臺灣士林地方法院刑事判決 106年度原簡上字第2號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 石秉儒指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院106 年度審原簡字第4 號，中華民國106 年2 月18日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵緝字第1284號) ，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、石秉儒意圖為自己不法之所有，於民國105 年9 月8 日上午11時32分許，在臺北市○○區○○○路○ 段○○號新生活流行館2 樓員工辦公室內，徒手竊取店員鍾宇絜所有放置於員工辦公室櫃子內之粉紅色長夾皮包（廠牌為KINAZ ，內有鍾宇絜身分證、健保卡、駕照、行照各1 張、金融卡共3 張、信用卡1 張、悠遊卡2 張及現金新臺幣【下同】2,000 元），得手後旋即離去。嗣於105 年9 月8 日下午2 時許，鍾宇絜進入員工辦公室，發現櫃內物品遭翻動，經調閱店內監視器錄影畫面後，報警查獲，始悉上情。
二、案經鍾宇絜訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理程序時表示同意作為證據（本院106 年度原簡上字第2 號卷，下稱本院卷，第84至85頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實業據被告石秉儒對於警詢、偵查、原審準備程序、本院審理中坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第14166 號，下稱14166 號偵查卷，第5 至7 頁；105年度偵緝字第1284號，下稱1284號偵緝卷，第31至32頁，本院106 年度審原簡字第4 號，下稱審原簡卷，第28頁，本院卷，第84、87頁），核與告訴人鍾宇絜於警詢之指訴情節大致相符（見14166 號偵查卷第8 至10頁），並有現場照片8張及監視器錄影翻拍截圖照片6 張附卷可佐（見14166 號偵查卷第12至15頁、第16至18頁），足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。
本件事證業臻明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法予以論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：核被告石秉儒所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。
（二）石秉儒①於民國100 年間，因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以100 年度簡字第2265號判決應執行有期徒刑4 月確定，又於②101 年間，因犯侵占等罪，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度審易字第1336、1643號判決應執行有期徒刑2 年10月確定，復因③竊盜罪，經屏東地院以101 年度易字第638 號判決應執行有期徒刑1 年確定，又因④竊盜罪，經高雄地院以101年度審易字第21 46 號判決應執行有期徒刑7 月確定。上開各罪分別經屏東地院101 年度聲字第2008號裁定應執行刑有期徒刑3 年7 月（即上揭②③之罪，下稱甲案），及高雄地院101 年度聲字第5672號裁定應執行有期徒刑10月（即上載①④之罪，下稱乙案）確定。石秉儒經入監執行甲案（執行指揮書記載刑期自101 年5 月30日至104 年12月29日）後，接續執行乙案（刑期自104 年12月30日至
105 年10月29日），嗣於104 年6 月10日假釋出監（計至
105 年8 月4 日假釋期滿），惟被告石秉儒於假釋期間之
105 年6 月19日故意再犯竊盜罪，經臺灣南投地方法院於
105 年11月29日以105 年度埔原簡字第30號判決有期徒刑
4 月確定，經撤銷前揭假釋，自106 年5 月17日起執行甲、乙執行刑之所餘殘刑1 年1 月又25日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考（參本院卷第101 至10
2 頁），則因被告犯本件竊盜罪之時，甲、乙執行刑均無執行完畢之事實，核無刑法第47條第1 項累犯加重規定之適用。公訴意旨於此，容有誤會。
三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：
（一）原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，審酌被告前有多次竊盜犯罪之刑事前科紀錄，素行非佳，正值青壯卻不思以己力正當獲取所需，竟貪圖他人財物，竊取告訴人鍾宇絜所有粉紅色長夾皮包內之現金2,000 元，造成告訴人有金錢上之財產損害，又隨意丟棄告訴人皮夾內之身分證件及金融卡片，更增加告訴人生活之不便及困擾，顯不尊重他人財產權益之犯罪動機與目的，實不宜輕縱，惟考量其犯後尚能坦承犯行不諱，態度尚可，且徒手竊取前揭財物之犯罪手法亦屬平和，兼衡被告為高中肄業之教育智識程度、任作業員及勉持之家庭經濟狀況等情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；復就沒收部分說明：未扣案之告訴人所有未扣案告訴人鍾宇絜所有之廠牌KINAZ 之粉紅色長夾皮包1 個、現金2,000 元，分別應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。另就未扣案之告訴人鍾宇絜所有之身分證、健保卡、駕照各1 張、金融卡共3 張、信用卡1 張、悠遊卡2 張等物品，認該身分證、健保卡、駕照、行照（原判決雖漏未書明行照1 張，惟原判決既已說明係執照證明所用之物，此部分明顯係漏載，爰予更正，且對判決本旨不生影響），財產價值甚微，欠缺刑法上之重要性，金融卡3 張、信用卡1 張、悠遊卡2 張，被告未經使用即已丟棄，也無積極證據可認被告有因此更得金融卡、信用卡或悠遊卡所變得之物或其他財產上利益，亦不宣告沒收此部分之犯罪所得，均不予宣告沒收，經核其認事用法並無違誤，量刑亦無不當。
（二）檢察官上訴意旨略以：原判決犯罪事實、理由與判決主文均漏未記載廠牌KINAZ 粉紅色長夾皮包1 個，似於法不符，理由如下：
1.依新修訂刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項規定，可知裁判時犯罪所得未實際發還被害人者，均應宣告沒收，且若犯罪所得已全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，即應追徵其價額。
2.本件被告犯罪所得中之廠牌KINAZ 粉紅色長夾皮包1 個，尚未實際發還於告訴人，法院依法應諭知沒收、追徵，且應認定追徵之價額，否則執行時將無所依據，此如同易科罰金法院判決
主文應諭知易科罰金之折算標準一般。且上開財物之價額，並非不能以詢問告訴人、被告意見或訪價之方式計算。況新修訂刑法第38條之2 第1 項明訂「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」、同條第2 項復明定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，另立法說明亦明載「因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。」。是上開財物之價值本得由法院依職權加以調查、估算，並記載於犯罪事實中。且犯罪所得及追徵之範圍與價額，與被害人及被告財產權之保障關係重大，應於審判程序中透過證據調查、訊問被告與被害人等程序釐清並臻明確而杜爭議。
3.雖實務上有主張犯罪所得追徵價額之實際數額，得由檢察官於執行中估算之，無庸於法院審理時判定，若被告認為不當，得依刑事訴訟法第484 條及第486 條之規定向諭知該裁判之法院聲明異議，法院於斯時再行裁定等語者。然：1.失竊物之價值，本為法院量刑之審酌情狀之一，本案審理中既被告與被害人均會到庭，自宜一併調查，以免浪費司法資源，況執行檢察官之事實調查權限為何？得否傳喚被害人？法律上亦有疑義。2.指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第458 條定有明文。故檢察官之執行，包括追徵之價額，自應在判決主文有所記載，檢察官始有執行之依據。美國聯邦刑事訴訟規則有關刑事沒收的規定Rule32.2( b) ( 1)
(A) 亦明定「檢方聲請對人之金錢判決時，法院必須決定被告應付之金額」，並未賦與檢察官金額裁量權，足供我國參考等語。
（三）惟查：
1. 修正後刑法關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物
或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，尚非無疑；若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，除將導致歷次事實審程序反覆認定追徵之價額外，亦將使審判程序延宕難決，均非修法之本意。職是，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要。（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1 號研討結論）。
2. 現行刑法將追徵自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客
體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。而修正前刑法，係將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議(二) 參照），惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，自得於刑法修正後沿用之。
3. 再按罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，
應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法第470 條定有明文。又前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第471 條第1 項亦有明文。而所謂「準用執行民事裁判之規定」係指檢察官得依民事強制執行法相關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償同時收取之。次按查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。另強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1 項亦有明文。由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之。臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5 月修訂版）第111 頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執行方法如下：…( 四) 如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定價格後，傳訊受追徵人繳納。如不願依價繳納時，宜囑託民事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費。」亦同此結論。而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。而刑法有關沒收規定修正後，刑事訴訟法第470 條亦隨之修正為「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」僅係將「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正所為之文字調整。檢察官於沒收修法後，本非不得於修正後繼續沿用。檢察官上訴指摘執行時將無所依據云云，尚無可採。
4. 又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得
以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2 第1項、第2 項分別定有明文。由上可知，就犯罪所得認定顯有困難時及就追徵之範圍與價額認定顯有困難時，始得依刑法第38條之2 之規定估算認定之。本案被告犯罪所得之物即未扣案之廠牌KINAZ 粉紅色長夾皮包1 個，沒收之範圍確定，價額亦可得確定，自無估算認定之必要。
5. 況當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可
依刑事訴訟法相關規定向法院聲明異議，尋求救濟，再由法院介入判斷檢察官之執行處分有無違法不當，亦不致使人民遭受財產權干預而無從接受司法審查。是原判決就未扣案之犯罪所得廠牌KINAZ 粉紅色長夾皮包1 個宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，允無違法不當可言。是檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第371 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 李郁屏法 官 林妙蓁以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 106 年 10 月 27 日