臺灣士林地方法院刑事判決 106年度簡上字第11號上 訴 人即 被 告 洪琮淇
鄭佩欣上列上訴人即被告妨害家庭案件，不服本院於中華民國105 年12月7 日所為105 年度審簡字第946 號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第14797 號、10
5 年度偵緝字第739 號），提起上訴，就被告被訴於一零三年十一月底所為通姦、相姦犯行部分，本院管轄第二審之合議庭判決如下，另就如附表所示部分改依通常程序自為第一審判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○所犯如附表部分暨二人定應執行刑部分均撤銷。
乙○○、丙○○被訴如附表所示罪嫌部分均無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○原係甲○○之夫（渠等2 人於民國100 年1 月23日結婚，於105 年6 月18日離婚) ，丙○○亦明知乙○○為有配偶之人，二人竟仍分別基於通姦及相姦之犯意，於民國103年11月底之某日，在丙○○位在新北市淡水區之某租屋處，發生由乙○○以性器插入丙○○性器之性交行為1 次。嗣因甲○○於104 年6 月間接獲丙○○傳送之簡訊，而向乙○○追問，始查悉上情（乙○○與丙○○所涉於104 年8 月15日起至105 年5 月11日止妨害家庭部分，另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，渠等2 人所涉如附表所示犯行，則詳見後述無罪部分）。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即上訴駁回部分）
一、程序部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。另按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之上訴人即被告乙○○、丙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告2 人於本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均無爭執（本院106 年度簡上字第11號卷〈下稱本院卷〉第107 頁至第111 頁）；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
㈡其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等）
，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告2 人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
二、實體部分㈠認定事實之證據及理由⒈被告乙○○部分
上開事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵緝字第739 號卷〈下稱偵緝字卷〉第27頁，本院105 年度審簡字第946 號卷第14頁背面、本院卷第66頁、第113 頁），核與證人即被告丙○○於偵查中之證述相符（臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第14797 號卷〈下稱偵卷〉第133頁），並有104 年7 月18日見證書電子郵件影本1 份（偵卷第10頁、第34頁）、被告2 人之訊息紀錄（下稱偵卷第108頁）等資料在卷可憑，足認被告乙○○之自白與事實相符，事證明確，被告乙○○之前開犯行，應堪認定，應予依法論科。
⒉被告丙○○部分
訊據被告丙○○固坦承於網路上認識被告乙○○，且於認識後翌日即知悉被告乙○○為有配偶之人等情，惟矢口否認有何相姦犯行，並辯稱：我與被告乙○○只是單純朋友關係，我們兩人並未交往，我也沒有跟被告乙○○發生過性行為，因為我陰道比較小，無法發生性行為。我有精神方面的問題，我之所以跟告訴人甲○○表示我與被告乙○○有發生過性關係，是因為我在酒醉狀態下，想要氣告訴人，所以才這樣說云云（本院卷第54頁至第55頁）。經查：
⑴被告丙○○於103 年11月間於網路上結識被告乙○○，且於
相識後翌日，被告丙○○即知被告乙○○該時為有配偶之人等情，業據被告丙○○自承在卷（本院卷第56頁），核與證人即被告乙○○於本院審理中之證述相符（本院卷第97-1頁），首堪認定屬實。
⑵而被告2 人於103 年11月底之某日，在被告丙○○位在新北
市淡水區之某租屋處，發生性器官接合之性交行為1 次等事實，有下列證據可資認定：
①證人即被告乙○○於本院審理中證稱：103 年11月初，我在
網路社團上認識被告丙○○，認識一週後我們就交往，交往大約1 個月後，也就是103 年11月底我跟被告丙○○第一次發生性行為，那次我有用我的生殖器插入被告丙○○的生殖器，地點是在被告丙○○位於新北市淡水區的某租屋處等語（本院卷第91頁至第107 頁）。
②參以，由被告2 人對話訊息內容以觀，被告乙○○留存有被
告丙○○之全身裸露照片，且於對話過程中將之傳送予被告丙○○與其調情等節，亦為被告乙○○證述在卷（本院卷第93-1頁），並有前開WHAT'S APP訊息翻拍照片在卷可憑（偵卷第108 頁）；而被告丙○○又於本院準備程序中自承：10
3 年11月至104 年6 月間被告乙○○常常都會到我的租屋處，而且後來被告乙○○婚姻狀況出問題時，他也是住在我那邊等語（本院卷第55頁、第58頁），亦足認被告2 人自103年11月結識後，交往聯絡十分密切，且互動甚為親密，顯與一般朋友關係有別。
③再佐之，104 年6 月間告訴人獲知被告乙○○有外遇情事後
，告訴人即要求被告乙○○簽署見證書，內容記載：「本人乙○○為外遇行為屬實深感歉疚…：一、本人對於過去數度與女子丙○○發生外遇乙事，深感後悔…。四、本人在此具結保證爾後不會再有越軌行為發生（例如性行為）」等內容，業據被告乙○○自承在卷（本院卷第95頁至第95-1頁），並有104 年7 月18日見證書電子郵件影本1 份在卷可憑（偵卷第10頁、第34頁），由前開見證書內容，堪認被告乙○○曾向其前妻即告訴人自承有與被告丙○○發生外遇，且承諾不會再與其他女子有性行為，此亦足以佐證被告乙○○前開所述曾與被告丙○○曾有交往且曾發生性器官接合之行為等情屬實。
④況被告丙○○曾於偵查中自承：我與被告乙○○之前是男女
朋友，103 年11月間我跟被告乙○○發生第一次性行為，地點是在我位於新北市淡水區的租屋處等語（偵卷第132 頁至第135 頁），其所自承曾發生性行為之時間、地點，核與被告乙○○前開證述內容相符，益徵被告乙○○前開證述屬實。
⑶綜上所述，被告乙○○證稱有於103 年11月底與被告丙○○
發生性器官接合之行為乙情，係憑其自主意志及經驗所為之真實陳述，且無明顯瑕疵，難認其有杜撰情節之可能：再參酌被告2 人交往互動情形等情況證據，及被告丙○○於偵查中之陳述，亦堪認被告乙○○前開證述屬實，被告2 人確有於前開時地，發生性器官接合之性行為1 次等事實，即堪認定。至被告丙○○雖於本院準備程序中改口辯稱：我與被告乙○○並未交往，也從未發生性行為，僅是朋友關係云云（本院卷第54頁至第55頁）。然：被告丙○○此部分所辯，已與前開被告乙○○之證述不符；況被告丙○○於偵查中即已自承其與被告乙○○為男女朋友關係，且確有發生性行為等情，業如前述，並有被告丙○○之偵查筆錄2 份在卷可憑（偵卷第103 頁至第106 頁、第132 頁至第135 頁）；再對照前開被告2 人相識後之互動情形，顯見被告丙○○前開所辯，應屬卸責之詞，尚難採信。
⑷至被告丙○○雖又辯稱：我在與告訴人對話中所述有與被告
乙○○發生性行為的說詞，都是我在酒醉狀態下，為了要氣告訴人才說的云云。查：被告丙○○曾在與告訴人之訊息對話中陳稱：「我們最近又開始每天做愛」、「在你們的床上」、「他跟我就一定要」等語，而提及有與被告乙○○做愛等言詞，有被告丙○○與告訴人之訊息對話紀錄在卷可憑（偵卷第149 頁至第152 頁），惟被告丙○○為具備一般智識之成年人，其當知若與有配偶之人發生性行為，不但可能遭到刑事追訴或民事求償，亦可能有社會道德之非難，且若被告丙○○所述屬實，其與被告乙○○僅為普通朋友關係，是其是否會為氣告訴人，即無中生有，謊稱曾與被告乙○○發生性行為，並自陷於遭刑事追訴及民事求償之風險，實屬有疑，被告丙○○前開所辯，即難憑採；況被告丙○○曾與被告乙○○發生性行為等事實，業經本院認定如前，縱被告丙○○所辯屬實，其與告訴人間對話乃酒後氣話，亦無礙於本院前開認定，附此敘明。
⑸至被告丙○○雖又聲請傳喚其前夫為證，證明其因陰道較小
而無法與男性發生性行為，故而從未與其前夫發生性行為云云（本院卷第59頁），惟被告丙○○與其前夫間是否曾發生性行為，與被告丙○○是否與任何男性均無法發生性行為，尚屬二事，自無調查之必要，附此敘明。
⒊縱上所述，被告丙○○前開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。被告2 人上開犯行均堪以認定，而應依法論科。
㈡法律適用
核被告乙○○、丙○○所為，分別係犯刑法第239 條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪。
㈢上訴駁回之理由：
⒈原審同本院前開認定，而認被告2 人就事實欄所示犯行，事
證明確，適用刑法第239 條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項規定，並審酌被告2 人均無前科，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，均查無不良素行，渠等之通、相姦行為，破壞告訴人之家庭圓滿，被告2人犯後初始在警詢中均未坦承犯行，其後雖均已坦承犯行，惟迄今猶未能與告訴人和解，告訴人因此蒙受之精神痛苦，併參酌被告2 人之年齡智識、生活經驗與其他一切情狀，各分別量處有期徒刑3 月，並均諭知以新臺幣（下同）1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，經核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
⒉至被告2 人上訴意旨雖以：
⑴被告丙○○固執前詞提起上訴否認犯罪，並稱其未曾與被告
乙○○發生性行為云云。查被告丙○○以上訴意旨所示各節否認犯罪，業經本院列舉事證逐一指駁說明如上，被告丙○○猶執前詞而提起本件上訴，為無理由。
⑵被告乙○○雖以：其與告訴人已離婚，依據其與告訴人間離
婚協議，其需支付其子之生活及教育費用，以其現在之經濟狀況，其已無力支付易科罰金，惟其若需入監執行，會導致其子失去父親之陪伴，故原審量刑實屬過重，請求撤銷改判云云（本院卷第3 頁至第5 頁、第64頁至第65頁）；被告丙○○亦以：原審判決量刑過重云云（本院卷第26頁至第27頁、第54頁）。然：
①按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟仍應審酌
刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；次按量刑乃係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。
②查原審判決就其刑之裁量，業於原判決理由內具體詳加說明
如上，顯已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，在法定刑度內為刑之量定，並無失衡或濫用裁量權情形，已難認與罪刑相當原則、平等原則、比例原則相悖。且本院衡諸被告2 人之犯罪情節，及其未能與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，此有本院審理程序筆錄1 份在卷可憑（本院卷第89頁至第116 頁）等情，並依原審判決量刑所憑理由為整體綜合觀察，原審就被告
2 人此部分犯行，分別量處有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準，尚難認有何過輕或不當之處。被告2 人上訴意旨空言指摘原審量刑過重云云，尚非可採。
⑶被告丙○○雖又以其患有酒精成癮症、焦慮症為由，請求依
據刑法第19條減刑其刑云云。經查，被告丙○○患有強迫症、焦慮症及酒精依賴等情，有馬偕紀念醫院淡水分院104 年12月11日、106 年1 月23日乙種診斷證明書2 紙（偵卷第10
9 頁、本院卷第62頁）在卷可憑。惟刑法上辨識行為違法能力之有無，係以被告行為時之精神障礙程度為斷，與醫學上之精神疾病並不相同，被告丙○○於103 年11月間固曾至馬偕紀念醫院精神內科就診，此有該院106 年1 月23日診斷證明書在卷可憑（本院卷第40頁），惟被告乙○○於本院審理中證稱：103 年11月底有天上午10時許，與被告丙○○一起出去玩，後來當天下午4 時、5 時左右回到被告丙○○的租屋處，我們才發生性器官接合的性行為，當天被告丙○○情緒是有比較呆滯，比較沒有起伏，但是她當天並沒有喝酒，也沒有出現任何幻聽、幻覺或是任何急躁行為，也沒有出現任何強迫症行為等語（本院卷第103 頁至第105 頁），是由被告乙○○前開證述，堪認被告丙○○於為前開相姦犯行前，其表達能力或理解能力並無明顯有障礙之情形，亦未表現出明顯之強迫症或焦慮症之症狀，其對外界之知覺作用應屬正常，而能知悉其相姦行為係屬違法，因認被告丙○○於行為時，並無因精神疾病，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或有顯著降低之情形，尚難依刑法第19條規定減輕其刑，至屬灼然。被告丙○○執此為由提起上訴，請求減輕其刑云云，亦無理由。
⑶綜上，原審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，原審判
決就此部分自應予維持。被告2 人以前開上訴意旨提起上訴，均無理由，自應予駁回。至被告丙○○於本院審理時係否認犯行，與原審認定被告丙○○坦承犯行之量刑基礎雖有不同，惟本件僅有被告丙○○提起上訴，檢察官並未就原判決聲明不服，依刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則，自不得撤銷改判諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。
貳、無罪部分（即撤銷部分）
一、公訴意旨另以：被告2 人除上開論罪科刑之1 次通姦、相姦犯行外，渠等2 人亦分別基於通姦及相姦之犯意，於如附表所示期間，在被告丙○○位在新北市淡水區之某租屋處，接續為姦淫行為共計5 次。因認被告乙○○、丙○○前開所為，亦分別涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌、同條後段之相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨足資參照。
三、公訴意旨認被告2 人分別涉犯前開通姦、相姦犯行，無非係以被告乙○○之自白、被告丙○○之供述、告訴人之指述、
104 年7 月8 日見證書電子郵件影本、WHAT'S APP訊息翻拍照片、告訴人提供之LINE對話紀錄等資料，為其論據。
四、訊據被告乙○○固坦承其於103 年11月間結識被告丙○○後，即與被告丙○○交往，且曾發生上開本院認定有罪之該次性器官接合之性行為，另亦有其他親密行為等情，惟堅詞否認有於附表所示時地，另與被告丙○○發生5 次性行為，並辯稱：我與被告丙○○發生有插入的性行為只有一次，就是
103 年11月底我與被告丙○○發生的第一次性行為，因為這次被告丙○○有撕裂傷，所以之後並未再發生有插入的性行為。我之前於偵查中稱曾經與被告丙○○發生6 次性行為，是因為檢察官問我發生幾次性行為，我當時認為只要有親密關係都算性行為等語（本院卷第65頁至第67頁、第114 頁）；被告丙○○固坦承103 年11月初於網路上認識被告乙○○，且於認識後翌日即知悉被告乙○○為有配偶之人等情，惟堅詞否認曾於附表所示期間，在前開地點與被告乙○○發生性行為，並辯稱：我跟被告乙○○並沒有發生性行為，因為我陰道比較小，無法發生性行為等語（本院卷第54頁）。
五、經查：㈠被告丙○○於103 年11月間於網路上結識被告乙○○，且於
相識後翌日，被告丙○○即知被告乙○○該時為有配偶之人，其後被告2 人曾於103 年11月底某日，在被告丙○○位於新北市淡水區租屋處，發生渠等二人之性器官相接合之性交行為1 次等情，雖據本院認定如前（即本院前開認定有罪部分），惟由此部分事實，尚難據以認定被告2 人於附表所示時地，是否有起訴意旨所指通姦、相姦之犯行。
㈡按刑法第239 條「通姦」，係指由於男女雙方合意而為姦淫
，「姦淫」係指男女交媾行為，於刑法第10條第5 項修正前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為，88年
3 月30日刑法第10條第5 項修正後，「性交」範圍較「姦淫」為廣，刑法第240 條、第241 條等規定均將「姦淫」修正為「性交」，刑法第239 條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第10條第5 項之「性交」同時修正，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」（臺灣高等法院91年法律座談會刑事類提案第7 號研討意見參照）。在通姦之刑事處罰於多國立法例上已逐步除罪化，於我國仍合憲之前提下，實不宜將法律所定「姦淫」之定義予以擴張解釋，是通姦、相姦罪之成立，仍應以性器官之接合為要件。查：
⒈公訴意旨雖以依被告乙○○於偵查中之證述，堪認被告2 人確實有於附表所示時地發生姦淫行為共5 次云云。惟：
⑴證人即被告乙○○固於偵查中證稱：103 年11月開始到104
年7 月18日這段期間，我有跟被告丙○○發生性行為，地點在被告丙○○位於新北市淡水區的某租屋處，可能全部加起來有6 次而已等語（偵緝字卷第27頁、本院卷第80頁至第85頁勘驗筆錄），而證稱被告2 人於如附表所示期間曾發生5次性行為（即扣除前開經本院認定有罪部分）；然其於本院審理中又改證稱：我第一次與被告丙○○發生有性器官插入的性行為之後，我還有繼續與被告丙○○發生親密行為，例如口交行為，但是就沒有再發生性器官插入行為，因為第一次做之後被告丙○○流了很多血，所以之後如果我有要求的話，被告丙○○就說要用別的方式替代等語（本院卷第95-1頁至第97頁），則被告乙○○就除前開經本院認定有罪部分外，其於附表所示期間是否另與被告丙○○發生5 次性器官接合之性交行為，所述前後已有不一。
⑵而經本院當庭勘驗被告乙○○前開偵訊筆錄錄影檔案，勘驗
結果略如下：「檢察官問：那後來丙○○他在偵查的時候也有跟我們說103
年11月跟你認識交往的時候就已經發生過性行為了，所以那這個這部分你願意承認你在103 年11月開始到104 年7 月18日這段期間齁有跟丙○○有通姦的行為嗎？就是有發生性行為？乙○○答：是。
檢察官問：所以你承認你在這段期間有跟他有發生性行為？
是不是？乙○○答：對。
檢察官問：那你在那段期間，你跟丙○○發生性行為時間、
地點有記得嗎？你先講地點好了，地點你應該比較記得嘛？乙○○答：在淡水啊，他那時也住在淡水，詳細地址的話我不會背。
檢察官問：那但是租屋處嘛？乙○○答：租屋地，租屋處啦，租屋處啦。
檢察官問：是你租的地方還是他租的？乙○○答：他的。
檢察官問：那時間呢？乙○○答：時間？檢察官問：恩時間沒有記是不是？乙○○答：你說的時間是？檢察官問：不是，就是什麼時候有發生性行為？乙○○答：我不知道。
檢察官問：那你們大概幾個頻率是怎麼樣？一個月會有一次
嗎？還是一個禮拜？還是多久？乙○○答：沒有，沒有這麼多。
檢察官問：齁啊大概？乙○○答：恩…可能全部加起來有六次而已。」
上開勘驗結果，有前開偵訊筆錄之錄影檔案光碟及本院勘驗筆錄1 份在卷可憑（偵緝字卷卷後證物袋、本院卷第81頁至第85頁），是被告乙○○於檢察官詢問其有無與被告丙○○發生性行為時，其固答稱有發生6 次性行為（含前開經本院認定有罪部分），惟觀諸前開偵訊筆錄內容，檢察官於詢問時，並未針對所稱「性行為」之意義加以特定，而被告乙○○於回答時，亦未就發生性行為之方式詳加解釋，已難確知被告乙○○該時所稱「性行為」，是否單指性器官接合之性交行為，抑或包含以性器進入性器外其他身體部位之行為。則被告乙○○辯稱：我在偵查中之所以說曾經與被告丙○○發生6 次性行為，那是因為我當時以為只要有脫光衣服、有抱在一起，或在床上有親密行為就算。因為我不知道性行為的意思，是否僅指性器官的插入，或者是包括口交或自己來等語（本院卷第65頁至第66頁），亦非全屬無據。⑶綜上，由被告乙○○於偵查中所述，已難認其所稱「性行為
」，是否即為性器官接合之性交行為。且被告乙○○尚無法指出各次性行為之具體時間及其它足資佐證之證據，是僅憑被告乙○○之上開證詞，尚不足以逕認被告2 人除前開經本院認定有罪部分外，於如附表所示時地，亦另發生5 次之通姦、相姦行為。
⒉公訴意旨雖又以：依據被告丙○○於偵查中之陳述，堪認被告2 人確實有發生性行為云云。惟：
被告丙○○固於104 年12月30日偵查中陳稱：我與被告乙○○之前是男女朋友，被告乙○○手上有我的性愛光碟，所以他用這個威脅我，要我與他住在一起，跟他交往及發生性行為，我們交往與同居在新北市○○區○○路居所時，我有與被告乙○○發生性行為，他的手機存了很多我們兩人發生性行為的照片及影片等語（偵卷第103 頁至第106 頁）；其又於105 年4 月25日偵查中陳稱：我從103 年11月認識被告乙○○後就有與他發生性行為等語（偵卷第133 頁），而均陳稱其有與被告乙○○發生性行為，惟被告丙○○並未具體指明各次發生性行為之具體時間、頻率及次數，復未就所稱「性行為」之細節加以描述，即難以其所述，與被告乙○○前開偵查中所述互為補強，而為不利於被告2 人之認定。
⒊公訴意旨雖又以：依據卷附104 年7 月8 日見證書電子郵件
影本、WHAT'S APP訊息翻拍照片及告訴人提供之LINE對話紀錄等資料，堪認被告2 人確有如附表所示通姦、相姦行為云云。然：
⑴由被告2 人之通話訊息以觀，被告2 人交往期間互動固然十
分密切，有前開WHAT'S APP訊息翻拍照片（偵卷第108 頁）在卷可憑，然尚難據以推論被告2 人發生性行為之具體時間、次數。
⑵再者，被告丙○○雖曾於與告訴人之對話中，提及被告丙○
○曾在與告訴人之訊息對話中陳稱：「我們最近又開始每天做愛」、「在你們的床上」、「他跟我就一定要」等語，而提及有與被告乙○○做愛等言詞，有被告丙○○與告訴人之訊息對話紀錄在卷可憑（偵卷第149 頁至第152 頁），復於其與被告乙○○及告訴人之對話中自承：「他沒有在看漫畫～漫畫他用手機看的，他在跟我打砲」、「打砲就打砲有什麼好不敢承認的」等語，亦有對話紀錄譯文1 份在卷可憑（偵卷第113 頁至第114 頁），然被告丙○○上開言詞，僅堪認其與被告乙○○應有發生性交行為，亦難僅憑前開對話內容，即認被告2 人所發生性交行為之時間、次數及具體情節。
⑶另被告乙○○於告訴人發覺其外遇情事後，固曾簽署見證書
1 份，業據本院認定如前，而前開見證書內容中固有「外遇行為」、「越軌行為（例如性行為）」等文字，雖堪推知被告2 人應有發生性行為，惟尚無從以此推知發生之時間、地點及頻率等細節。
⑷是由上開書面證據，固堪認被告2 人於交往期間，確有發生
性行為，然由上開證據資料，尚難得悉被告2 人發生性行為之具體時間、頻率，及所發生之性行為是否即為性器官接合之行為，自難以之與被告2 人前開偵查中所述互為補強，而無從為不利於被告2 人之認定。
⒋綜上，由上開被告2 人所述，被告2 人於如附表所示時間固
有親密關係，惟被告乙○○於偵查中就其與被告丙○○是否於附表所示時間發生性器官接合之性交行為等情，所述並非明確，而被告丙○○於偵查中雖亦自承有與被告乙○○發生性行為，惟其亦未具體說明各次發生性行為之具體時間、情節，是渠等證述已難互為補強；而依據卷附被告2 人與告訴人之對話、被告2 人間之對話，及被告乙○○所簽署之見證書，亦僅堪認被告2 人確有親密行為或性行為而已，縱與被告2 人於偵查中之陳述互為參照比對，亦難據以推論被告2人有於附表所示時間發生性器官接合之性交行為，而無從以之為不利於被告2 人之認定。
六、綜上，依公訴意旨提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告2 人除前開經本院認定有罪部分外，另有於如附表所示時地為5 次性器官接合之性交行為之程度，而有合理懷疑之存在。此外，復查無其他積極事證足認被告2 人有何此部分犯行，揆諸首揭說明，就被告2 人此部分之犯行尚無從證明。原審判決認定被告2 人於如附表所示時地另分別為5 次之通姦、相姦犯行，並各分別量處有期徒刑3 月，即有違誤，如上所述，被告2 人否認犯行，並據以提起本件上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於附表所示部分均撤銷，並另就被告2 人此部分犯行均為無罪之諭知。又此部分罪刑既經撤銷，原判決原所定有期徒刑之應執行刑亦無從維持，應併予撤銷。
七、公訴意旨所起訴被告2 人如附表所示犯行，應為無罪諭知，而非不另為無罪諭知之理由：
㈠按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性
不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100 年度台上字第4890號判決參照）。
㈡查就被告2 人如附表所示之通姦、相姦犯行，公訴意旨雖認
此與被告2 人所犯前述經本院論罪科刑之犯行間，為接續犯之實質上一罪（審簡字卷第2 頁背面）。然查，公訴意旨所指被告2 人於附表所示時地所為之5 次通姦、相姦犯行，其犯罪之時間並無密接性，應認係，已如前述，揆之前述說明，就公訴意旨所指被告2 人此部分犯行，自應為無罪之諭知。
八、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。原審就被告2 人經檢察官起訴之如附表所示通姦、相姦犯行部分予以論罪科刑，經本院撤銷原判決，另為無罪判決，已詳如前述，足認此部分有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，依前揭規定，應由本院合議庭自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第451 條之1 第4 項第3 款、第452條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第36
8 條、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官呂永魁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第三庭審判長 法 官 郭惠玲
法 官 李佳芳法 官 李郁屏以上正本證明與原本無異。
本件上訴駁回部分，不得上訴；無罪部分，檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 游士霈附表┌──┬──────┬─────┬────────┐│編號│時間 │地點 │行為 │├──┼──────┼─────┼────────┤│01 │103 年11月起│被告丙○○│被告乙○○與被告││ │至104 年6 月│位於新北市│丙○○發生姦淫行││ │某日止 │淡水區某租│為前後共計5 次（││ │（原審判決誤│屋處 │除前開經本院認定││ │載為至「104 │ │有罪之部分外） ││ │年7 月18日止│ │ ││ │」） │ │ │└──┴──────┴─────┴────────┘