臺灣士林地方法院刑事簡易判決 106年度審簡字第136號聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 陳木林
陳吳玉美上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105 年度偵字第15696 號），本院士林簡易庭認不宜以簡易判決處刑（105年度士簡字第794 號），簽移本院改依通常程序審理，被告於本院準備程序自白犯罪（106 年度審易字第183 號），本院認宜依簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文陳木林共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案陳木林所有之麻將貳副、骰子陸顆、風圈骰子貳顆、牌尺捌支、監視器壹臺、帳冊貳張、現金新臺幣捌佰元，均沒收之；未扣案陳木林所有之犯罪所得新臺幣貳萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒時，追徵其價額。
陳吳玉美共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後半年內向公庫支付新臺幣壹萬元。
事實及理由
一、本件犯罪事實：
（一）陳木林前曾因公共危險案件，經本院以103 年士交簡字第1121號判決判處有期徒刑2 月，緩刑2 年確定（臺灣士林地方法院檢察署檢察官檢察官以其於緩刑期內更犯賭博罪聲請撤銷緩刑，業經本院以105 年度撤緩字第97號裁定駁回確定，現仍緩刑中）；又因賭博案件，經本院以105 年度湖簡字第129 號判決，判處有期徒刑3 月確定（有期徒刑易服社會勞動，尚未執行完畢）。詎陳木林仍不知悔改，與陳吳玉美共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105 年10月起，提供臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號2 樓之非屬公眾得出入之處所為賭博場所，以聚集不特定人至該處賭博財物，並由陳木林提供賭具及監視設備，陳吳玉美則負責從旁協助陳木林開設麻將賭場，以麻將作為賭具賭博財物，其賭博方式為每一底新臺幣（下同）300 元、一臺50元，由4 人輪流作莊，每人拿取16張麻將輪流抽牌，先胡牌或自摸者為贏家，胡牌者可向放槍者收取一底加胡牌臺數之賭金，自摸者則可向其他3 人收取一底加自摸臺數之賭金，陳木林、陳吳玉美則自每一局收取抽頭金500 元，每月可獲利1 萬元。嗣於10
5 年11月10日下午2 時20分許，為警持搜索票，在上址查獲鄭美霞、陳澐諼、林健堂、黃靜純、莊嘉橙、范佐淼、黃水盈、蔡宗憲等8 人在場賭博財物，並當場扣得陳木林所有供現場賭博所用之麻將2 副、骰子6 顆、風圈骰子2顆、牌尺8 支、抽頭金800 元、監視器1 臺、帳冊2 張等物，另扣得上開賭客所有之賭資6,400 元（賭客及賭資均由報告機關另依社會秩序維護法裁處），始悉上情。
（二）案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經移送本院依通常程序審理，被告於準備程序自白犯罪，逕依簡易判決處刑。
二、證據及理由：訊據被告陳木林、陳吳玉美對上揭事實坦承不諱（見偵卷第
6 至10頁、第14至17頁、第98至100 頁；本院106 年度審易字第183 號卷，下稱本院卷，第18頁），核與證人即在場賭客鄭美霞、陳澐諼、林健堂、黃靜純、莊嘉橙、范佐淼、黃水盈、蔡宗憲之警詢證述附卷可稽（見偵卷第33至34頁、第38至39頁、第43至44頁、第48至49頁、第52至54頁、第58至59頁、第62至64頁、第67至68頁），並有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片10張在卷可稽（見偵卷第74至76頁、第91至93頁），復有麻將2 副、骰子6 顆、風圈骰子2 顆、牌尺8 支、抽頭金800 元、監視器1 臺、帳冊2 張扣案可佐，足認被告陳木林、陳吳玉美前開所為自白確與事實相符而堪採信。本件事證業臻明確，被告陳木林、陳吳玉美上揭犯行至堪認定，均應依法予以論科。
三、論罪科刑：
（一）論罪：
１、按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可；又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意。核被告陳木林、陳吳玉美所為，均係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
２、集合犯：又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被告陳木林、陳吳玉美自105 年10月起至105 年11月10日下午2 時20分為警查獲時止，將上開租屋處作為聚眾賭博之場所之賭博，應係基於同一營利意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。
３、想像競合犯：本件被告陳木林、陳吳玉美所犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪等2 罪間，均係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
４、共同正犯：被告陳木林、陳吳玉美間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（二）量刑：爰審酌被告陳木林有賭博前科紀錄，被告陳吳玉美有違反票據法前科紀錄，此有被告陳木林、陳吳玉美之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，足徵其等素行非佳，仍不思循正當途徑獲取財富，竟提供賭博場所以聚眾賭博，藉機抽頭牟利，助長社會僥倖取財之心理，敗壞社會風氣，實有不該，惟念其等犯後均能坦承犯行不諱，態度尚可，另考量本件被告陳木林、陳吳玉美提供場所供人聚眾賭博之經營時間非長、獲利非鉅，暨被告2 人本案犯罪動機、目的、手段，兼衡被告陳木林、陳吳玉美均為國小畢業、待業中，皆須照顧患有癲癇症之兒子及勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第6 頁、第14頁、本院卷第19頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併各諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（三）被告陳吳玉美緩刑附捐款條件：又被告陳吳玉美前未曾犯罪，或受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，且犯罪後坦承犯行，態度尚可，其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院衡酌上情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2 年，以勵自新。然被告所為助長社會投機不良風氣，為使被告陳吳玉美深切反省，具備正確法治觀念，並預防再犯，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告應於判決確定後半年內向公庫支付1 萬元，以勵自新。若被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
（四）沒收及追徵之諭知：
１、按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2項定有明文，原先值基於舊普通及附屬刑法沒收規定的相關院解、判例及決議等，也一併失所附麗，於新法施行後，皆無從再予援用。又沒收因標的性質不一致，分別呈現為犯罪物沒收與犯罪所得沒收，然此兩者法源基礎並不相同，犯罪物沒收之標的一般認為其標的本質仍是屬於受憲法保障範疇的財產權性質，亦即由於行為人濫用憲法賦予財產權的保障，造成社會秩序的危害，正足以提供國家干預財產權的合理基礎，為了建構財產正當秩序與預防犯罪，進而經由沒收法律效果的立法，剝奪財產權人使用財產的憲法保障。是針對犯罪物沒收而言，其法條係規範於刑法第38條第2 項本文，即「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」，而於裁判時「屬於」犯罪行為人，國家對於犯罪物財產干預的要件即為滿足，因此犯罪物沒收其實是對於犯罪行為人連結犯罪而被標示不潔之物的強制財產干預。又修法後的沒收性質不再具有刑罰性質，在共犯責任共同原則下，剝奪不屬於共犯所有之犯罪物，實與罪責原則中之罪刑不相當，且共犯之連帶沒收若因全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，若再依同法第38條第4 項予以追徵價額，國家刑罰權對財產權人未與犯罪連結之私有財產恐有過度干預之虞，亦無益犯罪物沒收對於犯罪預防之目的；況依同法第38條之1 第1 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而於二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第十三、十四次刑事庭會議決議不再援用等情，據此舉重以明輕，共犯間之個別成員既對「犯罪所得」有不具事實上共同處分權之情形，則共犯間之個別成員對「犯罪物或犯罪工具」自亦有不具共同處分權之情形，若共犯間之犯罪物一概採取連帶沒收或追徵，對未有財產處分權之共同正犯亦顯失公平，即各共犯對其用以實行構成要件行為具有直接關聯的犯罪工具，尚非不得於個案中就可確認屬於何犯罪行為人之情形下分別宣告沒收或追徵，先予敘明。
２、經查，扣案之麻將2 副、骰子6 顆、風圈骰子2 顆、牌尺
8 支、監視器1 臺、帳冊2 張，均為被告陳木林所有且供賭博所用之物，業據被告陳木林於本院審理時明確指稱扣案除賭資以外財物都是伊的，與伊太太無關（指被告陳吳玉美）等語在卷可憑（見本院卷第18頁），是上開扣案物均屬於有處分權之被告陳木林所有，而為本案犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪有直接關聯之工具，自應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告陳木林之主文項下均宣告沒收之。
３、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文，前揭規定屬義務沒收之規定，法院並無裁量空間（修正後刑法第38條之1 立法理由參照），又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項定有明文。茲查，扣案之抽頭金800 元，係被告陳木林於105 年11月10日當天查獲時因意圖營利聚眾賭博罪所得之財物，且抽頭金亦為被告陳木林所得，為被告陳木林於偵訊及本院準備程序坦承在卷（見偵卷第99頁、本院卷第18頁），既屬其本件犯罪所得，且已扣案，應於被告陳木林之主文項下，依刑法第38條之1 第1 項前段規定，將原物即現金800 元宣告沒收之。
４、另本件未扣案之犯罪所得，乃係被告陳木林上揭意圖營利聚眾賭博之期間，向前來不特定聚賭之賭客收取抽頭金，此據被告陳木林於本院審理時供稱：伊從105 年10月開始，共經營2 個月，每月獲利1 萬元，收入都是伊自己收的，因為陳吳美玉是伊太太，伊不會給她錢等語（見本院卷第18頁），本院審酌被告陳木林所自白之獲利金額，尚屬合理，參以上揭共犯所得應以共犯實際所得而不採取連帶沒收、追徵之意旨，爰以被告陳木林坦認因本件賭博犯行獲利之2 萬元，為本院估算認定之犯罪所得，於被告陳木林之主文項下，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第45
0 條第1 項、第454 條第1 項，刑法第28條、第268 條、第55條前段、第41條第1 項前段、第2 項、第74條第1 項第1款、第2 項第4 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自判決送達之日起10日內，具狀向本院提起上訴（須按他造當事人之人數附繕本），上訴本院合議庭。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第九庭法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
書記官 張葵衢中 華 民 國 106 年 3 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。