臺灣士林地方法院刑事判決 106年度易字第9號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 連青山選任辯護人 凃逸奇律師被 告 謝良煒
謝豐祥上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第52
1 號），本院判決如下：
主 文連青山傷害人之身體，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝良煒傷害人之身體，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝豐祥無罪。
事 實
一、連青山於民國104 年7 月18日上午9 時30分許，發現其所有放置在新北市○○區○○○0 號碼頭附近河床之漁船船錨遭謝良煒、謝豐祥父子駕駛船舶前來挖取（謝良煒、謝豐祥所涉刑法加重竊盜、毀損等罪，經檢察官另為不起訴處分確定），遂與其子連偉辰駕駛船舶追趕，行至新北市八里區風帆碼頭附近攔下謝良煒所駕船舶後，連青山即跳躍至該船上，與謝良煒分別基於傷害之犯意，彼此徒手拉扯互毆，謝良煒因而受有胸壁挫傷、左膝挫傷、頭部挫傷、頭皮撕裂傷（1.5X0.5X0.5 公分）及右肘挫傷等傷害，連青山則受有右側腕部位扭傷及拉傷、多處表淺損傷、磨損或擦傷等傷害。
二、案經謝良煒、連青山訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告連青山、謝良煒有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第
248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。
本件被告謝豐祥於偵查時以被告身分所為之陳述，因係以被告之身分而為訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬法官或檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、告訴人、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，復無證據證明有不當取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告及辯護人復未指出並證明上揭告訴人於偵查中之證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應有證據能力。又上揭告訴人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示，並告以要旨，已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，此觀諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定甚明。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告連青山及其辯護人、被告謝良煒於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷第91至96頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、訊據被告連青山、謝良煒均矢口否認有何傷害犯行，被告連青山及其辯護人辯稱：當時其係發現告訴人謝良煒竊取其船錨，欲追捕現行犯始跳上告訴人謝良煒的船，徒手與告訴人謝良煒拉扯，就算有造成告訴人謝良煒受傷，亦屬刑法第21條依法令之不罰行為云云；被告謝良煒則辯稱：當時告訴人連青山一跳上船就拿棍棒打伊的頭部、腹部，並用腳踹伊的腳，造成伊受有上開傷勢，而伊當時完全沒有反抗，告訴人連青山所受的傷勢與伊無關云云。經查：
㈠本件被告連青山、謝良煒於上揭時地發生衝突後，被告謝良
煒受有胸壁挫傷、左膝挫傷、頭部挫傷、頭皮撕裂傷（1.5X
0.5X0.5 公分）及右肘挫傷等傷害，被告連青山則受有右側腕部位扭傷及拉傷、多處表淺損傷、磨損或擦傷等傷害等情，為被告連青山及其辯護人、被告謝良煒所不爭執（見本院卷第63頁），復有馬偕紀念醫院淡水分院104 年7 月18日乙種診斷證明書2 份、被告連青山之受傷照片2 張及被告謝良煒之受傷照片3 張在卷可稽（見偵卷第55、56、58、66、10
0 頁），足信為真；又被告謝良煒另案經被告連青山指訴於
104 年6 月20日、7 月18日間涉嫌竊取被告連青山所有船錨之行為，業據臺灣士林地方法院檢察署檢察官以105 年度調偵字第521 號為不起訴處分，嗣被告連青山不服提起再議，亦經臺灣高等法院檢察署以105 年度上聲議字第9124號處分書駁回再議處分確定，又經被告連青山聲請交付審判，再經本院以105 年度聲判111 號裁定駁回聲請確定之事實，業經本院核閱上開不起訴處分書、駁回再議處分書及本院裁定無訛，亦堪認定，均合先敘明。
㈡被告連青山部分：
⒈按現行犯，不問何人均得逕行逮捕之；而有抗拒逮捕者得用
強制力為之，但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第88條第1項、第90條分別定有明文。次按刑法第23條之「正當防衛」，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院84年度台上字第6138號判決意旨參考）；又按防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言（最高法院76年度台上字第6807號判決意旨）。查本件被告連青山雖主張告訴人謝良煒乃竊取其所有船錨之現行犯，伊是為逮捕、壓制現行犯始造成告訴人謝良煒受傷云云，惟查告訴人謝良煒於另案所涉之竊盜罪嫌業據不起訴處分確定，如前所述，已難證明告訴人謝良煒於本件事發時確為竊盜現行犯，縱認被告連青山於與告訴人謝良煒拉扯時，其於主觀上確信其所為乃依法令逮捕現行犯之不罰行為，參照前揭判決意旨，其所施用之強制力亦不得逾越必要之程度，惟本件觀諸告訴人謝良煒所受之傷勢為胸壁挫傷、左膝挫傷、頭部挫傷、頭皮撕裂傷（1.5X0.5X0.5 公分）及右肘挫傷等傷害，受傷位置包含頭部、胸部等人身重要部位，且傷勢程度達挫傷、撕裂傷，非僅受有表淺擦傷，衡以告訴人謝良煒於案發時已年逾六旬，與尚值青壯之被告連青山相差近20歲，以2 人之體能差距，倘被告連青山僅欲壓制住現行犯，應不致造成告訴人謝良煒上開程度之傷勢，堪認被告連青山所施用之強制力已逾越必要之程度，亦已非屬正當防衛、防衛過當範疇，而具有傷害告訴人謝良煒之犯意甚明，自不足認其辯解可採。
⒉告訴人謝良煒雖主張其乃遭被告連青山持棍棒毆打成傷云云
，公訴意旨亦認被告連青山乃持棍棒傷害告訴人謝良煒，惟查，此節據被告連青山及其辯護人堅詞否認（見本院卷第98頁），證人連偉辰於本院審理中經告知得拒絕證言、偽證處罰、具結義務後亦具結證稱：被告連青山上船時並沒有拿棍棒（見本院卷第85、86頁）等語明確，而證人連偉辰與被告連青山雖為父子關係，倘其確有迴護其父之意，就被告連青山與告訴人謝良煒互相拉扯之過程，其自可加重著墨於告訴人謝良煒對其父之攻擊細節以求有利其父，惟觀諸其於本院審理中就此過程乃證稱：伊當時有看到該2 人有肢體的接觸，但詳細過程伊沒有看清楚等語（見本院卷第88頁），足見其並無偏袒之情，應堪認其前揭證言可採；告訴人謝良煒雖又主張若被告連青山未使用棍棒，伊的頭部不會受有那麼嚴重的撕裂傷云云，惟衡諸一般經驗法則，於2 人互毆之混亂情形中，各行為人隨時可能因對方之攻擊力道致撞擊週遭物品，因而受有程度不一之傷勢，倘僅以告訴人謝良煒於頭部受有較嚴重之傷勢逕認係遭被告連青山持棍棒毆打，實嫌速斷；至被告謝豐祥於偵訊中雖曾供稱：被告連青山有拿棍子打告訴人謝良煒等語（見104 年度偵字第9024號卷第76頁），惟其另就其與告訴人謝良煒有無與被告連青山發生肢體接觸乙節，於偵訊中先稱：在雙方發生衝突時，伊與告訴人謝良煒時有做抵抗，伊有用手阻擋對方的攻擊等語（見偵卷第77頁），嗣又改稱：伊沒有與被告連青山拉扯（見偵卷第98頁），前後所言已有出入，衡以其與告訴人謝良煒乃父子關係，其所言是否全無偏頗之虞，尚非無疑，且本件並未查獲告訴人謝良煒所稱之棍棒，復查無其他積極事證足認被告連青山確持棍棒攻擊告訴人謝良煒，自不足遽為不利被告連青山之認定，是此部分公訴意旨容有未洽，應認被告連青山係徒手傷害告訴人謝良煒甚明。
㈢被告謝良煒部分：
⒈按衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪
而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208 號判決意旨）。本件被告謝良煒雖辯稱其於遭告訴人連青山毆打過程中均未反抗，告訴人連青山所受傷勢非伊所造成云云，惟查，告訴人連青山於警詢及偵訊中均指訴被告謝良煒與伊拉扯過程中有攻擊伊的動作（見偵卷第21、97頁），核與證人連偉辰於本院審理中證稱：當時被告謝良煒與告訴人連青山拉扯時有一些攻擊動作，因而造成告訴人連青山受傷等語（見本院卷第87頁）相符，且被告謝豐祥於偵訊中曾供稱被告謝良煒於受告訴人連青山攻擊時雖未還手，但有做抵抗等語（見偵卷第77頁），亦與被告謝良煒稱其全未反抗等語不符，已難為有利被告謝良煒之認定，況衡諸經驗法則，正常人於遭受攻擊時，均會本能性出手抵抗，被告謝良煒辯稱其完全未反抗，任由告訴人連青山攻擊云云，實與常情有違，洵難置信，應以告訴人連青山、證人連偉辰所述被告謝良煒亦有攻擊之還手反擊動作較為可採，參照前揭說明，被告謝良煒自亦不得主張正當防衛，是被告謝良煒確基於傷害之犯意與告訴人連青山互毆之事實，洵堪認定。
⒉告訴人連青山雖另稱被告謝良煒於拉扯互毆過程中有拿出棍
子（見偵卷第21、97頁），惟此節據證人連偉辰於本院審理中證稱：被告謝良煒在與告訴人連青山拉扯過程中有想要去扯上面的鐵棍下來，但受到告訴人連青山及伊的壓制而被制止等語明確（見本院卷第84、87頁），足見被告謝良煒當時並未實際取得鐵棍，是告訴人連青山前揭所受傷勢，自僅係遭被告謝良煒徒手攻擊所造成，附予敘明。
㈣綜上，堪認被告連青山、謝良煒確各基於傷害之犯意而互毆
拉扯，致彼此分別受有上開傷勢無疑，本件事證明確，其2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告連青山、謝良煒所為，均係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。爰審酌被告2 人因故發生衝突，即發生拉扯互毆，致對方成傷，所為非是，且其2 人均未完全坦認犯行之態度，亦未與對方達成和解，兼衡本件乃起因於被告謝良煒挖取被告連青山之船錨、其2 人分別所受之傷勢輕重程度不同、其2 人之動機、品行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
貳、被告謝豐祥無罪部分：
一、公訴意旨略以：告訴人連偉辰於前揭時地，亦在被告謝良煒所駕船上遭被告謝豐祥基於傷害之犯意與其拉扯互毆，致告訴人連偉辰受有兩側下肢多處表淺損傷、磨損或擦傷等傷害，因認被告謝豐祥涉犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號等判例意旨可資參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告謝豐祥涉犯前揭傷害犯行，無非係以：㈠被告謝豐祥於警詢及偵訊中之供述；㈡告訴人連偉辰於警詢及偵訊中之指訴；㈢告訴人連偉辰之馬偕紀念醫院淡水分院10
4 年7 月18日乙種診斷證明書1 份及其受傷照片2 張，為其論據；訊據被告謝豐祥則堅詞否認犯行，辯稱：當天伊並未與告訴人連偉辰發生拉扯互毆，告訴人連偉辰所受傷勢與伊無涉等語。
四、經查：㈠告訴人連偉辰於偵訊中雖曾指訴：案發當時伊與被告謝豐祥
發生拉扯，過程中因為推擠，伊撞到船上的船錨，因而受有兩側下肢多處表淺損傷、磨損或擦傷等傷害等語（見偵卷第97頁），惟嗣於本院審理中以證人身分已改證稱：伊跳上被告謝良煒所駕駛的船上時，被告謝豐祥人已經在海裡了，伊沒看到被告謝豐祥是怎麼掉到海裡的，嗣伊與被告謝良煒拉扯時，被告謝豐祥雖業經被告連青山拉近船邊，但人還是在海裡，並沒有上船，之後伊看到被告謝豐祥有拿到刀子，伊就過去把刀子搶過來；伊所受的上開傷勢是在與被告謝良煒發生拉扯因而受傷，伊在偵訊中所述是把被告謝良煒跟被告謝豐祥2 人的名字搞錯了，實際上伊所受的傷與被告謝豐祥並沒有關係等語明確（見本院卷第84、86頁），足證告訴人連偉辰之傷勢並非被告謝豐祥所造成，至被告連青山於本院審理中雖陳稱：在伊及告訴人連偉辰與被告謝良煒發生拉扯時，被告謝豐祥在旁邊持有刀子，故被告謝豐祥應該也算傷害之共犯等語（見本院卷第90頁），惟查，縱認被告謝豐祥於當時確曾持刀，然依證人連偉辰前揭所證述之事發先後順序，其係先與被告謝良煒拉扯，因而受傷，嗣後被告謝豐祥始有拿刀之情形，且旋經證人連偉辰將刀搶下，故證人連偉辰所受傷勢顯與被告謝豐祥持刀之行為無涉，若僅以被告謝豐祥事後持刀之情狀即行推論其於被告謝良煒先前與證人連偉辰拉扯時，即與被告謝良煒間具有傷害犯意聯絡及行為分擔，顯屬率斷。此外，復查無其他積極證據可佐，自不足為不利被告謝豐祥之認定。從而，本件依公訴意旨引列之上開證據，無法證明告訴人連偉辰之傷勢乃被告謝豐祥基於傷害之單獨犯意或與被告謝良煒之犯意聯絡所造成，不足以使本院為被告謝豐祥有罪之確信，揆諸前開說明，本院自應為被告謝豐祥無罪之諭知。
㈡末按起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人；法院不
得就未經起訴之犯罪審判。刑事訴訟法第266 條、第268 條分別定有明文。本件有關告訴人連偉辰部分，檢察官起訴之犯罪事實乃被告謝豐祥單獨基於傷害之犯意與告訴人連偉辰發生拉扯，致其受有上開傷勢，因認被告謝豐祥涉犯刑法第
277 條第1 項之傷害罪，此觀諸起訴書即明，參照前揭說明，起訴之效力不及於被告謝良煒，是有關被告謝良煒是否涉犯傷害告訴人連偉辰之犯行，本院自無從審究，附予敘明。
參、又本案於106 年7 月3 日辯論終結後，被告連青山及其辯護人雖另提出現場照片，主張依現場情狀可證被告謝良煒頭部所受之撕裂傷可能係撞至週遭物品所致，無法證明係被告連青山持棍棒毆打，應另行調查被告謝良煒之頭部傷勢是否可能由鈍器所造成，且有關被告謝豐祥持有之刀子原所在位置亦有再行查明之必要，本件涉及被告連青山等人是否涉嫌誣告，故聲請再開辯論等情（見本院卷第107 至110 頁），惟查，本件無法證明被告連青山有持棍棒毆打告訴人謝良煒，且被告謝豐祥當日縱持有刀子，亦屬被告連青山、謝良煒互毆後始發生之事後情狀，不足證明被告謝豐祥與被告謝良煒為傷害之共犯等節，均經本院論述如前，是辯護人上開主張，於本案認定均不生影響，而被告連青山等人是否另涉誣告案件，亦非本院應審理之範疇，自無重啟辯論程序再行調查之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 17 日
刑事第七庭法 官 黃珮茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩樺中 華 民 國 106 年 7 月 17 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。