臺灣士林地方法院刑事判決 106年度易字第60號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 許華少選任辯護人 張仁龍律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵續字第
2 號），本院判決如下：
主 文許華少犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月，未扣案之附表一犯罪所得新臺幣壹佰貳拾柒萬玖仟肆佰元，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之附表二犯罪所得新臺幣陸拾貳萬元，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月，未扣案之附表三犯罪所得新臺幣壹佰零柒萬元，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。不得易科罰金之有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、許華少於民國96年間，參加大陸地區湖南省株洲市舉辦之臺灣美食節後即自96年10月間起，在徐家橋美食街（下稱徐家橋美食街）租用2 個攤位營業，販賣關東煮和飲料。惟上開
2 個攤位經營不善，獲利狀況不佳，已於99年6 月至11月間陸續結束營業。許華少與劉于綸係朋友，劉于綸於93年8 月間曾出資投資許華少經營之柏克萊公司（許華少此部分所涉詐欺犯行，業經檢察官以追訴權時效完成為不起訴處分確定），明知上開2 個攤位處於停業狀態，已無實際營業，認為劉于綸經濟寬裕，且身有殘疾，社會經驗不足，善良可欺，明知其已無在徐家橋美食街經營飲食小吃之營業，竟意圖為自己不法之所有，於96年年底、97年初間，利用自大陸地區返回臺灣之機會，即向劉于綸佯稱在徐家橋美食街經營2 個攤位販售臺灣小吃，且增加9 個攤位，擴充至11個攤位，獲利豐厚、經營頗佳等，使劉于綸不知有詐而同意共同經營並提供資金，許華少隨即接續以附表一編號①至⑬為藉口，向劉于綸佯稱需要資金，致劉于綸陷於錯誤，分別以現金及匯款方式，接續交付如附表一編號①至⑬所示之款項予許華少。嗣許華少見劉于綸並未對上述投資並生疑義，且因劉于綸欲終止投資，收回款項，許華少惟恐犯行敗露，明知其母陳月娥所有位於漳州市平和縣小溪鎮匯景新城區7 幢115 號之房屋並非在廈門市繁榮地區，其無意在大陸地區福建省廈門市地區開辦店面經營小吃餐飲營業，另意圖為自己不法之所有之犯意，向劉于綸詐稱徐家橋美食街經營不善，獲利不佳已有虧損，欲將徐家橋美食街之營業設備搬遷至其母陳月娥自有之福建省廈門地區店面，繼續經營台灣小吃業重新開張，且仍保有徐家橋美食街之攤位經營權，可藉由廈門地區店面之營業獲利重振徐家橋美食街之經營等為由，邀約劉于綸投資及提供資金（如附表二編號①、②事由），致劉于綸陷於錯誤而於102 年9 月間起接續出資並交付如附表二編號①、②資金款項。許華少食髓知味，亦明知其並未向其舅舅購買大陸地區福建省漳洲市平和縣店面及加盟「阿二冰茶」，竟又基於意圖為自己不法之所有之犯意，復向劉于綸捏稱購買其舅舅位在其母前開店面旁邊之房屋店面而邀約出資（資金需求如附表三編號①、②、③之事由），劉于綸仍不知有詐，陷於錯誤，於附表三編號①、②、③之時間，如數交付款項予許華少。嗣劉宇綸於103 年6 月間，發覺許華少遲未提出投資經營狀況資料，要求返還資金未果，始悉受騙。
二、案經劉于綸告訴暨新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本件公訴人、被告及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷一第31、167 頁、本院卷二第4 、49、85頁），本院於準備程序及審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，僅爭執證明力，此有本院上開準備程序及審判筆錄在卷可稽，是以依據首開規定，均應視為被告及辯護人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，復經本院於審判程序中提示，並告以要旨，已踐行合法調查程序，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力，均無疑義。
貳、實體方面：
一、訊據被告許華少固坦承於前開時、地收受告訴人劉于綸交付如本判決附表一編號①、②、④至⑧、⑫、⑬及附表二編號
①②、附表三編號①②③等之款項，惟否認有收受附表一編號③、⑨、⑩之款項，收受⑪之款項係借款，及矢口否認有何詐欺告訴人劉于綸之犯行，辯稱：伊係向告訴人劉于綸表示上開事由需錢週轉而借貸款項，並非邀其投資，告訴人劉于綸交付之款項係借貸，且伊係將告訴人劉于綸提供附表三所示之金額是供裝修漳州平和縣店面使用，並非加盟阿二冰茶店云云，辯護人亦為被告許華少辯稱：
⑴被告96年間因在大陸湖南省株洲市○○○○○街經營小吃需
要資金運作，乃向家人、親戚及告訴人劉于綸等人陸續借錢周轉，被告於初次偵訊時即已表示告訴人劉于綸提供金錢是資助之借貸關係（103 年度他字第3958號卷《下稱他字第3958號卷》第48頁），且告訴人於告訴狀中亦稱：「被告…說服告訴人提供週轉金供其營運之用，總計8 年來已達新台幣
530 萬元」（他字第3958號卷第2 頁），告訴人劉于綸又於偵查中亦陳稱：現金交付部分有些有借條可證明，但有些則無從證明等語（他字第3958號卷第22頁），並提出「保管條」一紙為憑（他字第3958號卷第2 頁），再者，被告與告訴人雙方從未約定出資比例、利潤分配等情，被告與告訴人間之資金往來，確屬借貸而非投資關係。
⑵被告從未隱瞞湖南美食街經營不佳之情形，蓋告訴人稱：「
他就說是作台灣美食，有十幾個攤位可以作，許華少原本說要自己作，後來又說經營不了，說週轉不過。」（他字第3958號卷第130 頁）、被告於99年9 月11日告知劉于綸已經有一年多未繳美食街的管理費了（他字第3958號卷第99頁）、
101 年9 月6 日劉于綸請被告製作文件說明美食街負債金額，可見劉于綸明知美食街經營是負債的（他字第3958號卷第
124 頁），足見被告始終沒有隱瞞美食街營運之虧損情形。再者，依據告訴人於偵查中陳稱：「我連他（被告）小孩要繳的學費都是他叫我先代墊費用」（他字第3958號卷第53頁）、被告於99年9 月11日告知劉于綸自己連300 元的電話費都沒錢繳納，劉于綸亦知道此時被告此時需打工賺取生活費（他字第3958號卷第101 頁）、100 年7 月5 日連修理淨水機之費用3,400 元都須向劉于綸小額借貸（他字第3958號卷第127 頁）、100 年8 月23日亦告知劉于綸被告養兒子的困難，連繳納1,500 元的學費都有困難（他字第3958號卷第12
8 頁）、「96年間即借款25,000元予被告用以購買返台機票，100 年8 月23日分別借款7,500 元、3,000 元用於支付被告兒子的學費、制服等（105 年度調偵續字第2 號《下稱調偵續卷》第70頁之「告訴人遭許華少詐騙金額一覽表」倒數第9 列以下）等語，益見被告對告訴人未隱瞞自己經濟情況不佳之情形，顯見告訴人自96年起即知悉被告經濟情況不佳之情形。是以告訴人在明知被告經濟能力不佳及美食街經營不善之情況下，仍願意陸續貸予被告資金，顯係基於與被告間之朋友情誼，衡量被告經營小吃之獲利高低及可能存在之風險後，始願意陸續貸予被告資金，難認被告有何施用詐術致告訴人陷於錯誤之情形。
⑶102 年間，被告確實有將其母陳月娥位於漳州市平和縣之店
面重新裝修，卷內有裝修照片（他字第3958號卷第79頁）、經營餐飲業所需之飲料包膜機及透明冰櫃（他字第3958號卷第80頁）、中華人民共和國房屋所有權權證（他字卷第82頁）、國有土地使用證（他字第3958號卷第87頁）、員工宿舍之房屋租賃合同及宿舍照片（他字第3958號卷第146 、147頁）、廈門合誠有限公司施工合同（他字第3958號卷第149頁）等可稽，該「施工合同」內容「代購、安裝項目」部分記載「冰櫃、冰箱、廚房用具、吧台前台設備、桌椅、廣告牆紙」等物品，均係經營餐飲業所需，且亦有經大陸地區執業律師胡超群見證為真實之漳州市興達廣告有限公司為廈門店施工市招之證明書等（本院卷一第152-157 頁），益證被告確實有於漳州平和經營小吃店面。堪認被告辯稱有於漳州平和經營小吃店面，應屬有據。至於告訴人劉于綸指稱：「被告催我快匯款過去，阿二冰茶公司的人已在店內要趕在過年期間裝修被告舅舅的店面才能快點開幕」云云（他字第3958號卷第116 頁），其證據是以103 年1 月22日的即時通訊為憑，惟該通訊內容中被告所稱「你匯款了嗎？他們在我們的店面了！」告訴人逕稱所謂「他們」就是指阿二冰茶加盟公司的人，顯為告訴人片面之誤導；被告所指稱的「他們」是指裝修店面的人員，與阿二冰茶根本無關。
⑷況且，依告訴人所述，其自93年間起即陸續投資被告所經營
之事業，期間柏克萊公司（他字第3958號卷第58、96頁）、湖南美食街均因經營不佳而未獲利，告訴人卻仍願意繼續投資被告在漳州平和所欲經營之店面，益徵告訴人應已知悉貸予被告資金可能有去無回之風險，實難認告訴人係因遭被告詐騙而陷於錯誤始交付款項等云云。
二、本院惟查：㈠⑴被告許華少於於前開時、地收受告訴人劉于綸交付附表一編
號①、②、④至⑧、⑫、⑬及附表二編號①、②、附表三編號①、②、③等之金額款項等情，業據證人劉于綸於偵、審中指訴在卷及劉力文之臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦商銀）帳戶之交易明細、存款存入憑根等在卷可稽與證人劉力文之證言可佐（調偵續卷第27、74-75 頁、他字第3958號卷第45-49 、58、74-77 、132 頁，本院卷一第161-
197 頁、本院卷二第5-11頁），復為被告許華少於偵、審中坦承無訛（他字第3958號卷第48、49、74-77 頁、本院105年度審易字第2689號卷第44頁、本院卷二第98-105頁），是此部分事實，可堪認定。
⑵被告及其辯護人雖否認有收受告訴人劉于綸交付如附表一編
號③、⑨、⑩之款項金額（即原起訴書附表一編號一與四之部分所示項目及金額），辯稱係於偵查中未詳細查對，收受⑪之款項係借款云云，然：
①告訴人劉于綸於偵查中提出之「給許華少資金說明附件一」
所載之資金理由欄內關於97年間部分，除已記載被告許華少坦承之如附表一編號①、②、④部分外，其餘尚有記載如附表一編號③之項目理由及金額。另同「給許華少資金說明附件一」所載之資金理由欄內關於100 年部分，除已記載被告許華少坦承如附表一編號⑥、⑦、⑧部分外（本附表一編號⑦部分，該附件一誤載為100 年7 月5 日，偵查中經告訴人更正為100 年6 月12日），另尚有記載「100 年6 月14-16日、購買飲水機〈40000 元，即附表一編號⑧〉＋返台費用〈10000 元，即附表一編號⑨〉」。同「給許華少資金說明附件一」所載之資金理由欄內關於102 年部分（嗣後經檢察官起訴書更正為101 年間），記載為（即附表一編號⑩所載項目及金額）：「『102 年6 月19日、許華少提議美食街機器整修後售溫州李總，資金15萬元』、『102 年7 月24日、承上，因修機器產生之雜費〈如機票貨運費等等……〉，資金5 萬元』、『102 年7 月24日、李總不買，許華少將機器移往上海租攤、資金5 萬元』」。其餘同附件一內並有記載未詳列日期之「『上海經營將機器運回湖南、資金1 萬1 千
5 百元（即附表一編號⑪所載項目及金額）』、『摩托車二台、當面給現金（即附表一編號⑫之現金6 萬元〉』、『美食街倉庫裝修粉刷、資金3 萬元（即附表一編號⑬所載項目及金額）』」，於該次偵訊時，經檢察官依該「給許華少資金說明附件一」之年度順序訊問被告許華少就告訴人劉于綸有無提供資金並提示予被告許華少閱覽核對後，被告許華少當庭坦承陳稱：97年份、98年份、100 年2 月4 日、同年6月14日、同年7 月5 日、102 年6 月19日、102 年7 月24日的都有等語在卷，有該偵查筆錄在卷可稽（他字第3958號卷第47、48頁）。
②又告訴人劉于綸於101 年5 月22日、5 月29日、6 月4 日各
存匯5 萬元、3 萬元、2 萬元（即附表一編號⑩所載部分項目及金額）及101 年7 月25日匯款1 萬元（即附表一編號⑪所載項目及金額）至證人劉力文之前開台北富邦銀行帳戶轉交予被告許華少等情，有告訴人劉于綸提出之台北富邦銀行存款存入憑根、證人劉力文台北富邦銀行帳戶交易明細等在卷可佐（他字第3958號卷132 頁、調偵續卷第27、28頁），是以證人即告訴人劉于綸此部分之證述（日期及金額誤述部分，詳後述），信而有據，應非虛佞。
③被告許華少及其辯護人於嗣後之偵、審中固以被告未詳細核
對附表一編號③、⑨、⑩之款項及同附表一編號⑪係借款云云置辯，惟被告許華少所辯係借款之說並非事實，無可採信，已如前述。再者，被告許華少就告訴人劉于綸於偵查中提出之「給許華少資金說明附件一」所載之資金理由欄內關於97年間部分，被告許華少仍然坦承同屬於97年間如附表一編號①、②、④部分，且亦坦承收受告訴人劉于綸交付同附件一所載98年間及100 年間、101 年間之如附表一編號⑤至⑧所載項目及金額，被告許華少及其辯護人嗣後選擇其中項目較高金額部分以未詳細閱覽核對為由，否認收受云云，實與常情有違。
④至於告訴人劉于綸固於警詢中指稱投資徐家橋美食街係於94
年間等語，然證人即告訴人劉于綸及被告許華少於偵查中均已陳稱係96年間開始等語（調偵續卷第44頁），另參以告訴人劉于綸、被告許華少彼此間之QQ電子通訊軟體交談記錄內容、被告許華少、證人劉力文台北富邦銀行帳戶交易記錄（他字第3958號卷第121-124 頁、調偵續卷第25-28 頁）等情觀之，告訴人劉于綸於警詢中指稱投資徐家橋美食街係於94年間云云，應係距其於103 年10月間提出告訴時，時間久遠有所誤記所致。又告訴人劉于綸所提出前開「給許華少資金說明附件一」所載之資金理由欄內關於100 年6 月14-16 日購買飲水機（即附表一編號⑧、⑨）與102 年部分（即附表一編號⑩所載項目及金額），然依告訴人劉于綸與被告許華少於101 年6 月14日、101 年7 月24日、101 年9 月24日之QQ電子通訊軟體交談記錄內容顯示，被告許華少提及將機器出售予溫州李總及上海之攤位位於上海市閔行區鬧區中心等語，有渠二人之QQ電子通訊軟體交談記錄附卷可參（他字第3958號卷第121-124 頁），及告訴人於本院審理提出之資金表（本院卷一第126 頁）等資料所載，故告訴人劉于綸提出之前開「給許華少資金說明附件一」所載之資金理由欄內關於100 年6 月14-16 日購買飲水機（即附表一編號⑧、⑨）與於102 年部分，應屬101 年間之事，乃因時間久遠致告訴人劉于綸誤記為102 年間所致，應予以更正。另關於附表一編號⑪所載金額部分，告訴人劉于綸雖指訴於101 年7 月25日交付金額為1 萬1 千5 百元云云，惟被告許華少堅稱係收受1 萬元等語（本院卷一第107 頁、本院卷二第103 頁），且依據證人劉力文之前開台北富邦銀行帳戶交易明細記錄，亦係從告訴人劉于綸之帳戶內匯款1 萬元至劉力文該前開台北富邦銀行帳戶（調偵續卷第28頁），是該「給許華少資金說明附件一」及告訴人劉于綸指稱101 年7 月25日交付金額為1 萬1 千5 百元云云，與匯款記錄不合，嗣經公訴人於本院審理中亦更正為1 萬元（本院卷二第103 頁），故此部分亦應為告訴人所有誤為記憶，併予以更正金額為附表一編號⑪金額為1 萬元。然此等部分之誤記、誤載，均不影響其指證之真實性，亦難援為被告許華少有利之事證。
⑶綜上，被告許華少及其辯護人雖否認有收受告訴人劉于綸交
付如附表一編號③、⑨、⑩款項金額（即原起訴書附表一編號一與四之部分所示項目及金額）及附表一編號⑪係借款等所為之辯解云云，均應屬事後推諉卸責之詞，不足採信。
㈡⑴告訴人劉于綸首於103 年10月29日之告訴狀即指訴被告邀約
其投資徐家橋美食街已8 年，期間均藉故拖延提供帳冊與盈餘分配資料供其查閱。及於102 年10月起向其陳稱被告之母陳月娥、舅舅在廈門擁有店面，欲利用徐家橋美食街現有設備開設餐飲店，說服其提供週轉金供被告營運之用，總計8年來已達530 萬元（時間及金錢數額有誤述，如後述）等語（他字第3958號卷第2 頁）。其於警詢中陳稱：「於94年間許華少向我誆稱大陸湖南省株洲市○○○○街，以股權1 人
1 半由他經營之名義說服我投資，經過他數月間不斷說服，我便信以為真而交付40萬元給許華少，他向我表示要開始經營，但期間他陸續向我謊稱經營尚需資金，因此我陸續又匯錢或以現金交付給許華少經營美食街，共投資約300 萬元（時間及金錢數額有誤述，如後述）。但許華少又於100 年間向我謊稱該美食街經營不善，我本欲向他索回我所投資之30
0 萬元，但許華少向我表示：他有個計畫，要把該美食街的設備搬到其母陳月娥自有的在廈門的店面（下稱廈門店），並繼續經營台灣小吃業，但仍需資金才能經營，我又信以為真，於是先給他60萬元投資，並要我不需擔心。於102 年底許華少從大陸返台後來找我，又向我表示他與阿二冰茶老闆王進河很熟，他準備要加盟，且稱他欲買下其母親在廈門店面隔壁的店面做為加盟地點，且稱該店面是他舅舅的，但需要先付30萬訂金買店面，我便於103 年1 月22日匯款30萬給許華少，但之後他又稱缺少加盟金，希望我能提供給他，我再度信以為真，因此於103 年3 月21日我與他約在台北車站，並當場交付現金70萬元給他。其後他卻用各種理由推託該店面無法經營……。」等語（他字第3958號卷第20、21頁），告訴人劉于綸復於偵查中具結證稱：其與被告許華少一開始是作柏克萊管理有限公司（此部分業經檢察官不起訴處分確定），後來是作美食街，後來再投資廈門，……，是投資湖南省株洲市○○○○○街，被告就說是作台灣美食，有十幾個攤位可以作，許華少原本說要自己作，後來又說經營不了，說週轉不過。未要許華少簽收據或是投資協議是因為我當他是好友，而且我也不敢讓家人知道我投資他那麼多錢，後來我有叫他拿帳冊給我看，他說好，但後來也沒有。……。許華少說他媽在廈門有店面，說要把美食街的機器搬到該處續作台灣小吃的生意。但他說他還有湖南美食街的經營權，那裡並沒有結束生意，廈門的店要先起步。……。而且他說他要買他舅的店面等語（他字第3958號卷第44-46 頁），告訴人劉于綸於偵查中又陳稱：湖南株洲徐家橋步行街、廈門店面，當時有約定好其佔一半的股份，其等那時候談，就是每一項每個人都一人一半等語（他字第3958號卷第139-14
0 頁）。告訴人劉于綸於本院審理中亦證稱：是被告向其表示欠缺資金經營徐家橋美食街、廈門店、購買被告之舅店面與加盟阿二冰茶營業，而邀約投資，被告並表示利潤一人一半，其提供附表一、二、三各編號所示資金款項給予被告許華少共同經營徐家橋美食街、廈門店、購買被告之舅店面與加盟阿二冰茶營業，均係投資等語（本院卷一第169-186 頁、本院卷二第5 、11、13、15、17-20 頁）。是以告訴人劉于綸就關於交付附表一、二、三各編號所示資金款項（此部分如後述）給予被告經營徐家橋美食街、廈門店、購買被告之舅店面與加盟阿二冰茶營業之用係屬投資款項而非一般借貸，所為獲利之分配比例等情，迭於警、偵詢及本院審理中，始終指訴結證如一，前後並無不符齟齬之處，其所為指證上述款項係屬投資一情，應非虛佞。
⑵又被告許華少於警詢中供稱：伊在徐家橋美食街共有11個攤
位，將其中二個攤位給劉于綸投資等語（他字第3958號卷第14頁），核與告訴人劉于綸證述其提供資金予被告而參與投資徐家橋美食街等語吻合，亦與被告及其辯護人所稱借款不符。再者，被告許華少於檢察官訊問時供稱：「『31頁到33頁（指被告許華少與告訴人劉于綸使用行動電話QQ通訊軟體之通訊內容記錄）是我跟劉于綸的對話，我們在談論，如果我在廈門作生意的話，我要準備多少錢，我們在台北時就討論過了，他說他會想想辦法。34頁、35頁是之前在湖南別人店面的招牌（指被告許華少懸掛之小吃飲食項目之招牌照片），只是告訴劉于綸我要設計成這樣的招牌，而且要作這些項目。』、『在我們吃飯喝酒的時候，有談到要加盟阿二冰茶，但我們的籌到的資金連加盟金都不夠，我才想說從小吃的生意作起，後面的時候，我有跟劉于綸解釋過，他本人也同意。』」等語（他字第3958號卷第49、76頁），又觀諸告訴人劉于綸與被告許華少之行動電話QQ通訊軟體之通訊內容，其中102 年8 月11日，告訴人劉于綸詢問被告許華少關於經營廈門店資金需求金額為何時，被告許華少隨即告知20萬元、設備從湖南過來、物料從廈門進、有些從台灣水運過去等語，102 年8 月12日則為被告許華少要告訴人劉于綸設法陸續籌設開辦費（指廈門店）二十萬元等語，102 年8 月25日，告訴人劉于綸詢問8 萬元從事該店經營，被告許華少一個月可預估多少獲利，被告許華少則回應一個月15萬元，台幣等語，另102 年10月28日部分，亦係被告許華少傳道「甘單正宗台灣小吃」之目錄表市招之照片予告訴人劉于綸並向其表示欲懸掛在舅舅那間等語（他字第3958號卷第32-35 、
108 頁），則被告許華少若僅係向告訴人劉于綸單純之借款，又何須與告訴人劉于綸討論關於廈門店及加盟阿二冰茶店之營運內容及原料、機器設備運送等事項，亦與一般借貸之常情有違。被告許華少既然以經營小吃飲食為業，對於資金之提供融通借貸者，勢必言明借款之期限、利息等重要事項，然其對於告訴人劉于綸之提供資金情形，若果真為借貸往來，又何以絲毫未曾提及借款之期限、利息等？顯然，被告許華少要求告訴人劉于綸提供附表一、二、三各編號所示之金錢款項並非出於借貸之，而是邀約告訴人劉于綸參與投資之出資款項。至於被告於97年10月7 日雖曾簽署收受15萬元現金之保管條一紙（他字第3958號卷第130 頁）予告訴人劉于綸，惟證人劉于綸證稱：「因為我之前給他的錢都有去無回，所以我才要他簽這個保管條，而且只有那筆15萬元，之前的我沒有叫他簽」等語，被告亦陳稱：「我寫這個只是要讓他媽媽放心」等語（調偵續卷第46頁），是以被告簽署該收受告訴人劉于綸交付現金之保管條，僅係應告訴人之要求以之為收款之憑據，以安撫告訴人及其母之用，否則告訴人與被告間若為借款關係，直接簽借據即可，何必另簽一紙保管條？可見被告與告訴人均認該保管條僅係證明告訴人交付被告資金證明之用，亦不足以證明被告與告訴人間為借貸關係，並非借款之證明。
⑶綜上，被告其時年已四十，具專科畢業學歷（本院卷二第11
2 頁），已非初出社會、懵懂無知之人，甚且從事小吃餐飲業務多年，社會經驗、工作歷練俱稱豐富，如被告與告訴人間果係「借貸」關係，被告何以非簽立借據或請告訴人開立收據？是告訴人證稱之所以將附表一、二、三各編號所示匯款或交付現金予被告，係基於給付投資之目的，而非借款予被告之詞，堪予採信。是被告及其辯護人辯稱：附表一、二、三各編號金額，均為其向告訴人之借款云云，既無任何證據可資證明，且與事證不符，並非事實，自難採信。
㈢被告許華少及其辯護人另又以未向告訴人劉于綸隱瞞湖南美
食街經營不佳之情形及劉于綸亦明知美食街經營虧損云云置辯，惟查：
⑴被告許華少於警詢中供稱：伊在徐家橋美食街共有11個攤位
，將其中二個攤位給劉于綸投資等語（他字第3958號卷第14頁），及其於104 年2 月10日起至105 年6 月23日止，於偵查中經檢察官訊問時，仍多次堅稱其於96年8 月至99年6 月期間，經營徐家橋美食街共有11個攤位，其中之9 個攤位係承受詹天佑云云（他字第3958號卷第46-47 、77、調偵續卷第104 、106 、144-145 頁），於本院審理中則供稱：於96年年底暫停徐家橋美食街營業止，期間增加9 個攤位，共有
1 個攤位，伊有負擔11個攤位管理費云云（本院卷二第95、98頁）。證人劉力文於偵查中則證稱：其為湖南南玉商貿有限責任公司總經理，是台資的獨資公司，……，2007年許華少跟美食參訪團要在株州舉辦美食節，當地的台辦主任希望我能幫忙接待作陪，所以認識。美食節有舉辦，但只有十幾天，結束後許華少他一直想留在大陸做生意，但其不知道他有沒有做美食街。其沒有到他株州的美食街看過他經營的店面，但美食團帶團的詹天佑有留在湖南株州做美食街生意，但詹天佑說許華少做的跟他沒有關係。……。在徐家橋美食街攤位租賃的商業合同，即使獨資都會有，且11個攤位租金不少。其知道徐家橋美食街這個地方，如果許華少他有租店面，一定會有合同等語（調偵續卷第74-76 頁）。而被告先後於98年1 月19日、99年9 月11日、100 年6 月11日於QQ電子通訊軟體上向告訴人陳稱有關徐家橋美食街北方美食節攤位及相關支出之明細、簽署美食街經營合約（他字第3958號卷第98、99、103 頁）及經營美食街之帳冊（他字第3958號卷第100 、101 、104 、124 頁) 可帶回台灣供告訴人查閱等語，此有被告承認為真正之前開訊通話記錄在卷可稽。惟被告許華少於偵查中卻又陳稱其在徐家橋美食街2 個攤位並無租賃契約、無11個攤位之證明文件云云（他字第3958號卷第47頁、調偵續卷第104 頁）。甚且，其於偵查中供稱：伊總共租了11個攤位，但沒有全部營業，當時詹天佑已經離開湖南了，他離開前我是租兩個攤位，是賣關東煮和飲料，關東煮的部分10月開始賣，11月底就結束營業了，飲料還有繼續賣幾個月，後來就結束了，……，11月伊有跟告訴人說要把小孩帶過去，他說資金他會提供，叫我放心，因為當地的台辦主任說可以讓伊回台灣招商，他說攤位可以先留在那裡，只要付管理費和清潔費，後來伊有回台招商，但都沒有招到台灣人前往，所以攤位就一直擺在那邊，伊自己並沒有錢可以營業，所以伊跟台辦主任租了攤位後，就一直沒有營業，伊總共租了4 年，但攤位一直都沒有營業，只放一些器材等語（調偵續卷第145 頁），是縱使設若被告許華少確有經營徐家橋美食街小吃餐飲11個攤位屬實，然依其所供承之經營狀況過程，顯然獲利不佳，以致徐家橋美食街小吃餐飲11個攤位並未營業甚明。被告許華少先後就其是否有徐家橋美食街11個攤位有無營業及攤位之使用權利證明文件，所述已有齟齬矛盾。衡情，以被告許華少在徐家橋美食街經營小吃飲食近三年之久，理應有就該徐家橋美食街之11個攤位之使用之權利證明文件或經營之帳冊資料可供查閱，然被告許華少自104 年起，歷經警詢、偵查迄至本院審理期間，仍無法提出其確有徐家橋美食街11個攤位之使用權利證明文件或經營之帳冊資料可供查核比對。益徵被告許華少所稱徐家橋美食街經營11個攤位之小吃餐飲云云，應非事實。
⑵告訴人劉于綸係依據被告許華少以附表一各編號為由而如數
交付款項予被告許華少等情，業據證人劉于綸於警詢、偵審中結證屬實，已如前述（他字第3958號卷第20、45、46、75、76頁、調偵續卷第105 、145 、146 頁，本院卷一第169-18 4 頁、本院卷二第5-17頁）。而被告許華少於偵、審就其自告訴人劉于綸處所收受附表一各編號之部分金額，其中編號②、⑤、⑥、⑬部分已供承為其個人使用，並非使用於該徐家橋美食街小吃餐飲等語（調偵續卷第104-106 、145、146 頁，本院卷二第99-105頁），至於同附表一其餘各編號之款項用途部分，若依被告許華少上開徐家橋美食街之11個攤位並未營業等情，亦足認同附表一其餘各編號之款項亦無使用於徐家橋美食街攤位之經營使用。
⑶綜上各情，堪認被告許華少所辯稱其有承租徐家橋美食街11
個攤位經營小吃飲食云云，應屬虛佞，顯非真實。益證告訴人劉于綸指證被告許華少於96年年底、97年初間，利用自大陸地區返回臺灣之機會，向其佯稱在徐家橋美食街經營2 個攤位販售臺灣小吃，且增加9 個攤位，擴充至11個攤位，獲利豐厚、經營頗佳等語，使其陷於錯誤因而同意共同經營並接續提供資金等情（即附表一編號①至⑬）《投資時間誤記為94年間起，應予更正，如後述），堪予採信。
㈣被告許華少固坦承收受告訴人劉于綸交付如附表二各編號所
示之事由及金額等情，然仍辯以：伊告訴劉于綸係其母陳月娥位於漳州市平和縣之店面重新裝修，通稱為廈門店，告訴人劉于綸誤認為廈門店面，102 年間，伊確實有將其母陳月娥位於漳州市平和縣之店面重新裝修，被告及其辯護人並提出裝修照片（他字第3958號卷第79頁）、經營餐飲業所需之飲料包膜機及透明冰櫃（他字第3958號卷第80頁）、中華人民共和國房屋所有權權證（他字第3958號卷第82頁）、國有土地使用證（他字第3958號卷第87頁）、員工宿舍之房屋租賃合同及宿舍照片（他字第3958號卷第146 、147 頁）、施工合同（他字第3958號卷第149 頁）及其內記載「代購、安裝項目」部分記載「冰櫃、冰箱、廚房用具、吧台前台設備、桌椅、廣告牆紙」等物品，均係經營餐飲業所需等以實其說云云，惟：
⑴大陸地區福建省廈門市與漳州市平和縣固同屬福建省轄，但
二者之地理位置相距110 餘公里之距離，此有告訴人劉于綸提出之地理位置圖在卷可稽（本院卷一第61頁），亦為被告及其辯護人所不否認，而福建省廈門市自我國、清二朝代以來，即為沿海地區重要之通商口岸，較之漳州市平和縣而言，更是人口匯集，經濟發達，商業繁榮，與臺灣地區間舟船往來頻繁，就如現今兩岸人民往來之小三通模式，亦是經由福建省廈門市進入臺灣地區，可見地理位置顯著重要，此為公眾週知之事實，故若以將設於漳州市平和縣內之商業店面通稱為廈門市店面，就如同在臺灣地區內將處於桃、竹、苗縣、市地區之商業店面通稱為臺北市區之店面，顯然極不合理且悖於常情甚明，再者，告訴人劉于綸於102 年8 月11日上午7 時12分許在與被告許華少之QQ通訊軟體之通訊內容中，告訴人劉于綸詢問被告許華少關於經營廈門店資金需求金額為何時，被告許華少隨即告知20萬元、設備從湖南過來、物料從廈門進、有些從台灣水運過去等語，102 年8 月12日則為被告許華少要告訴人劉于綸設法陸續籌設開辦費二十萬元等語，102 年8 月25日，告訴人劉于綸詢問8 萬元從事該店經營，被告許華少一個月可預估多少獲利，被告許華少則回應一個月15萬元，台幣等語（他字第3958號卷第32、108、109 頁），均無一語提及該店係在漳州市平和縣內，況且，被告許華少於偵查中經檢察官訊問及有關廈門店面之經營狀況及權利證明資料時，猶仍未提及係在漳州市平和縣內（他字第3958號卷第46、47、76頁），是以被告許華少所辯漳州市平和縣店面通稱為廈門市店面云云，顯屬推卸之詞，自無可採。
⑵縱使假設被告許華少所稱之廈門店面係在其母陳月娥位於漳
州市平和縣之店面通稱為真，依證人陳月娥於偵查先則證稱：伊店面在平和縣，伊弟弟在那邊有買房子，伊只是跟我弟弟在旁邊買了一間小店面，是95年間以不到15萬人民幣買的，本來預計要開麵包店，但房子一直蓋不起來，一直到100年間我們才去辦交屋的手續，才取得使用權，房子也蓋好了，但都沒有營業，一直到兩年前許華少才跟我拿錢，只說要做吃的，要做裝潢，伊確定時間是在103 年9 月，因為他有跟伊拿錢云云（調偵續卷第47頁），嗣又證稱：這幾年他（指被告許華少）又說要做生意，103 年10月他說要整修伊在福建平和縣的房子（即被告所稱之廈門店面），那是一個鄉下，陸續跟我拿了20幾萬，……，伊帶兩個小孩，沒有時間過去，只是聽他說過，他要做小吃（調偵續卷第102 、103頁）云云，依證人陳月娥上開證述內容，被告許華少於103年9 月、10月間向其母索取款項整修平和縣之店面，至於被告許華少有無確實從事店面整修之事，證人陳月娥並未親眼目睹其事，然被告許華少於偵查中先供稱係於附表二編號一、二之102 年9 月、10月間以該店面開辦、進貨等事由向告訴人劉于綸索拿資金款項，該廈門店係從102 年12月份開始營業，103 年6 月15日停業云云（他字第3958號卷第48頁），嗣後又翻稱：30萬的部分（即附表三編號②，103 年1 月22日）是裝修廈門媽媽的店面使用，就是前面說改做小吃的部分，有實際裝修云云（調偵續卷第45頁），綜觀被告許華少本人所供述就廈門店面取得資金、開辦、整修經營之時間，前後說法已矛盾不一，更與證人陳月娥結證稱103 年9 月、10月提供款項給被告裝修店面等說法亦有歧異不符，則被告所辯稱廈門店面係指其母陳月娥位於漳州市平和縣之店面之通稱及確實有從事廈門店之開辦、整修、進貨等經營之情事，是否真實，極甚可疑。
⑶被告及其辯護人雖提出其母陳月娥所有位於漳州市平和縣小
溪鎮匯景新城區7 幢115 號之中華人民共和國房屋所有權權證、國有土地使用證、裝修施工照片、經營餐飲業所需之飲料包膜機及透明冰櫃、員工宿舍之房屋租賃合同及宿舍照片、廈門合誠有限公司施工合同及證明書、大陸地區執業律師胡超群見證之漳州市興達廣告有限公司為平和店（即被告所稱之廈門店）施工市招之證明書、大陸人士趙立璇出具102年10月至12月任職於平和店之證明書一紙等（他字第3958號卷第79、80、82-8 9、146 、147 、149 頁，本院卷一第152-157 頁、本院卷二第121 頁），以佐證被告許華少確實有於漳州平和經營小吃店面云云。然其母陳月娥所有位於漳州市平和縣小溪鎮匯景新城區7 幢115 號之中華人民共和國房屋所有權權證、國有土地使用證僅能證明該不動產為被告許華少之母陳月娥所有，不能證明其確實有在該地開辦店面經營小吃餐飲之營業，已如上述。至餘其他部分業經公訴人當庭認係傳聞事證予以否認其真實性等情（本院卷二第84頁），且查：①該裝修施工照片、經營餐飲業所需之飲料包膜機及透明冰櫃、員工宿舍照片等，均僅有照片，無從確切認定拍攝地點及拍攝時間為何，自不足以證明為該店面之開辦裝修與提供員工住宿及放置經營器具之情事。②被告許華少於偵查中提出其承租房屋作為員工宿舍之房屋租賃合同部分，該合同書面之出租人為盧心聰，簽約日期為101 年9 月25日，租賃期限為101 年10月1 日至102 年9 月30日止，然被告提出台北市王朝大酒店之服務證明一紙（本院卷一第24頁），其內記載其被告本人於101 年8 月1 日起至102 年1 月30日止，任職於王朝大酒店，嗣經本院審理期間調取被告許華少之入出境記錄，被告許華少於101 年7 月10日入境臺灣，至102 年2 月3 日始出境，有其入出境記錄在卷可稽（本院卷一第27頁），是以該承租員工宿舍之租賃期限，適為被告許華少台北市王朝大酒店之部分期間內，則被告許華少既然當時仍任職於臺灣地區內，又何能於同時分身經營其所稱之廈門店小吃事業，抑且，被告許華少之母陳月娥係於102 年
3 月12日取得該於漳州市平和縣小溪鎮匯景新城區7 幢115號房屋所有權，被告又豈能於該段期間承租房屋供員工居住，適以證明該員工宿舍之房屋租賃合同應屬臨訟杜撰，雖被告及其辯護人嗣後為呼應被告任職台北市王朝大酒店之期間又提出大陸人士盧心聰之證明書更正承租日期及承租期限（本院一第25頁）翻稱：該租賃合同之簽約日記載為2012年（民國101 年）9 月25日為明顯誤植，應為2013年（民國10 2年）9 月25日，蓋2012年（民國101 年）9 月間被告係於國內王朝飯店任職云云，然以前開員工宿舍之房屋租賃合同各為承租人、被告許華少、林姓之中介經紀人三方簽名，卻由盧心聰任意為片面聲明變更租賃契約內容，益徵核屬其為呼應被告任職台北市王朝大酒店之期間所為之卸詞，不足憑採。③廈門合誠有限公司施工合同及證明書，證明廈門合誠裝修有限公司曾於102 年10月15日與客戶許華少簽訂如附件所示的施工合同，並施作完成云云，及大陸地區執業律師胡超群見證之漳州市興達廣告有限公司為平和店（即被告所稱之廈門店）施工市招之證明書等，證明興達廣告有限公司於10
2 年10月21日為平和店裝設市招云云，惟以證人陳月娥證稱被告係於103 年9 月、10月間始向其表示欲裝潢營業等語有所歧異不符，且依前開廈門合誠裝修有限公司證明書內所示，該公司於102 年10月15日即已完成施工，另興達廣告有限公司即於同年月21日即為該店懸掛市招妥善，被告許華少卻延遲至同年12月份始開始營業，拖延近二個月之久，已與小吃營業交易常情有所違背，況且，被告許華少若果真有於該處所地點經營小吃餐飲營業，即可提出其任何有關向大陸主管機關申請施工裝修、營業之證明文件或該主管機關出具之許可營業或使用之證明文件，以資證明其確實在該處有經營小吃餐飲之事實，然其迄今仍然未能提出任何有關向大陸主管機關申請營業之證明文件或該主管機關出具之許可施工裝修、營業或使用之證明文件。抑且，上開書面陳述證詞均業經檢察官予以否認具有證據能力，且該實際施工之人員亦未能到庭接受檢、辯雙方之直接詰問及供本院予以詳實調查以資證明真實，故亦難僅憑其提出廈門合誠有限公司施工合同及證明書及大陸地區執業律師胡超群見證之漳州市興達廣告有限公司為平和店施工市招之證明書等即可確切證明被告許華少自告訴人劉于綸取得附表二各編號所示之款項後確實有於該店面從事小吃餐飲之經營，而援為其有利之認定。④被告許華少及其辯護人雖另又提出趙立璇之人出具102 年10月至12月任職於平和店之證明書一紙云云，然趙立璇出具之證明書，業經檢察官否認其有證據之適格性，被告許華少及其辯護人亦未提出事證證明該證明書有傳聞證據法則例外適用之情形，故亦難援為被告有利之事證。
㈤被告許華少固坦承收受告訴人劉于綸交付附表三各編號所示
金額，然辯以：該等金額款項係前開漳州平和店面裝修及雇用員工、承租舍宿、裝修等店面經營費用，起訴書以證據清單編號9 所示之「『甘單正宗台灣小吃』店面招牌2 張」，伊只是告知告訴人小吃店的招牌設計之樣品如照片所示（他字第3958號卷第34、35頁），事實上，被告亦請招牌公司，依該照片訂製類似的招牌掛在漳州平和店面云云，並提出漳州市興達廣告有限公司所出具之證明書以實其說。至於告訴人劉于綸提出之103 年1 月22日的即時通訊內容中被告所稱「你匯款了嗎？他們在我們的店面了！」等語，所謂「他們」指裝修店面的人員，與阿二冰茶人員無關，告訴人認為是指阿二冰茶加盟公司的人，顯係誤會云云。然查：
⑴①告訴人劉于綸所交付予被告許華少收受如附表三編號①、②
、③所示之金額係投資，已如前述，再者，證人即告訴人劉于綸先於警、偵詢中證稱：於102 年底許華少從大陸返台後來找伊，又向伊表示他與阿二冰茶老闆王進河很熟，他準備要加盟，且稱他欲買下其母親在廈門店面隔壁的店面做為加盟地點，且稱該店面是他舅舅的，但需要先付15萬元訂金買店面，伊便給他15萬元訂金，他說要用這個店面做阿二冰茶，後來他打電話給伊說阿二冰茶的人在店裡面，叫伊馬上匯錢過去，103 年1 月23日伊就匯30萬到他富邦銀行的帳戶，他在QQ即時通說他已經收到了，他說30萬是做為買機器、裝修店面的費用，至於加盟金回臺再談，後來他回臺灣，他說要加盟金70萬，要伊去跟民間借貸，我在3 月21日在臺北車站拿了現金70萬給他等語（他字第3958號卷第20、21頁、調偵續卷第44、45頁）。證人劉于綸於本院復證稱：「（問：
起訴書附表二編號三《即本判決附表三編號①》102 年12月13日買舅舅店面開「阿二冰茶」15萬元，可否就這部分說明？）因為被告母親的店面在做臺灣小吃做得不錯，被告又說他舅舅也有一個店面，在他母親店面旁邊，他說可以將舅舅的店租下來，本來被告跟我說打算用租的，後來又改口想要買下來，就跟我要資金15萬元買店面，我就給被告15萬元，就是加盟阿二冰茶需要用的店面。（問：起訴書附表二編號
三、四、五《即本判決附表三編號①、②、③》都是阿二冰茶，你方稱被告向你提到他要買舅舅的店面經營阿二冰茶，而舅舅店面是在被告母親廈門店面即被告現在做的臺灣小吃店的旁邊，是否如此？）是，被告說隔一根柱子而已，相連在一起，被告說都是在廈門。（問：本院卷一第127 頁告訴人補充告訴理由狀附表四，編號三【被告舅舅店面】被告要買舅舅店面開阿二冰茶訂金15萬元，所以這筆15萬元是指訂金？）被告說這是訂金而已，是要買下隔壁舅舅的店，所以要先支付訂金15萬元。（問：本院卷一第127 頁告訴人補充告訴理由狀附表四，編號四【被告舅舅店面】被告要支付之阿二冰茶部分加盟金及阿二冰茶裝潢費等，可否就這部分說明？）當時候過年前，被告跟我說因為訂金已經給了，只差阿二冰茶裝修，被告說加盟金還沒有準備這麼多，說是先給一部分就可以開始動。（問：被告有無跟你說阿二冰茶加盟金一共要多少錢？）那時候被告還沒有跟我說，他只跟我說30萬元可以先裝潢及支付部分加盟金，但被告並沒有跟我說全部加盟金需要多少。……。（問：本院卷一第127 頁告訴人補充告訴理由狀附表四，編號五【被告舅舅店面】支付阿二冰茶加盟金70萬元，可否就這部分說明？）這是被告跟我說後續就是要70萬元，加盟金總共要100 萬元，就是前面的30萬元，加上後面這一筆70萬元。（問：編號四30萬元，被告有無跟你說是否包括阿二冰茶裝潢費，或僅是阿二冰茶加盟金？）被告說這個錢下去算是加盟，就可以裝修了，但30萬元細節加盟金是多少、裝潢費是多少，被告沒有跟我說。（問：被告有無跟你提支付加盟金後，收受加盟金業者會幫忙裝潢及加盟業者所使用的準備器具等？）被告是跟我QQ上跟我說對方的人來了，我就相信被告說的是真的，我就趕快先匯款30萬元給被告。……。（問：起訴書附表二編號三、
四、五《即本判決附表三編號①、②、③》是被告提議要購買母親店面即現在經營臺灣小吃旁邊舅舅的店面，並打算加盟阿二冰茶來做生意，是否如此？）是。（問：所以這是兩個不同的店面？）是，是不同的店面。（問：這兩個店面的位置都在廈門？）是，被告說都在廈門，就在隔壁。」等語。
②被告許華少亦坦承收受告訴人劉于綸交付附表三編號①、②
、③所示之款項無訛，業如前述，參以：被告許華少於偵查中先後供稱：「我有向告訴人談到在以伊舅舅店面要加盟阿二冰茶（他字第3958號卷第76頁）、告訴人所說的款項我都有收到，15萬的部分是我舅舅要賣店面，我透過媽媽跟舅舅談，後來舅舅把店面賣給別人……。我有跟阿二冰茶的王進河見面，他要我加盟，但我說沒有資金，要再考慮一段時間，他有給我一份招商的說明，加盟金我記得是15到20萬人民幣，我有跟告訴人討論加盟這件事，我後來說我要再評估（調偵續卷第45、46頁）、102 年，告訴人給我錢，因為當時告訴人問我還有什麼可以投資的，我就說可以考慮阿二冰茶，但102 年間我沒有跟證人《指王進河》過面，我跟告訴人有談過可以參考阿二冰茶的模式來投資，……。我曾經跟告訴人拿錢，說要買舅舅在廈門的店面，後來為何沒有買是因為我舅舅成交價是29萬人民幣，我沒那麼多錢，時間我忘記了（調偵續卷第57、58頁）、我買舅舅的店面花了三十萬，我有拿錢，但我沒有付訂金（調偵續卷第106 頁）」等語。
③又被告許華少於102 年10月28日以將台灣小吃品項及價目表
之市招表示懸掛在其舅舅店面並以即時通訊軟體傳送給告訴人劉于綸及告訴人劉于綸曾於102 年11月26日以即時通訊軟體詢問被告購買其舅舅廈門店面之進度，被告向告訴人答稱房子價錢已經談好已經在走文件程序，告訴人遂於102 年12月13日以無摺存款方式將15萬元（即附表三編號①）存入被告富邦銀行帳戶，及被告許華少又以即時通訊軟體告知阿二加盟店人員已在其舅舅店面等候急須款項詢問告訴人有無匯款，嗣經告訴人隨即匯入30萬元加盟金（即附表三編號②）等情，已為證人劉于綸證述在卷如前，被告並坦承該市招照片是在台灣甘單店內拍攝無誤，且有即時通訊軟體翻拍頁面及被告前開富邦銀行交易在卷可稽（他字第3958號卷第11 3、116 、131 頁、調偵續卷第46頁）。
④綜觀證人劉于綸迭於警詢、偵查及本院審理中就被告許華少
於前開時、地以購買與其母陳月娥廈門店面隔鄰屬於其舅舅店面經營加盟阿二冰茶餐飲業務等事由，向其索得附表三編號①、②、③所示之資金等情，始終證述前後一致，且有被告許華少富邦銀行帳戶交易記錄在卷可稽（他字第3958號卷第131 頁、調偵續卷第22頁）。又被告許華少確實向告訴人劉于綸提及購買其舅舅店面及加盟阿二冰茶店，並以即時通訊軟體向告訴人劉于綸表示購買其舅舅廈門店面之進度與將台灣小吃品項及價目表之市招表示懸掛在其舅舅店面等情，亦核與證人即告訴人劉于綸指證相互吻合一致，再者，告訴人劉于綸復事後於103 年4 月29日以電話向阿二冰茶連鎖總部負責人王進河詢問被告許華少有無加盟阿二冰茶，經王進河告知被告許華少並無加盟一事等情，為證人劉于綸、王進河於偵查證述在卷，亦彼此相符（調偵續卷第57、58頁），故若非被告許華少確實向告訴人劉于綸談及以其舅舅店面加盟阿二冰茶事節，告訴人劉于綸又何故向阿二冰茶連鎖負責人王進河詢問被告許華少有無加盟之情事，足見告訴人劉于綸上開指證，應屬實情，並非出於子虛杜撰，自可採信。
⑵被告及其辯護人固以上情置辯云云，然：
①被告許華少確實向告訴人劉于綸提及購買其舅舅店面及加盟
阿二冰茶店，並以即時通訊軟體向告訴人劉于綸表示購買其舅舅廈門店面之進度與將台灣小吃品項及價目表之市招表示懸掛在其舅舅店面等情，及被告所辯委請漳州市興達廣告有限公司訂製類似的招牌掛在漳州平和店面等情，並非事實，均已如前述。證人陳月娥於偵查中證稱：「（問：102 年你弟弟有說要賣廈門的店面嗎？）有，但賣不出去，因為沒有人要買，我一直有跟當地的仲介聯絡，當地的景氣不好。……。（問：你弟弟在廈門平和縣是否有買房子？）我只有一個弟弟，說要定居在廈門平和縣，就去買了一個店面門市，說要賣蛋糕，後來生意不好，我弟弟就四處做路邊攤的生意，店面就放著沒用，我買的房子就在我弟弟的店面旁邊。（問：被告在102 年有透過你說要買他舅舅廈門的店面？）是在103 年我弟弟打電話給我，說他的店面已經賣出去了，許華少有跟我提過，但我覺得他根本沒有錢，就忘了這件事，也沒有跟我弟弟提。（問：問：你弟弟的店面跟許華少沒有任何關係？）答：沒有。（問：你自己在廈門的店面，現做何用？）103 年10月被告有說要整修，跟我拿錢，我籌了二十幾萬給他。」等語（調偵續卷第47、102 、103 頁），是依證人陳月娥證述，被告許華少根本未曾有購買其舅舅之店面之實際舉措甚明，然其卻向告訴人劉于綸以即時通訊軟體告知表示已購買其舅舅廈門店面之進度。再者，被告許華少於102 年9 月10日以即時通訊軟體告知告訴人稱平和縣小吃店已「做五天已經不少了」（即試營運五天）等語（他字第3958號卷第110 頁），被告許華少並提出其平和縣店面記帳（開辦費用）（人民幣）（內容提及102 年12月-103年6 月份收支、103 年6 月15日停業）、平和縣店面員工宿舍租賃契約（契約中簽訂日期為101 年9 月25日，租賃期間為101年10月1 日-102年9 月30日（他字第3958號卷第70、71、14
6 頁），則被告自稱平和縣小吃店已於102 年12月份開幕（他字第3958號卷第70頁），倘若屬實，被告許華少103 年10月間又何以須向其母索取20萬元整修其母之店面，被告又豈需再於103 年3 月間要求告訴人交付平和縣小吃店「裝修」和「經營費用」（包括雇用員工、承租宿舍、裝修）？故被告及其辯護人事後辯稱告訴人交付如附表三所示之金額係用於漳州平和店面「裝修」和「經營費用」云云，均非事實。②再依證人王進河於偵查中證稱：伊見過被告一次，是99年間
，他透過朋友介紹到伊珠海的總部談加盟的事，伊告訴他加盟金人民幣三萬元，再加一些機器、設備、裝潢，總共約人民幣十五萬元，但被告只是來詢問，連預約加盟都沒有，事後也沒有跟伊聯絡，伊也不知道他沒有加盟的原因等語，被告許華少亦坦承上情無訛（調偵續卷第第56-58 頁），是以被告許華少僅於99年間當面詢問過王進河有關加盟阿二冰茶之事項，自此後即無再行聯繫。然被告許華少卻又突然於10
2 年間始告知告訴人加盟阿二冰茶店之事並藉以索取款項，又細觀被告許華少於103 年1 月21日下午02時19分許至21分間以前開通訊軟體與告訴人聯繫稱：「劉于綸：這金額能開業嗎？被告許華少：嗯。被告許華少：先進設備裝修沒有問題。被告許華少：主要是排教育訓練。被告許華少：你直接存富邦，我再過帳開收據」等語，於翌日即同年1 月22日下午02時15分，被告許華少再詢問告訴人：「你匯款了嗎？他們在我們店面了」，同日下午10時33分許，被告許華少再與告訴人聯繫稱：「收到了（按係指附表三編號二金額30萬）元」等語，亦有該通訊頁面資料在卷可稽（他字第3958號卷第115 、116 頁），依上開被告許華少與告訴人劉于綸之通訊內容前後文義之意思顯示，被告許華少已表示設備與裝修等問題均已解決完竣，所餘僅是安排員工教育訓練問題，亦即被告許華少告知告訴人劉于綸當時疑難問題及要索取款項之理由，並非店面之設備與裝修事項，而是員工教育訓練之費用。又依被告許華少提出之廈門合誠有限公司施工合同證明書內所載：「本公司曾于2013年10月15日與客戶許華少簽訂如附件所示的施工合同，並施作完成，特立此證明書」及漳州市興達廣告有限公司為平和店（即被告所稱之廈門店）施工市招之證明書內載於2013年10月21日為客戶許華少施作市招並安裝於漳州市平和縣小溪鎮匯景新城區7 幢115 號等語（本院卷一第21、23頁），及被告自稱平和縣小吃店已於
102 年12月份開幕（他字第3958號卷第70頁）等情，倘若屬實無訛，則該店面又何須再於103 年1 月22日再行裝修？故而，被告許華少所指稱的「他們」應係其所佯稱之王進河經營阿二冰茶之相關人員，並以此催促詐欺告訴人儘速匯款之藉口而已，而非是指裝修店面的人員，可堪認定。被告及其辯護人所辯：被告所指稱的「他們」是指裝修店面的人員，與阿二冰茶根本無關云云，自非事實，無可採信。
㈥刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得
利罪，前者的行為客體是指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外的財產上不法利益。詐欺取財罪的成立，是以行為人意圖為自己或第三人不法的所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為其要件。
依其規範意旨及條文結構，可知本罪的客觀構成要件包括：施用詐術；被騙者陷於錯誤；被騙者為處分財產；被騙者的處分財產行為，造成自己或第三人的財產損失。而所謂的詐術，是指傳遞與事實不符的資訊的行為，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段皆屬之。如行為人與他人相約出資經營共同事業及各出資半數，倘彼此之間就損益分配成數未有特別約定，依照民法第677 條規定，即應按出資額比例分配損益。易言之，行為人與他人彼此之間就投資收益應平均分配，就投資損失（即風險）也應平均分攤。是以，如行為人並未實際經營投資之事業，卻向他方謊稱已經從事經營投資之事業，使他方因此陷於錯誤，提供或交付行為人所應負擔的出資額，行為人無異將投資風險完全轉嫁予他方負擔，亦使受騙之出資人無從為事業之風險評估，而行為人卻坐享收益，無異是在從事「無本生意」，即應認為具有不法所有的主觀意圖。本件告訴人劉于綸縱若知悉被告許華少本身之經濟能力窘困，財務困難屬實，而投資商業經營，亦存有不確定之風險，投資人於投資前確應自行評估詳實，負擔風險，然個人財務與經營投資風險係屬二事，本件告訴人之交付款項予被告許華少並非借款，而係投資，已如前述，設若告訴人係貸借款項予被告許華少者，告訴人自當評估被告償債能力，包含被告之信用、財務狀況，然被告許華少卻係先後以經營徐家橋美食街、廈門店面、購買其舅之店面加盟阿二冰茶等事由之詐術詐欺告訴人劉于綸，致其陷於錯誤而如數交付款項，且被告許華少自告訴人處收受所得之款項後亦未實際從事經營投資事業，仍供己花用，被告許華少主觀上有不法所有之意圖，客觀上施用詐術甚明。
㈦被告許華少於本案否認有詐欺犯罪故意，屬構成要件該當性
之抗辯事項，其不負終局的「說服責任」，但就被告許華少所稱確有經營徐家橋美食街、廈門店面、購買其舅之店面加盟阿二冰茶等有關大陸地區主管機關核淮之攤位使用或許可營業等證明文件資料，因該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有特別知識，且較知道何處取得相關證據，此種抗辯與「被告案發時在犯罪現場以外之處所（即所謂不在場）」抗辯類似，應由被告負「提出證據責任」，然此規定並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告。而是被告於證明抗辯事由存在至「有合理懷疑」程度後，檢察官就抗辯事由不存在應負舉證責任，目前我國審判實務判決採此見解者多，我國學者稱之為「幽靈抗辯」，與美國之「不在場」抗辯性質類似。是於被告否認犯罪構成要件該當時，對有利於己之積極抗辯事由存在，負有提出證據之責任，此與刑事訴訟法第161 條之1 規定：「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」同旨趣，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則。本案被告既提出其確實有經營徐家橋美食街、廈門店面、購買其舅之店面與加盟阿二冰茶等事業存在，其對之有利於已之抗辯事由存在，應負提出證據責任，在被告證明至有合理懷疑之前，檢察官無庸對該抗辯事項不存在負舉證責任，法院可視被告之抗辯為幽靈抗辯、無效抗辯。
三、綜上所述，被告許華少及其辯護人上開所辯各情，無非事後圖卸之飾詞，均不足採信，本案事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告行為後，刑法第339 條第1 項規定業於
103 年6 月18日修正公布，修正前刑法第339 條第1 項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，與修正後刑法第339 第1 項之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較其新舊法結果，修正後刑法第
339 條第1 項之規定並非較有利於被告，應適用最有利於被告之修正前刑法第339 條第1 項規定處斷。
㈡本件告訴人陷於錯誤，而交付財物，與被告施用詐騙間，有
因果關係，核被告許華少就附表一、二、三所為，各係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告許華少於附表一編號①至⑬、附表二編號①、②、附表三編號①、②、③其先後多次於各該同附表內詐得財物且係出於同一緣由、目的並利用同一手段，在時、空皆近接緊密之情況下，綿密為之，各舉措間之獨立性顯極薄弱，難以強行分割，復僅侵害同一法益，是此可見其要係出於單一犯意賡續而為，自應包括評價認屬接續犯之實質上一行為。而被告許華少就附表一、二、三各次所為間，分別係以經營徐家橋美食街、廈門店面、購買其舅之店面加盟阿二冰茶等不同之事由，時間可明顯區隔，且施詐手法也明顯有別，證人劉于綸亦於本院亦證稱附表二編號①、②、附表三編號①、②、③之投資款項並非相同事由及告訴代理人陳稱二者係不同店面等語（本院卷一第87頁、本院卷二第14頁），是以，被告許華少就附表二、附表三之犯行，所施用詐術之理由亦各不相同，犯行各具獨立性，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照行為之次數併合處罰（最高法院106 年度台上字第236 號判決意旨參照），公訴人認係接續犯行論以一罪云云，見解尚有未洽。被告許華少所犯上開三罪間其犯意各別，屬數罪，應分論併罰。
㈢至於公訴意旨另以被告許華少就起訴書附表一編號四之101
年間徐家橋美食街管理費12萬元部分，施用詐術使告訴人劉于綸交付，因認被告許華少詐欺並涉修正前刑法第339 條第
1 項之詐欺取財罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。此部分檢察官認被告涉犯詐欺取財罪嫌，主要係以告訴人劉于綸之證述及其於偵查中提出之「給許華少資金說明附件一」所載之資金理由欄內關並有記載未詳列日期之「美食街管理費〈15000 ／year〉8 年」、及99年9 月11日之告訴人與被告許華少使用之行動電話QQ通訊軟體之通訊內容（他字第3958號卷第58、99頁）等執為論據。訊據被告堅決否認此部分詐欺取財犯行，並辯稱：並無收受此部分之款項等語。經查：①被告許華少固於99年9 月11日使用QQ通訊軟體之通訊與告訴人聯繫，其內容談及積欠徐家橋美食街一年之管理費，約人民幣1 萬五千元等語，雖有該通訊內容在卷可稽（他字第3958號卷第99頁），然被告許華少於偵查中經檢察官多次調查前開「給許華少資金說明附件一」所載之資金理由欄時（他字第3958號卷第43-50 頁），並未就該筆款項詢問被告許華少有無收受之情節，且被告許華少迭於及本院審理中均無坦承且亦否認收受該筆款項之陳述，抑且，該項QQ通訊軟體之通訊日期係99年9 月11日，公訴人卻援引為101 年間之徐家橋美食街一年之管理費之憑據，而告訴人亦陳稱此部分款項於何時交付已不復記憶，並無任何單據等語（本院卷一第45頁、本院卷二第104 頁），並未提出有何交付或匯入該筆款項予被告許華少收受之任何事證加以佐證，是告訴人此部分之指訴，已乏憑證。再者，告訴人對於此部分款項復於本院審理期間具狀更正為新臺幣7 萬五千元（本院卷一第121頁），然亦未提出任何交付予被告許華少之事證，是以依卷內現存之證據，均不足以證明告訴人有何交付款項之證明，公訴人所舉證據，均未達使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指此部分犯行，本院自無從就該部分形成有罪之確信，本應就此部分為無罪之諭知，惟因被告此部分與起訴意旨認與被告前揭經本院就附表一所示論罪科刑部分有接續犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈣⑴刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之
量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，最高法院94年台上字第2131號判決、95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。次按依刑事訴訟法第288條第4 項「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之」及同法第310 條第3 款「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之規定，有罪判決理由應記載科刑（或稱量刑、刑罰裁量）之標準與基礎所審酌之資料（證據），除應踐行調查程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦外，該等刑罰裁量事實尤須與卷存證據相符，始屬適法。刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144 條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此之「認罪之量刑減讓」，於依法律所定之事由（例如毒品危害防制條例第17條第2 項之自白減輕其刑），必有處斷刑之形成時，在法理上亦有其適用，但在裁判上之宣告刑，則應避免重複評價。再按數罪併罰之定應執行之刑係一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖一己私利，不思循正當途徑賺取所需，利用告訴人之情誼與信任，一再以上開不實方式詐騙，以此方式圖謀滿足自己之不法利益，除侵害告訴人財產法益，迄今仍未與告訴人和解，亦顯乏尊重他人財產權之觀念，行為實有不該，暨犯後態度；兼衡其自陳具有專科畢業，已離婚，育有二子女，目前在餐飲飯店任職擔任業務經理，暨其素行、犯罪動機、目的、手段、所受損害等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。⑵被告於附表一各編號之行為後，刑法第50條已於102 年1 月
23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。本件被告張書瑋、盧彥勳、黃宏哲等人所為數詐欺犯行，均有部分所處之刑係得易科罰金，部分所處之刑屬不得易科罰金，揆之前揭說明，為合於修正後刑法第50條但書第1 項第1款情形，於被告請求檢察官聲請定應執行刑前，本院無從就被告所為全部犯行合併定其應執行刑，僅就被告所為不得易科之數犯行部分，合併定其應執行之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
五、沒收部分：㈠法律適用之說明⑴按傳統見解，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條
第2 款、第3 款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1 項、修正後刑法第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於104 年12月30修正公布、並於105 年7 月1 日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1 款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又刑事訴訟法第370 條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之非拘束人身自由之保安處分或沒收，自不在此限。當刑罰、保安處分及沒收之法律，於被告行為後有所變更時，依刑法第2 條第1 項及第2項之規定，本即有應比較適用有利於被告之法律與一律從新適用之兩種不同原則，其中之非拘束人身自由之保安處分、沒收採用絕對從新主義，考其立法意旨，在於非拘束人身自由之保安處分、沒收並非刑罰，而係基於防衛社會為目的而設之制度，故不論被告於行為時有無非拘束人身自由之保安處分、沒收之法律，均應一律適用裁判時之規定，要與不利益變更禁止原則之規定無違（最高法院87年度台上字第3261號判決意旨參照），亦此敘明。
⑵又按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並於10
5 年7 月1 日施行，修正後刑法新增第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同法第38條之1 第5 項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又考刑法第38條之1 第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455 條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1 第1 項、第5 項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2 第2 項所定情形外，均應諭知沒收。
⑶再關於「犯罪所得」之沒收，則刑法新增第38條之1 ：「（
第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
㈡⑴本件被告許華少就附表一編號①至⑬詐欺告訴人劉于綸之犯
罪所得合計127 萬9 千4 百元，依刑法新增第38條之1 第1項規定沒收之，並依同條第3 項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵就附表二部分，被告許華少詐欺犯罪所得為65萬元，惟被告
許華少於102 年11月間以廈門店之利潤為由交付3 萬元予告訴人劉于綸等情，業據證人劉于綸於本院證述無訛（本院卷二第18頁），雖被告許華少並無實際經營廈門店業務，已如前述，自無何利潤可言，惟此筆3 萬元金額確實已為告訴人劉于綸收受無訛，若予沒收，有過苛之虞，爰就此筆3 萬元不予以沒收，其餘之62萬元部分，依刑法第38條之1 第1 項規定沒收之，並依同條第3 項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶就附表三部分，被告許華少詐欺犯罪所得為115 萬元，惟被
告於103 年4 月15日匯款8 萬元予告訴人劉于綸，業據證人劉于綸於本院結證屬實，並此有台北富邦銀行存款存入憑根在卷可稽（他字第3958號卷第72頁、本院卷二第19、10 4、
105 、106 頁），告訴人劉于綸陳稱係付伊貸款利息，被告許華少則稱係告訴人表示須家用，係伊從告訴人交付附表三編號③之款項中取用交付予告訴人等語（本院卷二第10 5頁），惟此筆8 萬元金額確實已為告訴人劉于綸收受無訛，實相當於已發還被害人之款項，參諸刑法第38條之1 第5 項之法理，況且此部分款項支出非供被告己用，若予沒收，亦有過苛之虞，爰就此筆8 萬元不予以沒收，其餘之107 萬元部分，依刑法第38條之1 第1 項規定沒收之，並依同條第3 項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定
有明文。本件被告所為附表編號一、二、三之詐欺取財犯行，分別經宣告多數沒收，均應依法併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、（修正前）第339 條第1 項、第41條第1 項、（修正前）第51條第5 款、修正後第50條第1 項但書、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文法 官 李昭然以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊錡中 華 民 國 107 年 3 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條(普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。