臺灣士林地方法院刑事判決 106年度智訴字第1號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 楊吉忠選任辯護人 李志正律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第12910 號），被告於準備程序中就部分被訴事實為有罪陳述，本院就該部分犯罪事實裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文楊吉忠犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號1 之1 、2 、3 、8 所示之物均沒收。又犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號1 之2 、8所示之物均沒收。又犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號4 至
7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳場次。
犯罪事實
一、楊吉忠知悉如附表三、四所示遊戲軟體，分別為日商任天堂股份有限公司、美商美洲任天堂股份有限公司（以下合稱任天堂公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）享有著作財產權之電腦程式著作，依著作權法第4 條第
2 款及世界貿易組織（WTO ）「與貿易有關之智慧財產權協定」TRIPS （Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights ,including Trade in Counterfeit Goods）第9 條第1 項及伯恩公約第3 條之約定，均屬受我國著作權法所保護之著作物，非經著作權人同意或授權，不得擅自重製，竟未經如附表三、四所示遊戲軟體程式之著作財產權人即任天堂公司或新力公司同意或授權，即自民國101 年間某日起至104 年6 月11日為警查獲時止（起訴書誤載為98年8月間起，應予更正），基於以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，在其位於臺北市○○區○○街0 段000 號2 樓住處內，接續自大陸地區不詳遊戲論壇下載如附表三、四所示之遊戲軟體程式，並重製於如上開附表所示之筆記型電腦、外接式硬碟或記憶卡內，供己遊憩使用（起訴書所載楊吉忠擅自以重製方法侵害美商微軟公司著作財產權部分，業經告訴人撤回告訴，由本院另為不受理判決）。
二、楊吉忠明知附表二編號3 、4 所示之商標，係任天堂公司向我國經濟部智慧財產局（88年1 月26日改制前為中央標準局）申請註冊登記，經審定核准取得商標專用權之商標圖樣，且均在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的而於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而意圖販賣而持有、陳列、輸入或販賣。又任天堂公司所產製之遊戲機內配有偵測插入DS遊戲機之遊戲卡匣是否存在「追跡圖形」之檢查機制，藉以判斷是否係任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲卡匣，倘遊戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機即不讀取遊戲卡匣內儲存之遊戲，此為任天堂公司所為之禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務；而附表一編號5 、6 、7 所示之R4轉接卡、
SKY 3DS 轉接卡、紅藍轉接卡，在未置放Micro SD記憶卡之情形下，於插置DS遊戲機後，仍會產生與附表二編號3 、4所示任天堂商標圖樣相同之偽造「追跡圖形」資料（R4轉接卡部分出現附表二編號4 所示商標，SKY 3DS 轉接卡、紅藍轉接卡部分則出現附表二編號3 所示商標），使DS遊戲機誤以為該等轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而得以進入、執行該轉接卡內Micro SD記憶卡中所儲存之非正版遊戲軟體，故該等轉接卡確屬著作權法第80條之2 所定義之規避防盜拷措施之器材，於未經任天堂公司合法授權之情形下，不得提供公眾使用，至該偽造之追蹤圖形因足使消費者誤認上開轉接卡係任天堂公司所生產、發行、銷售，具對外表示上開商品係任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明，屬偽造之準私文書，轉接卡本身則為仿冒商標之商品。楊吉忠竟同時基於違反著作權法第80條之2 第2 項未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施零件之規定、未經商標權人同意而於同一商品使用相同之商標圖樣、明知為仿冒商標商品而販賣，及行使偽造準私文書之犯意，自103 年12月31日起至104年6 月11日為警查獲時止，自大陸地區姓名年籍不詳之人處輸入R4轉接卡、SKY 3DS 轉接卡、紅藍轉接卡若干後持有，並在其上址住處，以電腦設備連上網際網路，在露天拍賣網站「露天小小小楊的賣場」，以拍賣帳號「minitaco」公開張貼陳列販售前開仿冒商標之轉接卡等商品訊息，而以每張R4轉接卡新臺幣（下同）219 元、每張SKY 3DS 轉接卡2799元之價格、每組紅藍轉接卡1789元之價格，出售予不特定顧客賺取差價牟利，接續賣出規避防盜拷措施之器材及仿冒商標商品即R4轉接卡至少13張、SKY 3DS 轉接卡至少12張、紅藍轉接卡至少30組，以上開方式販賣侵害商標權、含有表彰任天堂公司授權發行之準私文書及提供規避防盜拷措施之商品予不特定人，以牟取利益，侵害上開公司之商標專用權，並藉以行使追蹤圖形透過螢幕畫面呈現上揭公司授權意旨之準私文書，足生損害於任天堂公司。嗣因司法警察於104 年
4 月22日查獲陳志榮販賣R4轉接卡（其涉犯偽造文書等罪嫌部分，另案偵辦），經陳志榮供出其所販售之商品係自楊吉忠上開露天拍賣網站購得，再於104 年6 月11日持臺灣士林地方法院104 年度聲搜字第439 號搜索票至楊吉忠上址住處執行搜索，當場扣得如附表一所示之物品，始悉上情。
三、案經任天堂公司、新力公司告訴及內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項本件被告楊吉忠所涉犯如起訴書犯罪事實二㈠所載擅自以重製方法侵害任天堂公司、新力公司著作財產權，及犯罪事實二㈡所載行使偽造準私文書等罪嫌，均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，就上開部分裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第
163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院106年度智訴字第1 號【下稱本院卷】第67頁、第106 頁、第12
4 頁背面、第168 頁），並有本院104 年聲搜字第439 號搜索票、內政部警察署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表、搜索照片、任天堂公司104 年8月3 日鑑定意見書2 份及所附附件、任天堂公司104 年7 月31日鑑定意見書及所附附件、任天堂公司104 年8 月4 日鑑定意見書及所附附件、被告露天拍賣網站「minitaco」帳號拍賣網頁截圖、拍賣交易評價網頁截圖、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務任天堂公司商標相關資料、臺灣國際專利法律事務所104 年8 月6 日鑑視結果、新力公司擁有著作權之遊戲軟體經美國著作權局認證之著作權登記證書影本及新力公司香港子公司所出具、經香港公證人及駐香港中華旅行社認證之英文聲明書影本、新力公司就扣案外接硬碟及筆記型電腦內所存遊戲軟體之勘驗相片及被告非法重製之PS3 、
PSP 、PS2 系統遊戲軟體清冊、被告露天拍賣網站會員資料等件可資佐證（臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第00
000 號偵查卷一【下稱偵卷一】第11至18頁、第19至66頁、第67至90頁、第91至171 頁、第172 至250 頁、第270 至46
3 頁，臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第12910 號偵查卷二【下稱偵卷二】第31至50頁、第104 至105 頁、第12
1 至124 頁、第125 至132 頁、第207 至262 頁、第314 頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。又被告於偵訊時自承伊係自2012年購買PS3 主機後才開始下載這些遊戲軟體等語（臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第12910 號偵卷三【下稱偵卷三】第7 頁），亦即其應係自
101 年間開始非法重製侵害上揭著作權之遊戲軟體，此外卷內亦無其他證據顯示被告早於101 年之前即有非法重製侵權遊戲軟體之行為，是起訴書記載被告自98年8 月間起即非法下載如附表三、四所示之遊戲軟體，應係誤繕，此部分亦經公訴人當庭更正（本院卷第124 頁背面），爰更正被告犯罪時間如前揭犯罪事實一所示，併此敘明。
三、論罪科刑㈠核被告如犯罪事實一所為，係犯著作權法第91條第1 項擅自
以重製之方法侵害他人著作財產權罪；被告於上述期間，多次重製告訴人任天堂公司、新力公司享有著作財產權之程式著作於電腦、硬碟或記憶卡中，雖屬自然上之數行為，然實係肇因同一侵害任天堂公司或新力公司著作財產權之犯意，在同一地點內持續多次為之，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯；而被告接續侵害告訴人任天堂公司、新力公司、微軟公司之著作財產權之行為間，犯意各別，行為互殊，則應予分論併罰。
㈡核被告如犯罪事實二所為，係犯著作權法第80條之2 第2 項
之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1 第2 款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪處斷、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第220 條第2 項、第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。被告意圖販賣而持有、陳列、輸入侵害商標權商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告自103 年12月31日起至同104 年
6 月11日為警查獲止，經營露天拍賣網站「露天小小小楊的賣場」販賣上開轉接卡，顯係基於接續之單一犯意，時、地非常密接，侵害告訴人任天堂公司附表二編號3 、4 之商標權，其行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯。另被告以一行為同時觸犯上開數罪名，應成立想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重之行使偽造準私文書罪處斷。
四、爰審酌被告擅自重製他人享有著作財產權之著作，並販售規避防盜拷措施之器材，侵害告訴人任天堂公司及新力公司之著作財產權及商標權，造成權利人財產莫大損害，亦影響我國保護智慧財產權之聲譽，所為應予非難，惟考量被告業已坦承犯行，且與任天堂公司達成和解，並已賠償完畢（偵卷三第76頁任天堂公司刑事陳報狀），及雖嘗試與新力公司商談和解事宜，惟因新力公司並無和解意願致未能成立等情（本院卷第160 頁背面告訴代理人陳述），認其犯後態度尚可，又被告除本案外並無其他前科，素行堪稱良好，有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可稽，復自陳學歷為高職畢業、目前未婚、與父母親和大哥同住，母親因肢體癱瘓，領有中度殘障手冊，行動不便、無法自理生活，仰賴被告照顧，大哥於92、93年間接受腫瘤摘除手術，長期需回診追蹤，家中經濟主要由被告負擔，經濟狀況不佳，有被告提出之戶口名簿影本、被告母親之身心障礙手冊及診斷證明書影本、被告兄長之診斷證明書及藥袋影本為憑（本院卷第136 至142 頁），併審酌被告擅自重製各公司程式著作之數量、販賣規避防盜拷器材之數量及獲利情形，及告訴人意見（本院卷第16
9 頁）及公訴人請求法院從輕量刑之求刑意見（本院卷第16
8 頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，且與告訴人任天堂公司達成和解、已賠償任天堂公司損失，至新力公司部分雖未能達成和解，惟被告已積極洽談和解事宜，且據被告與任天堂公司及已撤回告訴之微軟公司和解賠償情形觀之，倘若被告可與新力公司達成和解，則如期清償之可能性非低，應認已展現相當之和解誠意，惟因新力公司無和解意願致未能達成和解，可見被告已有悔意，堪認經此偵、審程序及前揭刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院爰認為前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年。另為使被告日後戒慎警惕，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予其於緩刑期內履行一定負擔之必要，爰斟酌被告犯罪情節及經濟狀況，依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款規定，命其於本判決確定後1 年內履行義務勞務如主文所示，及應於緩刑期間接受法治教育課程2 場次，並依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知緩刑期內付保護管束。
六、沒收部分按被告於行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，而修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：
「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3 修正立法理由可資參照）。次按商標法第98條關於沒收之特別規定，另於
105 年11月30日修正為：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，該規定並已於同年12 月15 日施行，則商標法前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定者」，故本件關於侵害商標權物品沒收之法律適用，本於前述「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用上開商標法之特別規定；至著作權法第98條規定雖亦105 年11月15日修正、105 年11月30日公布施行，惟該條僅規定「犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之」，至其餘有關沒收部分，仍應回歸適用修正後刑法之相關規定，本件被告係犯著作權法第91條第1 項及第96條之1 第
2 款之罪，業如前述，是揆諸前揭規定，此部分有關沒收之規定，仍應適用修正後刑法之相關規定。經查：
㈠扣案如附表一編號1 之1 所示之外接式硬碟5 台、編號2 所
示之記憶卡2 張、編號3 所示之記憶卡1 張、編號8 所示之筆記型電腦1 台，均含非法重製侵害任天堂公司享有著作財產權之遊戲軟體（軟體內容如附表三所示），扣案如附表一編號1 之2 所示之外接式硬碟32台及編號8 所示之筆記型電腦中，均含非法重製新力公司享有著作財產權之遊戲軟體（軟體內容如附表四所示），扣案如附表編號4 所示記憶卡內含3DS 遊戲機改機程式，均為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第166 頁背面），應依修正後刑法第38條第2 項前段之規定，於各侵害著作權之罪項下予以宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號5 、6 、7 所示之物，均為侵害新力公司
商標權之物，不問是否屬於被告所有，均應依修正後商標法第98條規定宣告沒收。
㈢其餘扣案物品，並無證據顯示與本案之犯罪事實相關，爰均不為沒收之諭知。
㈣又被告售出侵害新力公司商標權商品之R4轉接卡至少13張、
SKY 3DS 轉接卡至少12張、紅藍轉接卡至少30組，販售價格各為219 元、2799元、1789元，業據被告坦認在卷（本院卷第106 頁），並有被告露天賣場網頁及交易評價網頁翻拍照片可資佐證（偵卷一第270 、293 、301 至463 頁），是其犯罪所得之買賣價金至少為90105 元（13 *219+12*2799+30*1789=90105 ），本應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定，宣告沒收或追徵其價額，然因被告業與告訴人任天堂公司成立和解，已賠付200,000 元，有任天堂公司刑事陳報狀在卷為憑（偵卷三第76頁），其賠付金額已超出犯罪所得，如再予沒收本件犯罪所得，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收之，併此敘明。
㈤末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定
有明文。此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將原刑法第51條第9 款配合刪除，並增訂上開規定。是被告上開犯行經宣告多數沒收，依法應併執行之，爰不另就多數沒收合併宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，著作權法第91條第1 項、第96條之1 第2 款，商標法第97條、修正後商標法第98條，刑法第2 條第2 項、第11條、第21
6 條、第220 條第2 項、第1 項、第210 條、第55條、第41條第
1 項前段、第8 項、第38條第2 項、第51條第5 款、第74條第1項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官謝榮林到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
刑事第八庭 法 官 黃 瀞 儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 俊 燁中 華 民 國 106 年 9 月 25 日附錄本案論罪科刑之依據：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第96條之1有下列情形之一者，處一年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣二萬元以上二十五萬元以下罰金：
一、違反第八十條之一規定者。
二、違反第八十條之二第二項規定者。著作權法第80條之2著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、為依第四十四條至第六十三條及第六十五條規定利用他人著作者。
十、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
附表一：沒收部分┌──┬─────────────────────────┬────────┐│編號│物品名稱 │備註 │├──┼───┬─────────────────────┼────────┤│1 │外接式│⒈含侵害任天堂公司享有著作權之遊戲軟體者：│ ││ │硬碟47│ 編號2 、22、23、34、43 │ ││ │個 ├─────────────────────┤ ││ │ │⒉含侵害新力公司享有著作權之遊戲軟體者： │ ││ │ │ 編號1 、2 、3 、4 、6 、8 、10、15、16、│ ││ │ │ 17、19、22、23、25、26、27、28、29、30、│ ││ │ │ 32、33、34、35、37、38、39、40、41、43、│ ││ │ │ 44、46、47 │ ││ │ ├─────────────────────┤ ││ │ │⒊含侵害微軟公司享有著作權之遊戲軟體者： │ ││ │ │ 編號4、7、13 │ ││ │ ├─────────────────────┤ ││ │ │⒋無法開啟讀取檔案者： │ ││ │ │ 編號5、9、11、14、18、20、21、24、42、45│ │├──┼───┴─────────────────────┼────────┤│2 │SanDisk 8GB Micro SD記憶卡2 枚 │扣案R4轉接卡中其││ │（內含侵害任天堂公司享有著作權之遊戲軟體） │中2 張所附 │├──┼─────────────────────────┼────────┤│3 │Transcend 32GB記憶卡1 枚 │扣案紅卡轉接卡中││ │（內含侵害任天堂公司享有著作權之遊戲軟體） │其中1 張所附 │├──┼─────────────────────────┼────────┤│4 │Transcend 2GB 記憶卡1 枚 │扣案藍卡轉接卡中││ │（內含3DS 遊戲機改機程式） │其中1張所附 │├──┼─────────────────────────┼────────┤│5 │R4轉接卡137張 │ │├──┼─────────────────────────┼────────┤│6 │SKY 3DS轉接卡13張 │ │├──┼─────────────────────────┼────────┤│7 │紅藍轉接卡6組（共12張） │ │├──┼─────────────────────────┼────────┤│8 │筆記型電腦1台（含滑鼠及電源線） │ ││ │（內含任天堂公司、新力公司享有著作權之遊戲軟體） │ │├──┼─────────────────────────┼────────┤│9 │硬碟讀取機1台 │ │├──┼─────────────────────────┼────────┤│10 │單據1箱 │ │└──┴─────────────────────────┴────────┘