臺灣士林地方法院刑事判決 106年度易字第533號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 林金祥上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7445號），本院判決如下：
主 文林金祥犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林金祥前①因行使偽造私文書案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第147 號判決判處偽造私文書部分處4 月有期徒刑，經上訴至臺灣高等法院以99年度上訴字第1910號判決駁回上訴，經上訴至最高法院以99年度台上字第4940號判決駁回上訴確定，②因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1717號簡易判決判處有期徒刑4 月，經上訴至臺灣臺北地方法院以99年度簡上字第212 號判決駁回上訴確定，③因常業詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以94年度金訴字第14號判決判處有期徒刑2 年8 月，經上訴至臺灣高等法院臺中分院以97年度上更（一）字第350 號判決判處有期徒刑2 年
8 月，經上訴至最高法院以99年度台上字第5500號判決駁回上訴確定，④因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以99年度簡上字第839 號判決判處有期徒刑6 月確定，⑤因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度中簡字第1528號判決判處有期徒刑4 月確定，上開①至⑤罪經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第4514號定應執行刑3 年10月，於民國102 年10月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於103 年6 月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。
二、詎林金祥不知悔改，意圖為自己不法之所有，分別於如附表所示之時間，在陳志昇所經營位在臺北市○○區○○路0 段
000 巷00弄0 號之彩券行內，以附表所示之方式，利用陳志昇疏未注意之際，徒手撕下陳志昇前應林金祥請求而交予其自行選購整疊刮刮樂彩券之部分彩券而竊取之，得手如附表所示之刮刮樂彩券後，並將之藏置在身著衣物口袋內，再結帳已放置在玻璃櫃台上之其餘刮刮樂及樂透彩券後離去。嗣陳志昇查覺有異，經調閱監視錄影帶畫面並報警處理，始查悉上情。
三、案經陳志昇訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9 條之5 定有明文；本案據以認定被告林金祥犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，然公訴人、被告林金祥於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該陳述作成之情況，認為適當得為證據，乃有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋之規定，爰均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林金祥固坦承於如附表所示之時間，有至告訴人店內購買彩券，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：每次均有付錢，每次買200 元的刮刮樂約9 至10張，花了1800至2000元左右，告訴人於偵查、審查庭所稱遭竊數量不同，且可能是告訴人母親顧店遺失的云云。惟查：
（一）證人即告訴人陳志昇於本院具結證稱：106 年3 月29日上午被告有至店內購買彩券，被告有付款放在桌上的，藏在口袋的沒有付款，他有挑選刮刮樂還有買電腦彩券，被告要刮刮樂時會叫我們拿給他看，刮刮樂彩券放在玻璃櫃，被告若要會請我拿一疊出來讓他選購，106 年4 月5 日客人要買300 元刮刮樂，客人選13號，但1 到24號都不見，那本是新的，106 年4 月5 日才剛拆那本新的彩券，我調監視器確定106 年3 月29日有被偷彩券，被告的手法是先挑選幾張放桌上，叫我打幾百元的電腦彩券，兩百元一張一張打，然後趁機拿了一疊刮刮樂放到口袋內，監視器都有錄到，我從監視器畫面推估被告拿走彩券的厚度，106年3 月29日掉了約100 多張，麻將的兩百元約40張、鈔票滿天飛兩百元約30張，十全十美兩百元約40張，106 年3月30日用一樣手法，我掉了刮刮金樂透兩百元30張，106年4 月1 日上午只有消費1 次，待在店裡分3 次偷了3 種刮刮樂，心花朵朵開30張、十全十美40張、鈔票滿天飛40張，106 年4 月3 日，我掉了百萬樂翻天300 元20張，4月5 日被告用同樣手法，我掉了天生贏家300 元24張，我在106 年4 月5 日調七天前監視器發現被告每次來都有偷，我拆開刮刮樂彩券時會用橡皮筋捆住，我看到監視器上刮刮樂有字，依字樣、顏色判斷被告偷走哪一種，我放刮刮樂的櫃子，一百元都放我右手邊、二百元放一百元旁邊，越靠近我左邊越貴，我賣的時候會整理台子，100 元、
200 元、300 元的刮刮樂，長寬大小都不同等語（本院卷第47至50、56、57頁），再經本院勘驗告訴人即證人陳志昇當庭提出之全新封膜彩券1 本，名稱為金庫大開，厚度為1.3 公分，長度為30.5公分，寬度為10.2公分，金額
200 元等情，且經本院請證人陳志昇當庭拆封上開1 本彩券撕下膠膜，且證人陳志昇右手不方便，僅能以左手處理，經通譯輔助證人，將拆封後彩券以折頁拉開的方式，整理為連續號碼，一頁一頁，而非兩張一頁，1 至50號捆成一本，51至100 號捆成一本後，再經本院勘驗證人所整理的1 至50號（指右下角編號000000-000至000000-000號），以上下對折方式折成一本，經測量001 至050 拆封膠膜後厚度為1.6 公分、長度為15.3公分、寬度為10.1公分等情，有本院勘驗筆錄附卷可參（本院卷第55至56頁），足認證人即告訴人陳志昇所述遭竊之刮刮樂數量、擺放方式、擺放位置、刮刮樂顏色及大小，均符合社會現實情況，亦足認定被告確有如附表所示之時間竊取如附表所示之刮刮樂之事實，況告訴人於本院中陳稱：說他偷走20多萬，是從106 年3 月開始偷走的，106 年3 月29日到106 年4月5 日（即附表編號1 至5 所示時間）偷了六、七萬，監視系統只有7 天存檔紀錄，報案只能依現有證據報案等語（本院卷第61、63頁），自不得僅以告訴人所述不同時間所遭竊數量不一，即認告訴人有誣陷被告之理，此部分被告辯稱告訴人屢次所述張數不同，容有誤會。
（二）被告雖辯稱每次均有支付金錢購買彩券並未偷竊云云。惟查，經本院勘驗監視畫面，結果顯示：被告確有與證人即告訴人陳志昇聊天，或利用證人陳志昇繕打電腦539 彩券或利用其與其他客人結帳、陳志昇疏未注意之際，一面將刮刮樂撕開，將撕下一部分刮刮樂暫置玻璃展示櫃上方，同時以持有其他刮刮樂右手稍作遮掩，之後再指示告訴人以電腦登打2 張分開的電腦彩券之時，多次以右手遮掩左手，於告訴人操作電腦螢幕之際，以左手將其撕下並暫置於玻璃展示櫃上方數張刮刮樂放入長褲左側或右側口袋內之竊盜行為，況且被告於106 年3 月29日僅於同日11時45分結帳支付樂透彩券100 元、於同日11時48分結帳300 元支付已放置在玻璃櫃台上之其餘彩券，於106 年3 月30日僅結帳1550元支付放置在玻璃櫃台上之其餘彩券，於4 月
1 日僅結帳2000元支付放置在玻璃櫃台上之其餘彩券，於
4 月5 日僅結帳800 元支付放置在玻璃櫃台上之其餘彩券等情，有本院勘驗筆錄附卷可參（本院卷第76頁、84至
116 頁），足認被告確有竊盜告訴人店內彩券之行為，且被告所辯有支付放置口袋內彩券或係告訴人母親遺失者云云，顯然不符事實，不足採信。
（三）被告雖另提出已刮開未中獎之天生贏家刮刮樂2 張，並辯稱：告訴人說遺失13號天生贏家24張，13號僅有1 張，為何遺失24張，請求本院調查云云，惟查，本案告訴人即證人陳志昇於本院證稱：（問）如何確定106 年4 月5 日掉24張是被告偷的？（答）我調監視器看到，因為客人要買13號，1 到24號都不見，我之前有拿這本給被告看，被告當天有買，有付錢買中間或後面的，買幾張我忘記了。（問）請問被告當天有無買天生贏家？是買這本新的嗎？（答）有買天生贏家，有買這本新的，他付錢買後面跟中間的，沒有買前面1 到24號的，因為中間有被撕掉。（本院卷第51頁），是被告所辯，顯有誤會，告訴人失竊者係1號至24號天生贏家刮刮樂，並非24張均為13號之天生贏家刮刮樂，此亦不足為被告有利之認定。綜上所述，本案事證明確，被告竊盜犯行已堪認定，應予依法論科。
二、核被告於附表編號1 至5 事實欄所為，各係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告於附表編號1 事實欄中，竊取麻將刮刮樂40張、鈔票滿天飛刮刮樂30張、十全十美刮刮樂40張之數行為，及附表編號3 事實欄中，竊取心花朵朵開刮刮樂30張、十全十美刮刮樂40張、鈔票滿天飛刮刮樂40張之數行為，各係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯之一罪。起訴書附表雖未敘明附表編號1 於同日另2 次接續竊盜部分，惟此與已敘及部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告所犯如附表編號1至5 所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告林金祥有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案事實欄一所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告為貪圖小利，即竊取他人財物，破壞財產分配秩序及社會安寧，所為實屬不該，犯後又藉詞狡辯，不顧告訴人身有殘障竟多次對之下手，考量本案所竊得之彩券數量、價值、且彩券均係娛樂性、非生存所需之物、犯罪手段、本案各該次行為所生危害輕重，兼衡其國小肄業之智識程度、在市場賣菜，月入約2 萬餘元之生活、經濟狀況（本院卷第82頁），暨被告之相關素行等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文後，再就被告所犯各罪所處之刑及所定之應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第一項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第
3 至5 項定有明文。次按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第1 項、第2 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。
（二）被告之犯罪所得如附表編號1 至5 所示之刮刮樂，均未扣案，也未發還告訴人且就如附表編號1 至5 之刮刮樂沒收並無過苛之虞，亦無證據證明業已滅失，故仍應就此部分之犯罪所得諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳銘鋒提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
刑事第三庭法 官 林妙蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)，「 切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 107 年 1 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬────────────┐│編號│事 實 │罪名、宣告刑及沒收 │├──┼──────────────┼────────────┤│ 1 │於106 年3 月29日11時45分許、│林金祥犯竊盜罪，累犯，處││ │11時46分許、11時47分許，林金│有期徒刑叁月，如易科罰金││ │祥利用與陳志昇聊天、要求陳志│，以新臺幣壹仟元折算壹日││ │昇繕打電腦539 彩券、與其他客│。未扣案之犯罪所得麻將刮││ │人結帳，陳志昇疏未注意之際，│刮樂肆拾張、鈔票滿天飛刮││ │接續撕下陳志昇前應林金祥請求│刮樂叁拾張、十全十美刮刮││ │而交予其自行選購之一疊麻將刮│樂肆拾張沒收，如全部或一││ │刮樂、鈔票滿天飛刮刮樂、十全│部不能沒收或不宜執行沒收││ │十美刮刮樂之部分而竊取之，得│時，追徵其價額。 ││ │手價值新台幣（下同）200 元之│ ││ │麻將刮刮樂40張、價值200 之鈔│ ││ │票滿天飛刮刮樂30張、價值200 │ ││ │元之十全十美刮刮樂40張，旋將│ ││ │之藏置在身著長褲左邊及右邊口│ ││ │袋內，再將原先撕下整疊彩券之│ ││ │剩餘彩券綑綁後自行丟回櫃臺玻│ ││ │璃下，於同日11時45分結帳支付│ ││ │樂透彩券100 元、於同日11時48│ ││ │分結帳300 元支付已放置在玻璃│ ││ │櫃台上之其餘刮刮樂及樂透彩券│ ││ │後離去。 │ │├──┼──────────────┼────────────┤│ 2 │於106 年3 月30日10時18 分許 │林金祥犯竊盜罪，累犯，處││ │，林金祥利用陳志昇繕打大樂透│有期徒刑叁月，如易科罰金││ │電腦彩券疏未注意之際，撕下陳│，以新臺幣壹仟元折算壹日││ │志昇前應林金祥請求而交予其自│。未扣案之犯罪所得刮刮金││ │行選購之一疊刮刮金樂透部分，│樂透叁拾張沒收，如全部或││ │而竊取之，得手價值200 元之刮│一部不能沒收或不宜執行沒││ │刮金樂透30張，旋以左手將之藏│收時，追徵其價額。 ││ │置在身著左邊長褲口袋內，再將│ ││ │原先撕下整疊彩券之剩餘彩券一│ ││ │疊交付陳志昇，僅結帳1550元支│ ││ │付已放置在玻璃櫃台上之其餘刮│ ││ │刮樂及樂透彩券後離去。 │ │├──┼──────────────┼────────────┤│ 3 │於106 年4 月1 日11時17分許、│林金祥犯竊盜罪，累犯，處││ │11時21分許、11時26分許，林金│有期徒刑叁月，如易科罰金││ │祥指示陳志昇取出櫃臺內刮刮樂│，以新臺幣壹仟元折算壹日││ │一疊供其選購，要求陳志昇繕打│。未扣案之犯罪所得心花朵││ │電腦彩券539 分開繕打、替客人│朵開刮刮樂叁拾張、十全十││ │製作電腦彩券，陳志昇疏未注意│美刮刮樂肆拾張、鈔票滿天││ │之際，接續撕下陳志昇前應林金│飛刮刮樂肆拾張沒收，如全││ │祥請求而交予其自行選購之一疊│部或一部不能沒收或不宜執││ │心花朵朵開刮刮樂、十全十美刮│行沒收時，追徵其價額。 ││ │刮樂、鈔票滿天飛刮刮樂之彩券│ ││ │部分而竊取之，得手價值200 元│ ││ │之心花朵朵開刮刮樂30張、價值│ ││ │200 元之十全十美刮刮樂40張、│ ││ │價值200 之鈔票滿天飛刮刮樂40│ ││ │張，旋將之藏置在身著長褲左邊│ ││ │、右邊口袋內，再將原先撕下整│ ││ │疊彩券之剩餘彩券自行丟回櫃臺│ ││ │玻璃下，僅結帳2000元支付已放│ ││ │置在玻璃櫃台上之其餘刮刮樂及│ ││ │樂透彩券後離去。 │ │├──┼──────────────┼────────────┤│ 4 │106 年4 月3 日11時31分許，林│林金祥犯竊盜罪，累犯，處││ │金祥利用與陳志昇聊天、要求陳│有期徒刑叁月，如易科罰金││ │志昇繕打電腦彩券539疏未注意 │，以新臺幣壹仟元折算壹日││ │之際，撕下陳志昇前應林金祥請│。未扣案之犯罪所得百萬樂││ │求而交予其自行選購之一疊百萬│翻天刮刮樂貳拾張沒收，如││ │樂翻天刮刮樂之彩券部分而竊取│全部或一部不能沒收或不宜││ │之，得手價值300 元之百萬樂翻│執行沒收時，追徵其價額。││ │天刮刮樂20 張，旋將之藏置在 │ ││ │身著長褲左口袋內，再將原先撕│ ││ │下整疊彩券之剩餘彩券自行放回│ ││ │櫃臺玻璃下，僅結帳已放置在玻│ ││ │璃櫃台上之其餘刮刮樂及樂透彩│ ││ │券後離去。 │ │├──┼──────────────┼────────────┤│ 5 │106 年4 月5 日11時18分許，林│林金祥犯竊盜罪，累犯，處││ │金祥指示陳志昇取出櫃臺內刮刮│有期徒刑叁月，如易科罰金││ │樂一疊供其選購，要求陳志昇繕│，以新臺幣壹仟元折算壹日││ │打電腦彩券539 疏未注意之際，│。未扣案之犯罪所得天生贏││ │撕下陳志昇前應林金祥請求而交│家刮刮樂貳拾肆張沒收，如││ │予其自行選購之一疊天生贏家刮│全部或一部不能沒收或不宜││ │刮樂之彩券部分而竊取之，得手│執行沒收時，追徵其價額。││ │價值300 元之天生贏家刮刮樂24│ ││ │張，旋將之藏置在身著長褲左口│ ││ │袋內，再將原先撕下整疊彩券交│ ││ │還陳志昇，僅結帳800 元支付已│ ││ │放置在玻璃櫃台上之其餘刮刮樂│ ││ │及樂透彩券後離去。 │ │└──┴──────────────┴────────────┘