臺灣士林地方法院刑事判決 106年度簡上字第9號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 阮家文上列被告因損害債權案件，不服本院民國105 年11月18日105 年度簡字第134 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
105 年度偵續字第40號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、阮家文前簽發本票3 紙交付予樂榮工業股份有限公司（下稱樂榮公司）而負有票據債務，嗣因無法清償上開票款，經樂榮公司於民國102 年8 月23日，持其中票據號碼WG0000000號、WG0000000 號、面額分別為新臺幣（下同）2,000 萬元、2,311 萬3,597 元之本票2 紙，向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）聲請裁定准予強制執行，經該院以102 年度司票字第254 號裁定准予強制執行，並於102 年12月13日核發確定證明書，樂榮公司乃於103 年2 月14日，執上開本票裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請對阮家文之財產為強制執行，經本院民事執行處以103 年度司執字第15361 號執行事件受理，並於103 年3 月24日查封阮家文共有即其與配偶石渝潔所住之臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地所有權應有部分0000000 分之13860 、同小段17之12地號土地所有權應有部分0000000 分之13860 暨其上建號臺北市○○區○○段0 ○段0000號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號9 樓房屋所有權應有部分4 分之1 、同小段2965號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號9 樓房屋所有權應有部分4 分之1 、同小段2978號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號地下3 層房屋所有權應有部分3200分之100 等不動產（下稱系爭不動產），然因系爭不動產業已設定最高限額抵押權予第三人，致於本次執行程序中無拍賣實益，本院民事執行處乃於103年7 月7 日發債權憑證予樂榮公司並撤銷系爭不動產之查封登記。詎阮家文為免系爭不動產日後再遭強制執行，竟於將受強制執行之際，意圖損害樂榮公司之債權，基於損害債權之故意，於103 年7 月16日將系爭不動產贈與不知情之石渝潔，並於103 年7 月28日辦理所有權移轉登記，而處分其財產。嗣因樂榮公司對阮家文取得另一執行名義，於103 年11月28日向本院聲請強制執行阮家文之財產，而悉上情。
二、案經樂榮公司告訴暨臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴暨本院審理範圍：㈠上揭犯罪事實經原審判處罪刑，檢察官不服提起上訴，被告
阮家文則未提起上訴，依檢察官上訴書所載，僅係針對原判決未就被告犯罪所得即系爭不動產宣告沒收及追徵部分表示不服，而未就原判決其餘認定事實、適用法律及量刑部分提起上訴，有檢察官上訴書、本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽（見本院卷第7 頁、第18至19頁、第28頁）。 ㈡按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
，刑事訴訟法第348 條第2 項定有明文。又刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並均自105 年7 月1 日施行。為配合上揭修正後刑法沒收之規定，刑事訴訟法於105 年6 月22日修正增訂第三人參與沒收特別程序，並自105 年7 月1 日施行，修正後刑事訴訟法第455 條之27第1 項就參與人單獨上訴規定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」其立法說明略以：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。爰參考日本應急對策法第8 條第1 項之立法例，增訂本條第1 項前段規定；並增訂本條第1 項後段規定，以杜爭議」等語。而日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定，觀諸該法第1 條規定即明。足見刑事訴訟法第455 條之27分離「沒收」與「本案被告之違法行為」使各自獨立之規定，僅侷限於對第三人（即參與人）沒收之情形，而不及於應沒收之物屬於犯罪行為人即被告之情形；且刑事訴訟關於被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上欠缺區隔之標準與實益，與本案犯罪相關之財物，除可為沒收之物外，尚可供作證據，甚或兼具二者性質，範圍甚廣，此與對第三人之程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形顯屬有別，故在應沒收之物屬於犯罪行為人時，縱令僅就沒收部分提起上訴，效力亦及於本案判決。從而，本件檢察官雖僅針對原審未就被告犯罪所得即系爭不動產宣告沒收及追徵部分提起上訴，然揆諸上開說明，上訴效力及於本案其餘有關係之部分，本院均應予審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文規定。本判決認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告於本院審理時均同意該等證據均有證據能力（見本院卷第29至32頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
㈡其餘本判決認定犯罪事實所引之各項證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告於本院審理時均同意該等證據均有證據能力（見本院卷第29至32頁），並經本院於審理期日提示予被告辨認、告以要旨而為合法調查，應認均得作為判斷之依據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第11頁背面、本院卷第29頁），核與證人即告訴人樂榮公司之法務經理唐可珊於警詢及檢察官偵查中證述（見他字卷第49至51頁、偵字卷第12至13、18至19頁）、證人即被告之妻石渝潔於警詢及檢察官偵查中證述（見他字卷第52至53頁、偵字卷第18至19頁）情節相符，並有南投地院102 年度司票字第254 號民事裁定暨確定證明書（見他字卷第7 至9 頁）、本院103 年7 月7 日士院俊103 司執祥字15361 號債權憑證及103 年7 月7 日士院俊103 司執祥字15361 號函（見他字卷第14至17頁）、系爭不動產之土地登記謄本、建物登記謄本及異動索引（見他字卷第22至31頁、湖簡卷第33至36頁）、被告102 年9 月9 日全國財產稅總歸戶財產查詢清單（見他字卷第12頁）、戶籍謄本（見他字卷第13頁）在卷可稽，復經原審調本院103 年度司執字第0000
0 號民事執行案卷核閱無訛，足認被告上開任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第356 條之損害債權罪，其規範目的在於保護債權人之債權受償可能性，並以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件。所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得強制執行法第4 條所列之執行名義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行者之謂；債權人所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且若於執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行法第4 條第1 項第6 款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，自與刑法第356 條所謂「將受強制執行之際」相當，至該財產是否受查封，則非所問。又損害債權罪之性質為抽象危險犯，行為人僅須基於損害他人債權之意圖，於將受強制執行之際，毀壞、處分或隱匿其財產，對於債權人債權之受償利益，即具有一般性危險，是其犯罪之成立，並不以對債權人之債權造成無法受償之實害或危險為必要。本案告訴人既經南投地院裁定准予對被告之本票債權強制執行確定，並於103 年2 月14日執上開本票裁定及確定證明書為執行名義聲請強制執行，復經本院於103 年7 月7 日發給債權憑證，依上揭說明，被告處於隨時得受強制執行之狀態，不因系爭不動產是否尚被查封而有異。又系爭不動產雖因業已設定最高限額抵押權予第三人，致於本次執行程序中無拍賣實益，依上開說明，仍無礙損害債權罪之成立；況最高限額抵押權所擔保之債權數額嗣可能因清償、和解而減少，致增加告訴人受償之機會，且告訴人亦非不得再次聲請強制執行，並依強制執行法第80條之1 第1 項後段、第2 項規定，證明系爭不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過優先債權及執行費用總額之拍賣最低價額，及聲明如未拍定願負擔執行費用而聲請拍賣，暨於拍賣未果時聲明承受，藉此取得原物以實現部分債權，被告意圖規避強制執行處分系爭不動產，致告訴人無從就系爭不動產受償，是核被告所為，係犯刑法第356 條之損害債權罪。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449 條第2 項（應為第1 項之誤載）、第3 項、刑法第356 條、第41條第
1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告於將受強制執行之際，將系爭不動產贈與其妻，妨害告訴人債權之受償，且被告於警詢及檢察官偵查中，僅坦承處分系爭不動產之客觀事實，否認有損害債權之主觀犯意，嗣被告於原審已坦承犯行，且被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，惟未能與告訴人就清償債務取得共識，迄未與告訴人達成和解，兼衡被告為高工畢業，曾從事建築、國際貿易、大宗物資業，現為科技公司創辦人及董事長，與其妻同住，子女亦會資助其生活等一切情狀，判處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以1,000 元折算1 日，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。
四、按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並均自105 年7 月
1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；修正後第38條之1第1 項前段、第2 項、第3 項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。準此，沒收適用裁判時之法律，本案有關犯罪所得之沒收、追徵，應適用上揭修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第2 項及第3 項規定。上揭刑法沒收章節有關犯罪所得沒收之修正，乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之基本法律原則，參考外國立法例，將犯罪所得之沒收定性為類似不當得利之衡平措施，係獨立於刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，此項沒收新制係認犯罪所得非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其應受保障之財產權範圍內，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，俾收打擊不法、防止犯罪之效。又觀諸修正後刑法第38條之1 第2 項立法理由「為免犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，顯失公平正義，乃擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。」可見修正後刑法對第三人沒收之規範目的，係基於回復不當財產法益之變動，鑑於行為人因其犯罪行為，創造在合法財產秩序下所不應許其保有之直接利得，僅行為人非自行持有支配該利得，而係容由欠缺保有利得正當性基礎之第三人受領，故為貫徹沒收作為類似不當得利衡平措施之制度目的，俾免第三人成為犯罪所得之庇護所，乃在特定條件下剝奪第三人對該等利得之持有支配。是刑法第38條之1第2 項第1 款、第2 款規定之適用，應以行為人將原應歸屬其之犯罪所得，轉由明知該所得係來自於犯罪行為之惡意第三人取得，或以無償或顯不相當對價轉由善意第三人取得；同條項第3 款之適用，則以行為人為了第三人之利益，居於第三人之代理人地位實行犯罪行為，並使第三人因而獲利，至第三人係屬善意或惡意，則非所問。而刑法第356 條之損害債權罪，行為客體乃行為人即債務人自己之財物，此與其他侵害財產法益犯罪之行為客體係他人之財物，顯然有別，行為人即債務人在債權人透過強制執行程序自其財產取償前，對其財產仍有合法權利，係屬受憲法保障之正當財產權範圍，亦不因其有毀壞、處分或隱匿應供債權總擔保之自己財產行為，即喪失保有該財產之權利，且行為人即債務人所為之無償或有償行為有害及債權者，債權人僅得依民法第244條規定訴請法院撤銷之，並請求第三人返還予債務人，以供債權人聲請強制執行實現債權，非得逕行請求交付予債權人，亦足見即令債務人基於脫產意圖而處分其財產，於該法律行為經撤銷後，債務人對該財產之權利仍受法律保障，並未因此即應被剝奪，縱債務人於將受強制處分之際，處分其責任財產，因該財產原即屬於債務人，並非犯罪所得之移轉，應無刑法第38條之1 第2 項第1 款、第2 款及第3 款規定之適用。本案被告雖將系爭不動產贈予其妻即不知情之石渝潔，以此方式遂行損害債權之犯罪構成要件行為，惟揆諸上揭說明，系爭不動產本即屬於被告之財產，並非被告因本案犯罪之犯罪所得，亦不因其藉上開損害債權行為使石渝潔取得系爭不動產，即變更其性質為犯罪所得，不符刑法第38條之
1 第1 項及第2 項第1 款至第3 款規定之要件，無從宣告沒收之，上訴意旨認應予沒收及追徵云云，並非可採，其據此提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
刑事第七庭審判長 法 官 雷雯華
法 官 黃珮茹法 官 陳世源以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 林意禎中 華 民 國 106 年 3 月 16 日