臺灣士林地方法院刑事判決 106年度易字第433號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 高文港選任辯護人 黃安然律師（法律扶助）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第59
8 號），本院判決如下：
主 文高文港共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，未扣案犯罪所得新臺幣壹佰零貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、高文港與潘英穗為朋友關係，詎竟與陳學良（現由本院通緝中，俟緝獲後另行審結）共同為下列犯行：
㈠高文港於民國103 年9 月間某日因知悉潘英穗欲出售其收藏
之金剛杵1 把，其與陳學良雖無支付價金之意願，仍意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由高文港向潘英穗訛稱有意購買該把金剛杵，陳學良亦向潘英穗表達購買之意願，並與潘英穗約定欲以新臺幣（除有另外註明幣別外，下同）1 、200 萬之價金購買，使潘英穗陷入錯誤，而於其後數日，在位在臺北市○○區○○路○○號之臺北寒舍艾美酒店，將金剛杵1 把交付予陳學良。嗣潘英穗多次向高文港、陳學良催討價金，均未獲置理，陳學良遂向潘英穗謊稱已將金剛杵委託上海嘉德拍賣公司香港分公司拍賣，可賣得700 萬元價金，將全數交付潘英穗，並開立700 萬元本票交予潘英穗以安撫之，然嗣後始終未交付價金以及票款，反而於105 年7 月11日前某日，因積欠楊健福債務，而將金剛杵交給不知情之楊健福，指示其可自行變價取償。嗣經檢察官告知楊健福上情後，潘英穗方向楊健福取回該金剛杵。
㈡另高文港與陳學良雖無還款之真意，仍意圖為自己不法之所
有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，接續向潘英穗訛稱因出售股票需要繳稅或補匯率差額需要周轉，待取得股款後即可返還云云，於附表「借款時間」欄所示時間，開立以陳學良為發票人，如附表「借款金額即本票金額」欄所示金額，到期日如附表「本票到期日」欄所示之本票予潘英穗向潘英穗借款，使潘英穗陷入高文港、陳學良將如期還款之錯誤，在其位在新北市○○區○○路○○巷○○號之工作處所，將如附表「借款金額即本票金額」欄所示金額之金錢交付來取款之高文港或陳學良，高文港並從中取得如附表編號2 、5 、7 「借款金額即本票金額」欄所示金額之款項（共計102 萬元）。嗣潘英穗屢次向高文港、陳學良催討均未獲置理，始知受騙。
二、案經潘英穗訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。另此條之適用，並不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告高文港雖於本院準備程序中，就證人即告訴人潘英穗陳述之證據能力，陳稱：「我沒有看過卷宗，我無法對於證據能力表示意見」等語；就證人楊健福陳述之證據能力，則陳稱：「我並不瞭解他們爭執的情形，故我無法表示意見」等語（見本院106 年度易字第433號卷【下稱本院易字卷】第76至77頁）。惟此僅係不對證據能力表示意見，並非對上開證據之證據能力有何異議。嗣被告於準備程序終結後，於107 年3 月13日選任辯護人（見本院易字卷第150 頁委任狀），辯護人並於同日下午閱覽卷宗（見本院易字卷第151 頁），而辯護人為律師，具有法律專業，於詳閱全卷後，理應知悉卷內證據有無依刑事訴訟法第
159 條第1 項不得為證據之情形，然迄至嗣後言詞辯論終結，辯護人及被告均未曾以言詞或書面就卷內證據之證據能力聲明異議。自屬刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定擬制同意之情形。則本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然或經被告於準備程序同意作為證據（見本院易字卷第75至79頁），或為被告及辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告高文港固坦承有介紹告訴人潘英穗向共同被告陳學良出售金剛杵，及有與陳學良向潘英穗借貸款項，其自己並取得附表編號2 、5 、7 所示3 筆款項共102 萬元，且嗣後除陳學良返還之30萬元外，並未清償其餘401 萬元借款等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：金剛杵部分我只是介紹人，並沒有要去買，後來陳學良說拿去拍賣可以賣到700萬元，還開本票擔保，說他不賺這個錢，我也說我沒有要賺傭金，我連金剛杵都沒有拿到，一點詐欺的意思都沒有；借款部分我有提供臺東土地供潘英穗擔保這些借款，總價值達到500 多萬，可以證明我借款也沒有詐欺的意思云云。辯護人則為被告辯護，稱：陳學良向告訴人購買金剛杵時，被告僅係因身為陳學良小舅，在場擔任介紹人而已，被告對於陳學良與楊健福間之後續行為也不清楚，700 萬元本票亦非被告所開立，故不足推斷被告有何詐欺犯意，此部分純係陳學良與告訴人間之民事糾葛，與被告無關；借款部分，被告與告訴人僅是消費借貸關係，借貸時有交付印鑑證明3 紙、身分證影本等物，尚有設定臺東縣○○鄉○○里段○○○ ○○○○○○○○○○號土地（以下合稱北八里段土地）以供擔保，至於北八里段土地設定擔保日期雖早於借款日期甚多，然此係因被告開立本票交與告訴人後，告訴人有將之換成陳學良之本票，票上所載日期已非借款日期之故等語。惟查：
㈠被告不爭執之事實
被告有介紹告訴人向共同被告陳學良出售金剛杵，及有與陳學良向告訴人借貸款項，其自己並取得附表編號2 、5 、7所示3 筆款項共102 萬元，且嗣後除陳學良返還之30萬元外，並未清償其餘401 萬元借款等事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中所坦承（見臺灣士林地方法院檢察署10
4 年度偵字第14313 號卷【下稱偵卷】第62至63頁、105 年度調偵字第598 號卷【下稱調偵卷】第78頁、第109 頁、第
155 頁、本院易字卷第71至72頁、第217 至218 頁、第235頁、第243 頁、第245 至247 頁），復有證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理中之證述（見偵卷第2 至3 頁、調偵卷第37至38頁、第54頁、第67至68頁、本院易字卷第192 至19
5 頁、第197 至202 頁、第204 頁、第208 至209 頁、第21
4 頁、第216 頁）、證人即共同被告陳學良於偵查中之證述（見偵卷第83頁、調偵卷第103 頁）、證人即告訴人同事張秀鈺於偵查中之證述（見調偵卷第52至53頁）在卷可查，並有如附表各編號所示本票之影本存卷可按（見偵卷第6 至10頁），此部分事實堪予認定。
㈡陳學良就金剛杵部分詐欺犯意之認定
陳學良取得金剛杵後，並未交付價款，而僅開立1 張700 萬元本票與告訴人，但該本票並未兌現等節事實，業據告訴人於本院審理中證述屬實（見本院易字卷第198 至199 頁），並有該張本票影本在卷可查（見偵卷第6 頁）。但開立本票僅係便利執票人向發票人行使權利，持有本票並不代表票面記載之權利確定可以實現。故可認定陳學良向潘英穗購買金剛杵，並未依約交付價款。另查，陳學良取得金剛杵後，將該金剛杵交付楊健福之事實，業據陳學良於偵查中證述明確（見調偵卷第139 頁），且與楊健福於偵查中之證述相符（見調偵卷第123 頁）。陳學良雖於偵查中證稱：我拿金剛杵後放在上海嘉德拍賣公司香港分公司，一開始是我自己要收藏，我跟告訴人講好要以268 萬元跟他買，後來收藏家鑑定過後說可能不是明朝的東西，我跟告訴人說我送去嘉德拍賣，本來有上架拍賣，但後來發現有爭議性就撤拍了，我已經跟拍賣公司確認已經撤拍，兩周內可以去香港取回交給告訴人等語（見偵卷第83頁）；嗣復改稱：把金剛杵給楊健福時有跟楊健福說東西是我的，因為我想說我已經要跟告訴人買，告訴人有說要以268 萬元賣我，我想說楊健福有認識的朋友，楊健福跟我說可以拿去香港估價；金剛杵在香港拍賣市楊健福跟我說的，楊健福說跟我拿的鑽石項鍊等物我已經透過被告送到楊健福住處還給他了，拿這些東西是因為楊健福要跟我借錢，請我拿去估價要當擔保品，我找人估一估沒有價值就還給楊健福了等語（見調偵卷第138 至139 頁）。然陳學良上開陳述，就其係自己去向拍賣公司接洽，抑或是委由楊健福處理拍賣事務等節已有扞格。況且陳學良聲稱其將金剛杵交給上海嘉德拍賣公司香港分公司代為處理，該公司聲名卓著，制度完整，處理此種藝品拍賣理當會有相關文件，然陳學良卻始終未曾提出此種文件以實其說，足認其上開說詞疑點重重。且證人楊健福復於偵查中證稱：陳學良把金剛杵交給我，是因為陳學良跟我拿鑽石項鍊、沉香木頭、藍寶石裸石等物都沒有還我，我一直跟陳學良要，有一天陳學良來就拿金剛杵說有價值，先押在我這邊，我問陳學良是誰的，陳學良說是他的，要我自己先拿去賣看看多少錢等語（見調偵卷第123 頁），全未提及陳學良委託其將金剛杵代為拿至香港拍賣乙事。另陳學良確曾向楊健福稱「董事長…星期三早上10:30 前會匯兩筆各500 ，請示您是匯下面這帳戶？」、「拜託您我有匯入別跟小人張說」，嗣楊健福因未見陳學良匯款，向陳學良稱「陳學良老太爺！你說今天要匯款給我也沒有！從幾年前說要匯款給我到今天沒有一次兌現的！！我也真的笨到相信你會匯款！」等語表達不滿，並要求返還鑽石項鍊、藍寶石、沉香木等物等情，並有陳學良與楊健福間通訊軟體LINE對話紀錄在卷可查（見調偵卷第126 至
128 頁）。若楊健福確係有求於陳學良要向其借款，為何陳學良聲稱其有匯款時要用「拜託」一詞？又為何楊健福發現陳學良並未匯款時會大發雷霆？更有甚者，於對話中陳學良已經答應楊健福要匯出款項，倘真如陳學良所述其發現做為擔保品之鑽石項鍊等物並無價值而返還楊健福，則在沒有擔保之情況下，應當不會答應楊健福匯出款項。自此，可知陳學良所言並非可採，而應為楊健福所稱：陳學良因積欠其鑽石項鍊等物品，交付金剛杵做為抵債之用等語方與事實相符。而陳學良以購買之名義向告訴人取得金剛杵，但卻始終未交付價款，亦未如其所述將金剛杵拍賣、變價以獲取支付告訴人之資金，反而是將金剛杵交付楊健福抵償自己之債務。是可知陳學良向告訴人取得金剛杵，並無依約支付價金之意願，其自屬以詐術使告訴人陷入錯誤而交付金剛杵無疑。
㈢被告就金剛杵部分與陳學良之行為分擔與犯意聯絡
被告坦承有介紹陳學良向告訴人購買金剛杵之事實，已如前述。且證人即告訴人復於本院審理中證稱：交付金剛杵應該是交給陳學良，當時被告與陳學良都在，我交付金剛杵給陳學良時並未取回擔保品，只有口頭講，之所以在無擔保情況下交付金剛杵給陳學良是因為信任被告；後來陳學良沒有把金剛杵的價金交付給我，我都是跟被告催，因為比較聯絡得上被告，後來陳學良說金剛杵在香港賣掉了，所以開700 萬元本票給我，金剛杵在香港賣掉了這件事被告和陳學良都有跟我講等語（見本院易字卷第195 頁、第198 頁、第201 至
202 頁）。是可知告訴人係因信任介紹人即被告才願意將金剛杵交給陳學良，且嗣後追討價金時，被告亦有向告訴人稱金剛杵係在香港拍賣，拖延告訴人繼續追討價金。被告自係以此方式與陳學良分擔詐欺犯行。再被告於審理中辯稱：在告訴人提告前我都不知道金剛杵在楊健福那邊，是提告後我才知道云云（見本院易字卷第217 至218 頁）；嗣後復稱：
陳學良當時跟我說，因為楊健福有航空公司，比較容易拿去香港賣，所以把金剛杵交給楊健福，陳學良沒有拿去拍賣，因為拍賣要其他費用，時間要更久云云（見本院易字卷第23
6 頁）。則就陳學良交付金剛杵與楊健福時，被告是否知情乙節，被告自己供述已有矛盾。且證人楊健福於偵查中證稱：陳學良出門都帶著被告，我跟陳學良談任何事情他們2 人都在一起，被告好像是陳學良的助理，陳學良都叫被告跑腿等語（見調偵卷第124 頁），則可知陳學良與楊健福洽談以金剛杵抵償債務乙事時，被告亦在場見聞。若被告介紹陳學良向告訴人購買金剛杵時，確實認為陳學良有支付金剛杵價金之真意，為何容許陳學良以金剛杵抵償自己債務，嗣後並配合陳學良向告訴人託稱該金剛杵已送至香港販賣？是辯護人辯稱：被告僅單純介紹，並不知悉陳學良與楊健福間後續行為等語，並非有據。被告與陳學良間就詐取金剛杵部分有犯意聯絡，應與陳學良共同負責。
㈣借貸部分的詐欺犯行認定
被告與陳學良有向潘英穗借貸，並開立本票以供擔保，自己並取得其中102 萬元款項，嗣後除陳學良返還30萬元之外，其餘款項均未返還等情，業已認定如前。證人即告訴人復於本院審理中證稱：他們說今天開票拿錢，明天就可以處理好，就可以還了，我是信任他們，所以本票的兌現日期都寫得很近等語（見本院易字卷第209 頁）。而依上開供擔保之本票記載（見偵卷第6 至10頁），陳學良、高文港至遲至104年2 月17日即應償還全部款項，然陳學良返還上開30萬元，係於告訴人提告後，方於106 年3 月16日偵查中由辯護人輾轉交付告訴人（見調偵卷第156 頁），自難認被告及陳學良向告訴人借貸此等款項時，有何如期返還之真意。再查，告訴人於本院審理中證稱：431 萬元的借款過程中，被告和陳學良2 人都有跟我聯絡，大部分是被告跟我聯絡，現金我有交給被告，也有交給陳學良，也有過2 人一起來拿的情況，大部分是被告來跟我拿錢的，因為被告跟我比較熟；被告和陳學良都有跟我表達過是因為需要資金補稅，才可以拿到資金兌現700 萬元的本票等語（見本院易字卷第193 頁、第19
9 頁、第208 頁、第212 頁）。證人即告訴人同事張秀鈺亦於偵查中證稱：被告與陳學良來跟告訴人調錢時，告訴人會請我領他的錢，或我自己或其他朋友有錢可以借給他們，我記得被告有來拿15萬、67萬、20萬3 筆等語（見調偵卷第52頁）。被告復於本院審理中供稱：起訴書附表記載這幾筆，有9 成是我去拿的等語（見本院易字卷第246 頁），可見被告確有向告訴人聯絡、取款之行為，自與陳學良間有詐欺之犯意聯絡及行為分擔。另辯護人雖以告訴人上開證詞提到被告及陳學良借款時均答應隔日就會還款，但本票上記載之到期日並非發票日隔日為由，認告訴人所述不實，然附表各編號所示本票到期日縱非發票日當日，與發票日相隔也僅數日，告訴人可能因朋友情誼，於陳學良開立本票時，允許其書寫較晚之到期日以有更多時間籌款，此與常理並無不符之處，尚難以此否定告訴人證述之憑信性。
㈤被告辯稱以土地擔保借款不可採之理由
被告雖辯稱有提供印鑑證明、身分證影本及臺東縣○○鄉○○里段○○○ ○○○○ ○○○○○○號土地（以下合稱北八里段土地）為本件借款供擔保，並非詐欺云云。然查，證人即告訴人於本院審理中證稱：我是介紹金主吳敏帆給被告，被告是向吳敏帆借錢，並將土地信託設定給吳敏帆，我只是承辦代書；被告向吳敏帆所借的80萬元是在本件431 萬元借款之前，兩者完全無關，是兩件事情；陳學良借錢時，被告沒有拿印鑑證明，是103 年向吳敏帆借錢時才有提供印鑑證明，這完全是兩回事，發生的時間也不同，但被告卻將兩件事情扯在一起等語（見本院易字卷第190 至191 頁、第194 頁、第20
9 至210 頁）。而北八里段土地係於103 年6 月12日設定最高限額為80萬元之最高限額抵押權，權利人為吳敏帆，並於同日辦理信託登記予吳敏帆，於103 年6 月18日異動登記完畢等情，有土地登記申請書（見本院易字卷第35至37頁、第41至44頁）、北八里段土地地籍異動索引在卷可考（見本院易字卷第19至33頁），則北八里段土地辦理最高限額抵押權及信託登記早於被告及陳學良向告訴人借款之日期甚多，權利人亦非告訴人，抵押權之最高限額復為80萬元，遠遠不足被告及陳學良向告訴人所借之431 萬元，自難謂兩者間有何關聯，告訴人前開所述自屬可採。被告雖另辯稱：我土地給告訴人前就開始借錢了，也有開本票給告訴人，後來因為告訴人認為陳學良信用比較好，撕掉我的本票，換開陳學良的本票，上面日期就都不對了云云。然證人張秀鈺於偵查中證稱：我記得104 年2 月5 日被告有來拿一筆15萬、104 年2月6 日拿67萬、104 年1 月26日拿20萬等語（見調偵卷第52頁），與附表編號2 、5 、7 所示本票之發票日大致相符，而均係在103 年6 月北八里段土地遭抵押、信託登記之後。
又被告於本院審理中自承：於陳學良向告訴人購買金剛杵後有開立700 萬元之本票，向告訴人借款431 萬元是為了要繳稅來交割股票，才能兌現該張700 萬元之本票等語（見本院易字卷第217 至218 頁），復於偵查中供稱：介紹陳學良買金剛杵是因為告訴人103 年9 月說要賣等語（見偵卷第63頁），是依被告供述，無論嗣後有無換票之情事，本案431 萬元之借款，均係在103 年9 月陳學良向告訴人購買金剛杵後所為，係在103 年6 月北八里段土地設定抵押、信託登記之後，且兩者相距至少2 月以上，益徵北八里段土地之抵押、信託設定，係為擔保被告對吳敏帆之其他債務，與本案431萬元借款並無關聯，431 萬元借款時之本票為何人所開立，嗣後有無換票、甚至北八里段土地價格多少，嗣後有無遭到出售等情，亦均於本案認定不生影響。
㈥告訴人前後陳述之不一致並不影響詐欺犯行之認定
證人即告訴人雖於警詢及本院審理中證稱係將金剛杵出售給陳學良（見偵卷第2 頁反面、本院易字卷第197 頁）；於偵查中則稱：陳學良說可以找人幫我買，就拿走金剛杵等語（見偵卷第82頁），前後所述容有不一。然被告於本院審理中供稱：剛開始拿金剛杵時告訴人說要賣200 萬元，陳學良出價168 萬元，告訴人也同意，後來陳學良說可以拿到香港去拍賣，香港那邊一開始說可以賣到1500萬元，陳學良和我都跟告訴人說我們一毛都不賺，拍多少就給告訴人多少，後來香港那邊說年代不對，只能賣到700 萬元，陳學良就開700萬元本票給告訴人做擔保等語（見本院易字卷第217 頁），此復與陳學良於偵查中所述大致相符（見偵卷第83頁），可見一開始交付告訴人交付金剛杵時，陳學良確實自稱要購買金剛杵，是後來才改稱要去香港上架拍賣，所得款項要全數支付告訴人。則告訴人前後所述不一，應係因對於陳學良前後說詞記憶混淆所致。況且告訴人所證述陳學良向其購買金剛杵，及陳學良未曾交付價款等節，均為被告所坦承。則告訴人上開證述不一致之處，對本案犯罪事實認定自無影響。㈦綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯並無可採，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠公訴人雖認被告與陳學良將金剛杵交付楊健福抵償債務，亦
有成立刑法第335 條第1 項侵占罪之可能。惟按刑法侵占罪之成立，以持有他人之物為前提，倘對所持有自己之物加以處分，尚無成立侵占罪之空間。另按刑法上之詐欺罪為即成犯，其於詐欺行為完成時，犯罪即屬成立，嗣後之資金流向，屬處分贓物之行為，為不罰之後行為，無再論以其他罪名之餘地（最高法院102 年度台上字第115 號判決意旨參照）。經查，告訴人於本院審理中證稱：因當時協議要將金剛杵賣給陳學良，故去寒舍艾美酒店將金剛杵交貨給陳學良等語（見本院易字卷第197 頁），此復與被告於本院審理中之供述（見本院易字卷第217 頁）及陳學良於偵查中所述（見偵卷第83頁）相符。按買賣者，謂當事人約定移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345 條第1 項定有明文，而動產所有權，復因當事人間有讓與合意並交付占有而移轉。是本案告訴人為履行與陳學良間之買賣契約，在寒舍艾美酒店將金剛杵交付陳學良時，該金剛杵即因而移轉為陳學良所有。嗣後陳學良雖向告訴人偽稱因金剛杵在香港可賣到1500萬元或700 萬元，賣得多少就給告訴人多少云云。然此等說詞縱使將陳學良與告訴人間債權上就金剛杵之買賣關係，變更為託售金剛杵之委任關係，但並無證據證明兩人間有將金剛杵之所有權返還告訴人之物權合意，自難認金剛杵所有權之歸屬因此有何變動。是以嗣後陳學良將之交付楊健福抵償債務時，金剛杵仍為陳學良所有之物，此舉固足證明陳學良取得金剛杵時，並未有支付價款之意思，但僅陳學良施用詐術取得金剛杵之行為構成詐欺取財罪，其嗣後處分該物之行為，不能成立侵占罪，僅屬不罰之後行為，公訴人此節所指，尚有誤會，併此指明。是核被告所為，均係犯刑法第33
9 條第1 項之詐欺取財罪。其與陳學良間有犯意聯絡、行為分擔，應成立共同正犯。
㈡被告與陳學良先後多次向告訴人以借款為由詐取金錢之行為
，前後相隔不過數日，地點亦屬相同，犯罪手法相當近似，且均侵害同一法益即告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，復係分別出於同一取得告訴人金錢之目的，依一般社會健全觀念，難以強行分別，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，各論以一罪。至於被告與陳學良2 人先後詐取金剛杵及詐取金錢之行為，公訴人雖認後者係為清償陳學良購得金剛杵後所開立之700 萬元本票，兩者為一行為之關係。然詐取金剛杵與嗣後詐取金錢間相隔相當時日，犯罪手法復屬不同，難認係一行為，公訴人此節主張，應有誤會。被告前後所犯詐取金剛杵及詐取金錢2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告前於75年因違反證券交易法經法院宣告緩刑確定
，嗣緩刑期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力，除此以外未曾因犯罪經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚稱良好，然其與告訴人為友人關係，竟利用此等信任，與陳學良共同詐取告訴人之財物，其中金剛杵依被告供述，陳學良與告訴人約定價格達1 、200 萬元，自有相當價值；而陳學良與被告另詐取告訴人金錢達43
1 萬元，對於告訴人財產自造成極大損害；至嗣後告訴人自楊健福處取回本案金剛杵，並獲陳學良返還30萬元等情，均據告訴人於本院審理中證述明確（見本院易字卷第206 頁、第214 頁），告訴人財產損害固已受部分填補；然被告始終否認犯罪，且其自己並未賠償告訴人任何損害，犯後態度難謂良好；併衡及被告就金剛杵部分係居間仲介，博取告訴人信任；就借款部分則與陳學良2 人均有與告訴人聯絡，但大部分係由被告取款，就借款所得之431 萬元，被告取得其中
102 萬元之犯罪參與程度；以及被告自陳取得英國Aston 大學碩士學位之教育智識程度，先前擔任中國焊條監察人之生活狀況（見本院易字卷第251 頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，及就詐取金剛杵部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。另本院就被告所犯2 罪所宣告之刑，一為得易科罰金者，一為不得易科罰金者，依刑法第50條第1 項但書之規定，毋庸定應執行刑，如被告認有定應執行刑之必要，應依同條第2 項規定，請求檢察官聲請法院定之，附此敘明。
三、沒收㈠刑法沒收相關法律於104 年12月30日修正公布，並於被告行
為後之105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項前段規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項前段之規定，逕適用裁判時之法律。
㈡關於金剛杵部分，告訴人業已取回該金剛杵，已如前述。依
修正後刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。㈢至關於借款部分，按2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒
收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，為最高法院現今之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，難認享有犯罪成果，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院106年度台上字第2085號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理中供稱：這借款431 萬，最後我花掉的，這邊寫102 萬，我就承認102 萬元等語（見本院易字卷第243 頁），核與陳學良於偵查中證稱：和告訴人拿的錢有一部分是我要用，一部分是被告要用，總金額是400 多萬我沒意見，被告要用的約100 萬我也沒意見等語（見調偵卷第103 頁）大致相符；至於陳學良嗣後雖改稱：我與被告應該要各自負責一半金額，但被告到現在還沒給我云云（見調偵卷第152 頁），但並未敘明原由，且要負責多少金額，與實際取得多少金額非必一致，應依陳學良先前證述，認定被告取得之金額。自被告與陳學良之陳述，足見被告及陳學良向告訴人取得431 萬元後係各自分配，被告僅對於其所分得之102 萬元有事實上處分權限，並無公訴人所稱無從區分何人有實際支配管理權限之情形。被告所得實際支配之102 萬元，為被告所有之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1 宣告沒收，且因並未扣案，併依同條第3 項，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末查，陳學良雖已就431 萬元借款返還告訴人30萬元，惟2 人就此部分之犯罪所得既能分別計算，陳學良所返還之款項，即不能自被告之犯罪所得中扣除，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第28條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之
1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官林伯文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 林庚棟
法 官 黃怡瑜法 官 江哲瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 杜啓帆中 華 民 國 107 年 6 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬──────┬──────┐│編號│借款時間 │本票到期日 │借款金額即 ││ │（即本票發票日）│ │本票金額 ││ │ │ │（新臺幣） │├──┼────────┼──────┼──────┤│1 │104年1月23日 │104年1月26日│50萬元 │├──┼────────┼──────┼──────┤│2 │104年1月23日 │104年1月26日│20萬元 │├──┼────────┼──────┼──────┤│3 │104年1月27日 │104年1月27日│50萬元 │├──┼────────┼──────┼──────┤│4 │104年2月2日 │104年2月2日 │100萬元 │├──┼────────┼──────┼──────┤│5 │104年2月5日 │104年2月5日 │15萬元 │├──┼────────┼──────┼──────┤│6 │104年2月5日 │104年2月5日 │72萬元 │├──┼────────┼──────┼──────┤│7 │104年2月6日 │104年2月6日 │67萬元 │├──┼────────┼──────┼──────┤│8 │104年2月13日 │104年2月17日│57萬元 │├──┴────────┴──────┼──────┤│ 合計金額│431萬元 │└──────────────────┴──────┘