臺灣士林地方法院刑事判決 106年度易字第481號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 朱峰靖
吳芓瑭選任辯護人 胡原龍律師
宗立民律師夏媁萍律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵續一字第58號），本院判決如下：
主 文甲○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
丙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○係丁○○之夫，為有配偶之人，丙○○亦明悉甲○○為有配偶之人，詎2 人竟基於通姦、相姦之犯意，約於民國
104 年6 月8 日至10日之間某日，在臺灣地區某不詳地點，為性交行為1 次。嗣於104 年10月24日1 時50分許，經丁○○帶同徵信社人員，至新北市○○區○○路0 段0 ○0 號處查看，發覺甲○○、丙○○2 人於深夜時分，孤男寡女共處一室，且均衣衫不整，甲○○並當場向丁○○坦認丙○○前曾懷有甲○○之骨肉，因丁○○不同意而墮胎等語，而查悉上情。
二、案經丁○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按證據之取得，依取得主體之不同，可分為公權力取得及私
人取得，公權力取得之證據能否作為審判依據，受刑事訴訟法有關證據排除法則之規定拘束，其目的在於抑制違法偵查，嚇阻偵查犯罪機關之權限濫用，至私人取得之證據能否作為審判依據，刑事訴訟法則無相關之限制規定，由於私人不似國家具有強制處分權，其蒐證活動對人民權利之侵害較國家為輕，且私人取證之動機，或來自於防免證據即時滅失之風險，或來自對國家發動偵查之難以期待，甚或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，易產生蒐證上之困窘，在國家壟斷刑罰權之情況下，希冀經由自力救濟之方式以證明刑事被告之犯行，動機較國家之偵查行為單純。又私人取證之行為若涉有不法情事，尚有民、刑事等法律責任加以制裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制。基此考量，私人取得之證據，原則上均應承認其證據能力，而得為審判之依據（最高法院99年度台上字第3168號判決參照）。被告丙○○之辯護人雖以告訴人丁○○所提供其請徵信社人員於104 年10月24日凌晨，在新北市○○區○○路0 段0 ○0 號處，所拍攝被告甲○○、丙○○於深夜時分同處一室之錄影光碟，因未經被告丙○○同意而拍攝，而主張無證據能力云云。然該址為告訴人所有之房屋，此為被告2 人所不爭執，而告訴人因懷疑其夫即被告甲○○外遇，委請徵信社人員調查，徵信人員發現被告2 人於晚間至上開處所，乃通知告訴人共同至上址查看及拍攝當場狀況等情，業據告訴人於本院證述明確，既然該房屋為告訴人所有，則告訴人攜同徵信社人員至該址拍攝屋內狀況，難認有何違法之處，且此為告訴人私人所取得之證據，不涉及公權力對被告丙○○之權利侵害，揆諸上開說明，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。被告丙○○之辯護人雖主張告訴人於偵查中所述無證據能力，然並未主張告訴人於偵查中向檢察官所為之證述有任何違反意願之情事，復未具體指出有何顯不可信情形，而告訴人於偵查中係以證人身分具結後所為之證述，本院審理時亦已傳喚告訴人到庭作證，踐行交互詰問程序並予被告丙○○及其辯護人詰問機會，自屬合法調查，依前開規定，告訴人於偵查中之證述，有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，被告丙○○及其辯護人除對告訴人之證詞爭執證據能力外，對於其他供述證據，並未爭執證據能力；被告甲○○、檢察官亦均未爭執供述證據之證據能力（見本院卷第第29、30頁），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此部分證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故依上開規定，認此部分證據有證據能力。
㈣本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，復經本院在審理期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告2 人對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實依憑之證據及理由：訊據被告甲○○、丙○○固坦承2 人熟識，被告丙○○知悉被告甲○○為有配偶之人，及被告丙○○曾約於104 年6 月
8 日至同月10日受孕，並於同年7 月3 日施行人工流產手術，告訴人於104 年10月24日1 時50分許，帶同徵信社人員至新北市○○區○○路0 段0 ○0 號處時，被告2 人確實在屋內等事實，惟均矢口否認有上開通姦、相姦之犯行，被告甲○○辯稱：伊因罹患糖尿病，已多年無法為性行為，104 年10月24日當天係因氣憤而對告訴人說被告丙○○曾經為伊墮胎等語；被告丙○○則辯稱：伊與被告甲○○係清白的，係無端捲入被告甲○○之家庭糾紛等語。經查：
㈠被告甲○○與告訴人於88年11月20日結婚，有個人戶籍資料
（完整姓名）查詢結果1 份在卷可佐（見審易卷第35頁) ，被告丙○○於104 年間亦知悉被告甲○○係有配偶之人，為被告2 人所不爭執（見本院卷第100 頁），是被告甲○○於本件案發時為有配偶之人，被告丙○○亦知悉此事，首堪認定。
㈡又被告丙○○約於104 年6 月8 日至同月10日間懷孕，於同
年7 月3 日至林正宗婦產科診所中止懷孕等情，亦有林正宗婦產科診所106 年10月2 日函及本院公務電話記錄各1 份在卷可參（見本院卷第54至57頁）。
㈢被告甲○○雖辯稱：伊在告訴人帶同徵信社人員抓姦時，係
因氣憤而說被告丙○○為其懷孕，因告訴人不同意而墮胎等語，並於本院審理時證稱：伊所述跟被告丙○○在一起是不小心，被告丙○○有懷孕及墮胎等語是氣話，並非事實，係因告訴人不幫伊生小孩，伊講這句話氣她（見本院卷第124、127 頁）；然被告甲○○於偵查中係供稱：伊當時沒有指名道姓說是被告丙○○為伊墮胎，伊當時係對告訴人說「你為什麼不懷疑我已經跟這個女人懷孕，然後又墮胎」等語（見105 年度偵字第95號卷【下稱偵卷】第30頁）。而經本院勘驗當時拍攝之隨身碟，被告甲○○當時係對告訴人說：「我跟你說，我跟他在一起，是不小心的，如果有懷孕，他兩個月之前有懷孕，為了你，我要求他要拿掉」，之後告訴人有說「誰叫你拿掉，哪需要拿掉，哪需要拿掉，你哪有可能拿掉，你可以生啊」，被告甲○○則回稱語氣「因為你不同意」等語，兩人講話語氣係告訴人比較激動，反而係被告甲○○較語氣平和（本院卷第183 頁）；而之後因告訴人提告，告訴人與被告2 人至警局製作筆錄，被告甲○○在警局門口與徵信社人員及告訴人委託之律師助理等人聊天及討論賠償問題時，被告甲○○表示告訴人要新台幣（下同）200 萬元賠償是不可能的，伊沒那行情，告訴人方人員B 男對被告甲○○稱「你也讓女生懷過孕了，對不對，現在又做這樣的事情」，被告甲○○回稱「懷孕是因為我還沒跟她弄清楚，所以我叫人家拿掉，人家會痛苦」，B 男又稱「你還沒跟人家弄清楚，你就不能跟人家發生性行為」，被告甲○○回稱「你們男人都這樣講」、「如果懷孕，你就不會這樣講」、「講到你們這些男人」等語（見本院卷第204 至206 頁），被告為上開言詞時，係以聊天之方式與告訴人方人員對話，且聊天期間並未見告訴人在場，或被告甲○○有氣憤等情，亦經本院勘驗告訴人所提之隨身碟，並製作勘驗筆錄及翻拍照片在卷足參（見本院卷第202 至208 頁）。故被告甲○○在警局門口與告訴人方人員洽談和解時，並無激動、氣憤情事，且在明知告訴人要求200 萬元賠償後，仍然承認與被告丙○○發生性行為，及事後叫被告丙○○墮胎之事實，是被告甲○○上開證稱伊係因氣憤而虛捏被告丙○○為伊懷孕及墮胎等語，應係推諉卸責之詞，委無可採。
㈣而被告丙○○就伊於104 年7 月3 日墮胎之小孩係伊與何人
發生性關係而受孕乙節，先於偵查中供稱：伊拿掉的小孩是前夫的，因伊不想要這婚姻而未讓前夫知悉伊懷孕之事，因為如果他知道不會同意離婚云云（見105 年度偵續字第139號卷第30頁），然之後又改稱：伊拿掉的小孩是伊在酒吧與他人發生一夜情而懷孕，因一夜情係伊人生中一個不可告人後悔的痛，故連家人及被告甲○○均不知此事云云（見105年度偵續一字第58號卷第23、24、36頁），是被告丙○○就係與何人發生性行為所受孕，前後所述不一。況被告丙○○於偵查時既稱：伊將被告甲○○當成老師，被告甲○○並對其開導勸說，伊發生一夜情後並拿掉小孩之事，未曾向被告甲○○提及（見偵續一卷第23、24頁），於本院訊問時亦陳稱：伊未告知被告甲○○引產之事等語（見審易卷第46頁）。則被告甲○○如何得知被告丙○○曾於數月前墮胎乙事。再者，被告甲○○當時係開道院，被告丙○○係多次稱伊將被告甲○○當成長輩、老師，被告甲○○並於偵查及本院證稱：當時因告訴人懷疑伊與被告丙○○有染，因此趕伊出門，伊因無錢花用，向被告丙○○借錢而與被告丙○○於104年10月23日見面等語，若被告2 人果無男女私情，又有長輩、晚輩關係，被告丙○○復在被告甲○○落難急需用錢救急之際，借錢幫助被告甲○○渡過難關，則被告甲○○焉可能在告訴人已懷疑伊與被告丙○○外遇，甚至帶徵信社人員抓姦，復要求被告2 人賠償200 萬元之情形下，仍然多次捏造被告丙○○係為伊懷孕並墮胎乙事。
㈤況被告丙○○之辯護人雖辯稱：被告丙○○於104 年10月24
日下半身只著內褲，係因當天下雨，其外褲已淋濕，及因個人習慣，故未著外褲睡覺云云，且當晚係被告丙○○係睡床上，被告甲○○則睡在有鋪地墊之地上云云（見本院卷第40頁）。然被告丙○○於偵查中係供稱：伊下半身只穿內褲是伊生活習慣（見偵卷第29頁），從未提及係因當天下雨，伊褲子淋濕等情。而經本院勘驗告訴人所提上開隨身碟，被告丙○○在房間內之衣褲並無淋濕之痕跡，被告2 人當晚所處房間內只有一張兩人睡之大床，床上放有2 個枕頭，地下所鋪者係腳踏墊，並非可供人睡覺之地墊，地上亦無枕頭、被單等情，此有勘驗筆錄及翻拍照片附卷可參（見本院卷第10
7 、155 、160 、163 至165 頁）。可見辯護人上開所辯，並非事實，被告2 人當晚應係同睡一床。
㈥又告訴人與徵信社人員在104 年10月24日1 時50分許，打開
房間門時，被告甲○○當時下半身係只著內褲，被告丙○○則係躺在床上，身上蓋著棉被，當徵信人員將棉被拉開後，被告丙○○下半身亦只著內褲，並隨即以枕頭擋住自己，之後告訴人對被告甲○○說做這丟臉的事，為了女人、吃幼齒等指謫被告2 人外遇之言語，並多次辱罵被告丙○○瘋女人，及兩次抓被告丙○○頭髮，期間被告甲○○有對告訴人說
2 個月前被告丙○○懷孕及因告訴人不同意而拿掉小孩等語，之後告訴人表示要告被告2 人妨害家庭，告訴人方人員說和解要200 萬元，嗣後警方據報到場處理，並要求被告2 人提供證件等過程，被告丙○○除一開始以枕頭擋住自己外，其餘均面向牆壁，背對鏡頭，全程不發一語，甚至對告訴人之任何指謫、辱罵、抓頭髮、稱報警、要賠償等言語，亦未為任何澄清、說明，更對被告甲○○表示被告丙○○曾為其懷孕墮胎之言語時，仍舊未發言駁斥或自清，在警方到場後，仍然面對牆壁，不敢回頭，且警察要求其要提供證件時，依然面對牆壁，不發一語，亦不肯提供證件等情，業經本院勘驗明確，並製有勘驗筆錄及翻拍照片在卷可參（見本院卷第155 至201 頁）。雖被告丙○○於偵查及本院中均辯稱：
伊當天係單純借被告甲○○錢，因聊天太晚而在該處與被告甲○○一同過夜云云，然其於偵查及本院均稱：伊知悉被告甲○○係因被告訴人懷疑與伊有外遇而被趕出家門等語，並於偵查中具狀稱：當日係先在三重85度C 跟被告甲○○見面，之後則請被告甲○○吃飯，約晚上10點多回八里到場，因時間太晚，被告甲○○怕被告丙○○發生危險，被告丙○○當時又重感冒，故留下過夜睡覺等語（見偵續一卷第24頁）；被告甲○○亦具狀稱：當晚先在三重85度C 與被告丙○○見面，之後2 人在八里餐廳吃飯，晚上10點多共同道八里道場聊天，聊到第2 天凌晨12時許，因怕被告丙○○返家有危險，故請被告丙○○在道場睡覺等語（見同卷第21頁）。被告丙○○既然已知告訴人懷疑伊與被告甲○○外遇，若單純只是借錢給被告甲○○應急，當下又罹患重感冒，則理應在85度C 見面與被告甲○○或在八里餐廳一同吃完飯後，即可返家休養，以為避嫌，焉須甘冒遭告訴人繼續誤解伊與被告甲○○外遇及罹患重感冒而身體不適之情形下，仍單獨一人與被告甲○○返回無他人在場之道院，更與被告甲○○繼續聊天至深夜時分，且只著內褲睡覺？且其若係遭告訴人誣指其與被告甲○○外遇，被告甲○○係謊稱其為被告甲○○懷孕墮胎，衡情在聽聞他人為上開誣陷、造謠之言語，理會駁斥、澄清，更會在被告訴人抓頭髮之際反抗、怒斥無此事實，然被告丙○○卻從頭到尾面對牆面，不發一語，甚至警方到場，亦不敢面對警察，跟警方說明其遭誣陷、抓頭髮受傷等語，更不敢提供證件給警方。由此可證被告丙○○面對告訴人指謫其與被告甲○○外遇及抓伊頭髮時，係因心虛而不敢講話、反抗，且應係曾向被告甲○○表示伊墮胎之小孩係與他發生性行為而受孕，故在聽聞被告甲○○表示伊曾為其墮胎等語之當下，亦未駁斥、澄清。故可證明被告2 人間並非單純之長輩、晚輩之關係，且亦曾發生過性關係，故被告丙○○始會向被告甲○○表示所拿掉之小孩為被告甲○○所有。
㈦被告甲○○雖於本院證稱：伊在7 、8 年前即已因糖尿病而
無法與人發生性行為，伊未與被告丙○○發生過性行為，伊提供給檢方診斷證明書之目的不是要給檢察官看，是要給告訴人看等語。然告訴人於偵查及本院審理時均證稱：被告甲○○於103 年、104 年間並無不能人道之情形，其於上開期間仍有與被告甲○○發生過性行為等語。而觀之被告甲○○於偵查中所提之診斷證明書（見偵卷第37頁），其上記載被告甲○○於105 年1 月26日至同年2 月2 日因罹患長期糖尿病併慢性包皮炎、勃起障礙等病至馬偕醫院門診治療等字，是此只能證明被告甲○○於105 年1 月26日至同年2 月2 日有勃起困難，無法證明被告甲○○於104 年6 月初有勃起困難而無法與被告丙○○發生性行為。況附有該診斷證明書之書狀為被告甲○○之答辯狀（見偵卷第34至35頁），上面清楚記載係呈給臺灣士林地方法院檢察署，並非告訴人，內容亦係答辯其未與被告丙○○發生性行為，請檢察官為不起訴處分等語，益證被告甲○○上開證詞與事實不符，顯係卸責之詞，不足採信。
㈧再者，被告丙○○雖辯稱：伊於104 年5 月16日至被告甲○
○三重道院（該處亦為告訴人及被告甲○○住處）係欲捐獻，巧遇道院公休，被告甲○○知曉伊欲捐獻，而特別開門讓伊參拜云云（見本院卷第43頁）。而觀之告訴人所提光碟片之翻拍照片（見本院卷第63至65頁），顯示當日係由被告甲○○開車載被告丙○○至三重道院，之後並由被告甲○○開門讓被告丙○○進入屋內。既然該道院為被告甲○○所開，則被告甲○○當知該日道院公休，而被告甲○○當日復開車載被告丙○○共同至道院，則何來被告丙○○欲捐獻而恰巧遇到道院公休乙節，足見被告丙○○上開所辯，並非事實，被告2 人應係約好趁道院公休時，一同至該道院。又經本院勘驗該光碟片，顯示被告2 人當日搭乘電梯時，被告丙○○有輕拍被告甲○○之肚子，甚至在被告甲○○帶被告丙○○參觀其院道兼住處廚房之後陽台時，從後靠近被告甲○○，並伸手往被告甲○○右手肘及腰部方向伸去，碰觸被告甲○○右手肘內側及放在被告甲○○隨身所背之背包上等情，此有勘驗筆錄及翻拍照片在卷足佐（見本院卷第99、62頁）。
可見被告2 人於104 年5 月間即有碰觸身體腹部、腰部附近等親密動作，顯非單純之長輩、晚輩或朋友關係。至被告丙○○之辯護人雖辯稱：被告2 人若有姦情，之前應常見面及過從甚密，為何告訴人無法提出此部分證據云云。然被告甲○○業已結婚，其復證稱：告訴人常常懷疑伊與女信徒有染而吵架（見本院卷第123 頁），則被告甲○○縱使有與女子過從甚密，衡情亦不太可能在公開場合與其他女子為親密行為。況且告訴人除非24小時跟蹤被告甲○○，並隨時在被告甲○○身旁，否則其如何能提出被告2 人有無見面或在私底下有無為過從甚密行為之證據。是被告丙○○之辯護人以告訴人無法提出被告2 人除104 年10月24日錄影光碟外之其他過從甚密之證據，反面推論被告2 人之前即未曾發生過性行為，此推論與經驗及論理法則相違，自無可採。
㈨另參以告訴人於本院證稱：104 年5 月16日前1 日，被告甲
○○一直叫其出門喝喜酒，其覺得怪怪的，因此於翌日調閱監視器，始發現被告2 人於該日共同至其住處，之後因被告甲○○行為奇怪，又常常半夜不回家，或藉口很晚回家，更表示希望週六、週日要有自己空間，因他週六必須三更半夜去泡湯、按摩，因此其覺得不對勁，而於104 年8 月初找徵信社，徵信社隔幾天拍到被告2 人在車上親吻，之後於104年10月23日與徵信社人員一起去抓姦，期間其曾與被告甲○○吵架，吵架時被告甲○○說要陪被告丙○○去產檢，要把被告丙○○娶進門，其不同意，之後在同年農曆8 月16日其與被告甲○○吵架時，被告甲○○提及被告丙○○有拿掉小孩，他不能棄被告丙○○於不顧等語（見本院卷第110 至11
8 頁）。此與被告甲○○於104 年10月24日在告訴人與徵信社人員抓姦時，曾向告訴人表示係因告訴人不同意，伊始叫被告丙○○拿掉小孩等語相符，足證告訴人上開證詞，應堪信為事實。
㈩按法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，
即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許（最高法院44年台上字第702 號判例、
103 年度台上字第4508號判決意旨參照) 。男女性愛之事，原屬隱密私諱事，難為外人所查知，亦難期於通姦、相姦中當場查獲並採有直接證據，自非僅以取得性器接合畫面或男女體液相混之DNA 鑑定報告等直接證據為限，故判斷男女是否有性交行為，尚非不得綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。綜上各節，可知被告2 人於104 年5 月16日即有碰觸身體之親密行為，告訴人在發現被告2 人於104 年5 月16日曾在電梯間有碰觸身體之親密行為，認為被告2 人可能有染，並因此與被告甲○○吵架，被告甲○○則於吵架中告知告訴人被告丙○○懷孕乙事，希望娶被告丙○○進門，然因告訴人不同意，之後丙○○即於同年7 月3 日至診所為人工流產，而於104 年10月24日凌晨被告2 人更身著內褲，同睡一床，在告訴人找徵信人員抓姦時，又向告訴人表示被告丙○○之前懷孕，但因告訴人不同意而墮胎等語，更在告訴人提出妨害家庭告訴後，在警局製作筆錄時，明知告訴人已認被告2 人發生性行為而要求被告2 人賠償200 萬元之狀況下，仍在與告訴人方人員談賠償時，未否認曾與被告丙○○發生性行為，反而承認曾與被告丙○○前發生性行為及被告丙○○為其墮胎之事實，而被告丙○○在告訴人抓姦當下，對告訴人辱罵、抓頭髮等行為及被告甲○○對告訴人談及伊曾為他懷孕並墮胎等言語時，絲毫不反抗、不辯駁，而係從頭到尾面對牆壁，不發一語，怕遭被錄下臉孔，甚至在警方到場後，亦仍然面對牆壁，不敢面對警察，也不肯提供證件，當場亦未向警方解釋伊係遭告訴人誣告、有遭告訴人抓頭髮等語。凡此足證，被告2 人確實曾經發生過性行為，被告丙○○事後懷孕，但因被告甲○○要求，而於104 年7 月3 日墮胎，並因此被告丙○○在告訴人於104 年10月24日抓姦時，始不敢反抗、辯駁。而被告丙○○上開墮胎之小孩，約係於104 年6 月8 日至6 月10日受孕，已如前述，故被告2 人發生性行為之時間，亦應係約104 年6 月8 至10日間之某日。
綜上所述，被告甲○○確約於104 年6 月8 日至10日有與被
告丙○○發生婚外性行為之通姦、相姦之犯行無誤，被告2人所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2 人犯行，可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第239 條前段之有配偶而與人
通姦罪；被告丙○○所為，係犯刑法第239 條後段之與有配偶之人相姦罪。
㈡爰審酌被告甲○○未盡對於婚姻之忠誠義務，被告丙○○亦
不知尊重他人婚姻，破壞告訴人之婚姻生活，且均始終否認犯罪，飾詞狡辯，未見悔意，亦未曾對告訴人道歉或賠償其精神上痛苦所受之損害，及審酌被告甲○○係於為本件行為後，始於105 年間因酒後不能安全駕駛涉犯公共危險罪，經判處有期徒刑2 月確定、被告丙○○無前科紀錄之素行，此有台灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，兼衡被告甲○○為高中肄業、被告丙○○為大學畢業之智識程度、被告甲○○開立道院、自稱目前清寒、無業；被告丙○○自述從事服務業、家境勉持之生活經濟狀況、其等犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○基於通姦、相姦之犯意，於104 年10月24日1 時50分許前之某時，在新北市○○區○○路0 段0 ○0 號處，發生性交行為1 次（起訴書原記載多次，業經檢察官更正如上，見本院卷第27頁）。嗣於同日
1 時50分許，經丁○○帶同徵信社人員，前往上址查看，發覺被告2 人孤男寡女共處一室，且衣衫不整，被告甲○○並當場向丁○○坦認被告丙○○曾懷有被告甲○○之骨肉，因擔心丁○○發現彼2 人姦情而要求被告丙○○墮胎等語，因認被告甲○○涉犯刑法第239 條前段通姦罪嫌、被告丙○○則犯同條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。雖然認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
三、公訴人認被告2 人涉犯此部分通姦、相姦罪嫌，無非係以告訴人之指證及所提光碟片、錄音譯文及檢察官於105 年10月12日勘驗該光碟片之勘驗訊問筆錄為其主要論據。訊據被告
2 人堅詞否認有此部分被訴之通姦、相姦犯行，並辯稱：伊等並未曾發生性行為等語。經查：
㈠告訴人於本院已證稱：當日抓姦時並未看到被告2 人發生性
行為之跡證等語（見本院卷第117 頁）。而經本院勘驗告訴人所提當天錄影之隨身碟可知，雖當時被告2 人下半身均只著內褲，但徵信社人員當日翻找垃圾桶、四處查看有無發生性行為後所使用之衛生紙及床上有無發生性行為之跡證，均一無所獲等情，有翻拍照片附卷可參（見本院卷第155 至17
7 頁）。是現場確實並未發現被告2 人當晚有發生性行為之證據，尚難僅憑被告2 人當時只著內褲，遽認伊等當晚前不久某時曾經發生性行為。
㈡而卷附之上開錄音譯文及勘驗訊問筆錄之內容，均無被告2
人承認伊等有於104 年10月24日抓姦當晚發生性行為之言語，自無從證明被告2 人有此部分犯行。
四、綜上所述，檢察官此部分所舉證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即尚不足以證明被告2 人有公訴意旨所指之104 年10月24日1 時50分許前某時有為通姦、相姦犯行，揆諸首開說明，此部分自應為被告2 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第239 條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官卓巧琦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第四庭法 官 李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾千庭中 華 民 國 106 年 12 月 29 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。