠同時購買海洛因及甲基安非他命，嗣證人吳瑞其再表示「就真的只剩下這樣」後，被告終於同意與證人吳瑞其相約見面交易。是由前揭通話中證人吳瑞其欲以1,500 元購買海洛因及甲基安非他命，旋遭被告表示不滿意金額過低，然證人吳瑞其與被告最後仍相約見面，堪認證人吳瑞其前揭證述曾交付1,500 元向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，應屬明確。
㈥關於被告有無於附表編號六所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予劉清之：
⑴證人劉清之於警詢時曾指稱：伊於104 年11月13日晚間10時
16分許後，伊有與被告在士林捷運站橋下以6,500 元向被告購買第一級毒品海洛因半錢等語明確（見偵卷一第19至20頁、第23頁），復於偵查中結稱：104 年11月13日晚間10時16分及38分的通話中，「女生」是指第一級毒品海洛因，這是伊向被告購買海洛因的通話，通話中「半個」是指半錢海洛因，伊有跟被告約在士林捷運站橋下交易，最後以6,500 元向被告購得海洛因半錢等語明確（見偵卷三第58頁下方），綜觀證人劉清之於警詢及偵查中之證述，其對於何時、地向何人購買毒品、購買價格及數量各節，均能證述一致且前後互核相符。
⑵況被告於偵查中即已自白：104 年11月13日間伊有與證人劉
清之有毒品交易，地點係○○○區○○路附近捷運橋下，伊有賣6,500 元之海洛因給劉清之，該電話中證人劉清之所說「拿錢還你」係代表劉清之要購買毒品金額，「女生」則代表海洛因，「1 個、半個」分別指稱1 錢及半錢等語甚詳（見偵卷三第71頁下方），適與證人劉清之前揭於偵查中所證述之曾向被告購買海洛因之情節相吻，足認被告此部分自白與事實相符，堪予採信。
⑶另參被告與證人劉清之前述行動電話通話通訊監察譯文內容如下（見偵卷一第71頁）：
（A：被告，B：證人劉清之）①晚間10時16分
A：甚麼事？
B：拿錢還你。
A：你要帶女生出去玩嗎？帶女人出去喔。
B：對。
A：帶一個嗎？
B：半個。
A：你能快點嗎？
B：好。
A：三分鐘嗎？
B：沒啦。
A：好。②晚間10時38分
A：你就還沒到跟我說五、十五分鐘。
B：就快到了，在過橋了。
A：什麼橋？
B：過橋了。
A：裝肖的。⑷依前述通訊監察譯文內容，當被告於聽聞證人劉清之購毒暗
語「拿錢還你」後，旋即以「女人」一語詢問證人劉清之是否需要海洛因及證人劉清之所需海洛因數量為何，顯見被告與證人劉清之對於將進行何種毒品交易及交易數量等節，早有默契，是證人劉清之前開所證述之曾於前開時、地，以半錢6,500 元之價格向被告購買第一級毒品海洛因之事實，應認無誤。
二、又按販賣毒品係違法行為，無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。再毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，本件雖無從得知被告就其所為販賣第一級毒品海洛因予證人何志賀、施鴻榮、吳瑞其、劉清之及販賣第二級毒品安非他命予證人吳瑞其時，各所實際購入前述毒品價格、成本為何，然被告既為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而其與證人何志賀、施鴻榮、吳瑞其、劉清之並非至親摯友，倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，提供海洛因、安非他命予其等之理，再從被告前述監聽譯文中，均以隱諱字句與購買毒品者聯繫，苟無從中以價差或量差牟利，被告焉有甘冒查緝風險將毒品販售予證人等之理，況依前開通訊監察譯文，被告於接獲前述證人來電或簡訊，且知悉來電者用意後，均能隨時給予來電者肯定答覆，並隨即相約見面時間、地點，其中亦有多次催促證人等盡速赴約之情，堪認被告確處於販賣者之地位，其主觀上有營利之意甚明，當可認被告前述4 次販賣第一級毒品海洛因及2 次販賣第二級毒品安非他命之行為，均有從中賺取利潤或自中獲得利益之意圖，當認屬實。
三、被告及其辯護人所辯不可採信部分：㈠關於證人何志賀部分，被告於本院審理時雖辯稱伊係與證人
何志賀合資購買海洛因云云，且證人何志賀於本院審理時亦曾證稱：被告與伊係合資購買毒品，要拿毒品時伊會打電話給被告，約被告出來講看1 人多少錢，被告會帶伊去買毒品，平均2 、3 天會找被告一起買毒品等情（見本院訴字卷一第92至93頁），或認與被告前揭所辯相符云云。然查：⑴關於證人何志賀究係向被告購買海洛因，抑或與被告合購海
洛因乙情，證人何志賀前開於本院審理時所為合資購買之證述內容，除與其於偵查中所證情節顯有不符外，更與被告於偵查中所自承之曾與證人何志賀為海洛因交易乙情不同，是證人何志賀前開所為與被告合資購買之證述，是否可信，已有疑義。況證人何志賀於本院審理時曾證稱：伊只有1 次看過拿毒品給被告之人，然被告沒有介紹給伊認識過，本次伊與被告有在車上見面處理毒品交易，但伊不知道被告有無要出錢去買毒品，也不知道（被告）這次毒品係從哪裡來等情（分見本院訴字卷一第93頁及第97至98頁），證人何志賀既自始至終均不認識被告所購買毒品來源之對象為何人，也不知被告有無去購買毒品或毒品是向何人購得等節，此顯與合資購買情節有所不同。
⑵況倘證人何志賀係與被告合資購買海洛因，衡諸常情，雙方
理應於購買前，就各出資金額多寡、可購入毒品數量及如何分配等節詳為確認，以免日後發生糾紛，然觀諸上開行動電話通訊監察譯文內容，被告與證人何志賀為對話時，對上述細節全無任何隻字片語，被告甚而質問證人何志賀款項是否足夠，是證人何志賀前開有利被告之陳述，顯係為配合被告答辯所為迴護之詞，自非可採，無從佐為有利被告認定之依據，而無礙於本院前揭事實之判斷。
⑶至辯護人另稱證人何志賀於本院審理時曾證稱其警詢時正在
提藥，因認證人何志賀於警詢時所為之陳述與事實不符難以採信云云。然證人何志賀於警詢時所為之陳述，業經本院認定無證據能力而排除適用，且證人何志賀於警詢時係陳述向被告購買甲基安非他命而非海洛因，證人何志賀係於偵查中由檢察官為訊問時經提示104 年11月16日與被告之行動電話通訊監察譯文內容後，始證稱當日曾以12,000元向被告購買海洛因乙情，辯護人前開所指，顯有誤會。雖證人何志賀於警詢筆錄製作時與偵訊為同日，或認證人何志賀於偵查中或仍有因提藥致其為前開證述云云，然觀諸該次訊問筆錄（見偵卷三第47頁中段），證人何志賀除為前開證述外，經檢察官另提示其與被告於104 年11月24日之行動電話通訊監察譯文內容後，即明確向檢察官表示該次情形因印象模糊，無法確認與被告交易是否成功，倘證人何志賀於偵查中果有提藥情形，何以對於不同日期之行動電話通訊監察譯文內容可明確答覆檢察官何者確有交易，何者已無印象？則證人何志賀於偵查中究有無其所證稱之提藥情形，已難證明，是辯護人此部分所指，尚非可信。
㈡另就證人施鴻榮部分，被告於本院審理時雖辯稱證人施鴻榮
當日僅係還錢，伊僅有請證人施鴻榮以香菸施用少許海洛因云云。然：
⑴海洛因價格不菲，取得不易，販賣毒品又係重罪，一般而言
，若非有利可圖，應無甘冒重罪風險平白轉供旁人使用之理，且證人施鴻榮自警詢、偵查及本院審理時均證述係向被告購買乙情，且被告與證人施鴻榮見面地點係在公共場合之捷運車站旁，被告能否於公眾得出入之場所當眾取出海洛因粉末，讓證人施鴻榮捲入香菸施用，實有可疑，況被告於偵查中即已自承曾於當日（即104 年11月12日）販賣海洛因1 包予證人施鴻榮（見偵卷三第70頁中段），可徵被告於本院審理時所辯情節，不可採信。
⑵至辯護人以證人施鴻榮於本院審理時已證述於104 年11月12
日並未交付5,000 元予被告，故認被告當日未曾販賣海洛因予證人施鴻榮云云。然參前述簡訊之內容，係被告主動要求證人施鴻榮「還錢」，而此「還錢」即指證人施鴻榮先前積欠購買毒品款項，準此，依被告與證人施鴻榮過往交易模式可知，雖證人施鴻榮常因經濟情況而有拖延購毒款項之情形，然被告於交付毒品後獲得可於將來清償之價金債權，主觀上即具獲取對價之營利意思，自與無償供給他人施用情形有別，至交易時是否付訖價金，僅屬民事上債務不履行之問題，實無礙於販賣行為之認定，是辯護人此部分所指，尚非有據。
㈢另就證人吳瑞其部分，被告辯稱104 年10月21日係與證人吳
瑞其合資購買，且證人吳瑞其於本院審理中亦曾證稱：伊係跟被告合資購買海洛因，伊把錢交給被告，被告去旁邊離伊不是很遠處，跟上游拿毒品分給伊，伊並非向被告購買云云（見本院訴字卷二第133 至134 頁）。惟查：
⑴一般合資購買物品，多係合資購買者尚未持有該物品，故須
先聯絡供貨者，確認有無足夠物品可供購入，且欲合資購買者，亦多會先確定其等所需數量、各自可分擔物品數量、需給付款項多寡各情。然觀諸被告與證人吳瑞其前開行動電話通訊監察譯文內容，證人吳瑞其與被告於通話中全然未商討出資比例、分配方式、所須數量等交易細節，在未先確認上游毒品供應情形及當下能否即時交易等細節之情形下，被告卻於通話時立刻答應可與證人吳瑞其見面，更催促證人吳瑞其迅速抵達，否則其即將要離開等情，均足證被告應係直接販賣海洛因予證人吳瑞其，而非與證人吳瑞其一同向其所稱之上游購毒，則被告前揭所辯，是否屬實，已有疑問。
⑵況證人吳瑞其前開與被告合資購買毒品之證述，不惟與其先
前於警詢及偵查中所證情節有異（分見偵卷一第37至38頁及偵卷三第52頁），更被告於偵查中所為之自白不符（見偵卷三第70頁），且證人吳瑞其於本院審理時就其與被告如何合資、出資多少、總共購買多少毒品等重要細節均語焉不詳，僅含糊稱忘記等情，則其前開所證情節，已難採信，當無從採為對被告有利認定之依據。
㈣被告就104 年10月24日部分雖辯稱本次交易係與證人吳瑞其
合資購買，係與證人吳瑞其共同出錢至上游車上拿毒品後，才下車拿給在旁邊等之證人吳瑞其云云。然查：
⑴細究前揭行動電話通訊監察譯文內容，證人吳瑞其均係直接
向被告表示確定之毒品數量與金額，被告亦能直接為應允之表示，甚能建議證人吳瑞其應搭配毒品之數量、種類，雙方均未曾提及現有無足夠毒品，須向上游購買，且遍查該行動電話通訊監察譯文內容，亦全未談及欲合資購買時，詢問是否一同出資購買、各自出資比例為何、欲向上游何人購買、該上游目前是否可供購得足夠毒品、價格為何、可於何時何處交易各情，顯與常情相去甚遠。
⑵況被告與證人吳瑞其相約時間、地點時，被告亦未告知證人
吳瑞其有關任何上游之事，反而僅詢問證人吳瑞其多久能抵達，自己亦已迅速抵達約定地點，尚難想像被告於與證人吳瑞其見面前有何聯繫上游、與上游確認交易地點、時間及取貨之情，而卷存證據亦無從認定被告與證人吳瑞其相約見面後，有何一同聯絡上游購毒之舉，是堪認被告辯稱係與證人吳瑞其合資購買毒品云云，僅係為求脫免刑責之詞，委無足採。至證人吳瑞其於審判中始改口證稱其係與被告合資購買云云，其證詞何以不可採部分，業已論述如前，當無從以此為對被告有利之認定。
㈤關於被告曾否於104 年10月27日販賣甲基安非他命予證人吳
瑞其乙情，被告於本院審理中雖辯稱：伊雖有交付證人吳瑞其安非他命，然該次因證人吳瑞其未帶錢來，故伊未收錢，是請證人吳瑞其吃一些安非他命，並非販賣云云（見本院訴字卷二第35頁背面）。然查：
⑴依前開行動電話通訊監察譯文內容，被告與證人吳瑞其為對
話時，被告對於證人吳瑞其僅能提出1,500 元，卻要購買海洛因及甲基安非他命，讓其還要出門一事已多有微詞，則被告與證人吳瑞其見面後，是否會無償提供予證人吳瑞其施用甲基安非他命，已有可疑。
⑵況被告於偵查中即曾自承曾以1,500 元之價格，販賣甲基安
非他命予證人吳瑞其之事實，且依前述行動電話通訊監察譯文內容，均未曾提及合資方式、分配比例等合資細節，可認證人吳瑞其前揭於本院審理中所為與被告合資購買之證述，應係迴護、偏袒被告之詞，難以採信，自無從作為有利被告認定之依據。
㈥關於證人劉清之部分，被告於本院審理時雖辯稱係與證人劉
清之合資購買云云，然觀諸前開行動電話通訊監察譯文內容，當證人劉清之來電表示「拿錢給你」後，被告即以要帶女生出去玩一語詢問證人劉清之，倘被告係與證人劉清之合資購買海洛因，被告何以會為前述表示，可見被告於接獲證人劉清之來電當時，應已持有足夠出售之海洛因，否則焉有在證人劉清之提出購買要約後，隨即肯認答應，甚至要求證人劉清之於3 分鐘內抵達交易地點，復再次撥打電話催促證人劉清之盡速抵達，此實與合資購買係談妥合資價格，聯絡上游確認可購得毒品，再約定碰面以收款取貨，須額外耗費時間聯繫上游之常情，有顯著差異，換言之，倘本件確為合資購買，被告當須再連絡上游敲定購買時間、地點，甫能交付毒品予證人劉清之，則勢必須有相當聯繫、等待之時間，然被告竟能毫不猶豫，僅要求證人劉清之於3 分鐘內前來，全未考慮會因聯繫上游不及而未能如期交付毒品之可能。再者，前述行動電話通訊監察譯文內容，均未見雙方有何前往購買、分配合資比例等細節之對話，顯見被告前開辯解與事實不合，要難採信。
㈦綜上所述，被告確有於如附表各編號所示時、地，與前述證
人以行動電話互為聯繫並見面後，如附表各編號行為欄所示，將海洛因或甲基安非他命販賣予如附表各編號所示前述證人之事實，被告前揭所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭犯行已堪認定，均應依法論科。
四、應適用之法律：㈠查，海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條
第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品及第二級毒品，未經允許，不得持有、販賣，是核被告謝家勝所為，就如附表編號一、二、六所示部分，各係犯毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪；就附表編號四、五所示部分，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就附表編號三所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪、第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告就附表編號三所示部分，係以一行為同時販賣海洛因及甲基安非他命而觸犯上揭2 罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處。又被告前述4次販賣第一級毒品海洛因及2 次販賣第二級毒品甲基安非他命前所各持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭6 罪，時間不同、犯意各別、行為互殊，自應予分論併罰。另被告有前開事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，各故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除所犯法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899 號等判例可資參照）。經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告各次所犯販賣第一級毒品犯行，雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，其行為雖均可議，惟本件被告販賣第一級毒品海洛因對象為4 人，各次販賣金額為4,000 元至12,000元不等，再依第一級毒品海洛因市價不菲，足認本件被告4 次販賣第一級毒品海洛因後各獲取利益非鉅，此與大量販賣第一級毒品海洛因以賺取巨額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭情節，縱令各以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因上開法定最低度刑為刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲青春年華，爰均依刑法第59條之規定就被告所犯4 次販賣第一級毒品之犯行均酌減其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供出其毒品來源之具體事證，使有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查，並因而查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」2 項要件，且供出來源與查獲間需有具體關聯性。是毒品危害防制條例第17條第
1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料使有偵查犯罪權限之公務員因而發動偵查並破獲而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。經查，本件被告另於104 年12月17日凌晨2 時50分許，在臺北市○○區○○○路○ 段○○號萊爾富超商內，與證人吳瑞其為巡邏員警因形跡可疑而查獲，被告雖於該次查獲後之警詢及檢察官訊問時供出毒品來源為申永平等情（見偵卷三第106 至107 頁），而申永平亦於104 年12月17日晚間
6 時5 分許，經警持拘票前往住處拘提到案及搜索，此有臺灣士林地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第15160 號起訴書在卷可稽（見本院訴字卷二第26至30頁），然被告於104年12月17日警詢及偵查中所為供述，係因其持有海洛因及甲基安非他命而為警察查獲後所為，與本案員警於105 年1 月19日對證人何志賀、施鴻榮、吳瑞其、劉清之等人實施搜索，並據其等證述指證被告為販賣毒品者，始提詢被告，因而訴追被告前述販賣毒品犯行間顯然有別，況本件犯罪事實係被告於104 年10月21日至同年11月16日間多次販賣海洛因及甲基安非他命之行為，此與被告另於104 年12月17日被警查獲時持有海洛因及甲基安非他命之行為亦有不同，是被告於另案因持有毒品而為來源之供述，與本件販賣毒品來源間顯欠缺具體關聯性，即與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定未符，當無減輕其刑之適用，併此敘明。
㈣爰審酌被告明知毒品戕害人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯
罪之禁令，卻各以販賣等方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡被告犯後於本院審理時始終否認犯行之犯後態度，各次販賣海洛因及甲基安非他命之次數、數量，兼衡被告教育程度為國中肄業之智識程度，現與其母親、兄弟同住，從事水電為業及月收入約4 萬多元之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠相關法律之修正：
⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修
正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，
相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月
1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所
用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡查，本件被告所為4 次販賣第一級毒品及2 次販賣第二級毒
品犯行之犯罪所得，各係如附表各編號行為欄內所載之價格，除附表編號二部分（因證人施鴻榮係以賒帳方式購買海洛因，被告並未實際取得此部分販賣第一級毒品所得，此有證人施鴻榮於偵查及本院審理中所為之證述及被告之供述等在卷可參【分見本院訴字卷二第56頁及第62頁】，可認被告就此部分尚無犯罪所得可供沒收），合計前揭犯罪所得合計應為3 萬元（12,000+4 ,000+6,000+ 1,500+ 6,500 ），且依卷內證據，各該所得並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」之情形，復無證據足認被告已將前述犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，亦無不宜執行沒收之情，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並應依刑法第40條之
2 第1 項之規定，併執行之。㈢另未扣案之門號為0000000000之SIM 卡1 張及裝載門號為00
00000000號SIM 卡之行動電話1 具，各為供被告所為前述販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等犯行所用之物，業經被告於本院審理時供述在卷（見本院訴字卷二第165 頁），不問是否屬於被告所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告所犯如附表各編號所示各該販賣毒品罪項下宣告沒收，又如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則各依修正後刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 林庚棟
法 官 黃怡瑜法 官 莊明達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玉瓊中 華 民 國 105 年 12 月 26 日附錄本件論罪科刑依據法條全文：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────┬──────┬──────────┬─────────┬────────────────┐│編號│對象 │時間 │地點 │行為 │罪名 │宣告刑及沒收 │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 一 │何志賀│民國104 年│臺北市士林區│將第一級毒品海洛因一│販賣第一級毒品罪 │處有期徒刑拾伍年捌月，未扣案之販││ │ │11月16日下│文林路某7-11│錢約3.5 公克，以新臺│ │賣第一級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元││ │ │午1 時34分│便利商店前 │幣（下同）12,000元之│ │、門號為0000000000號之││ │ │許 │ │價格販賣予何志賀。 │ │SIM 卡壹張及裝載門號為○九一七○││ │ │ │ │ │ │四五五○一號SIM 卡之行動電話壹具││ │ │ │ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒收或不││ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 二 │施鴻榮│104 年11月│臺北市士林區│將第一級毒品海洛因1 │販賣第一級毒品罪 │處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案門號││ │ │12日下午6 │某捷運站處 │包，以5,000 元之價格│ │為0000000000號之SIM 卡││ │ │時3 分許 │ │販賣予施鴻榮。 │ │壹張及裝載門號為00000000││ │ │ │ │ │ │○一號SIM 卡之行動電話壹具均沒收││ │ │ │ │ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 三 │吳瑞其│104 年10月│臺北市士林區│同時將第一級毒品海洛│販賣第一級毒品罪 │處有期徒刑拾伍年拾月，未扣案之販││ │ │21日下午5 │某7-11便利商│因及第二級毒品安非他│ │賣第一、二級毒品所得新臺幣肆仟元││ │ │時11分許 │店處 │命各1 包，以4,000 元│ │、門號為0000000000號之││ │ │ │ │之價格販賣予吳瑞其。│ │SIM 卡壹張及裝載門號為○九一七○││ │ │ │ │ │ │四五五○一號SIM 卡之行動電話壹具││ │ │ │ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒收或不││ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 四 │同上 │104 年10月│臺北市士林區│將第二級毒品甲基安非│販賣第二級毒品罪 │處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣││ │ │24日上午11│文林路530 號│他命7 公克，以6,000 │ │第二級毒品所得新臺幣陸仟元、門號││ │ │時26分許 │某7-11便利商│元之價格販賣予吳瑞其│ │為0000000000號之SIM 卡││ │ │ │店 │。 │ │壹張及裝載門號為00000000││ │ │ │ │ │ │○一號SIM 卡之行動電話壹具均沒收││ │ │ │ │ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 五 │同上 │104 年10月│臺北市士林區│將第二級毒品甲基安非│販賣第二級毒品罪 │處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣││ │ │27日凌晨0 │某全家便利商│他命1 包，以1,500 元│ │第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元、││ │ │時4 分許 │店處 │之價格之價格販賣予吳│ │門號為0000000000號之SI││ │ │ │ │瑞其。 │ │M 卡壹張及裝載門號為○九一七○四││ │ │ │ │ │ │五五○一號SIM 卡之行動電話壹具均││ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 六 │劉清之│104 年11月│臺北市士林捷│將第一級毒品海洛因半│販賣第一級毒品罪 │處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販││ │ │13日晚間10│運站捷運橋下│錢，以6,500 元之價格│ │賣第一級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元││ │ │時38分許 │ │販賣予劉清之。 │ │、門號為0000000000號之││ │ │ │ │ │ │SIM 卡壹張及裝載門號為○九一七○││ │ │ │ │ │ │四五五○一號SIM 卡之行動電話壹具││ │ │ │ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒收或不││ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │└──┴───┴─────┴──────┴──────────┴─────────┴────────────────┘