臺灣士林地方法院刑事附帶民事訴訟判決
106年度智附民字第2號原 告 寶久實業股份有限公司法定代理人 黃紗紫訴訟代理人 翁顯杰律師被 告 黑手黨國際有限公司被 告 兼法定代理人 陳德蒨共 同訴訟代理人 邱南嫣律師上列被告因違反商標法案件（本院106 年度智易字第3 號），經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於民國107 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣玖萬參仟柒佰伍拾元，及自民國一百零六年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣玖萬參仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告陳德倩為被告黑手黨有限公司（下稱被告黑手黨公司）
之負責人，明知如附件所示商標已由原告寶久實業股份有限公司（下稱原告）註冊，非經商標權人同意或授權不得使用。惟被告陳德倩明知未得原告同意，即自於民國102 年4 月27日前2 個月間之某時，將如附表一所示侵害如附件所示商標權之商品自倉庫取出2 件外套，在被告黑手黨公司之店面內陳列販賣，被告陳德倩前開所為，顯屬侵害原告如附件所示商標權之行為，且被告陳德倩為被告黑手黨公司之負責人，被告黑手黨公司自應就被告陳德蒨之行為連帶負責，爰依民法第184 條第1 項前段、公司法第23條第2 項及商標法第71條第1 項第3 款之規定，請求被告連帶賠償原告之損害。
㈡依據商標法第71條第1 項第3 款之規定，應以被告黑手黨公司遭查扣之侵害商標權商品之零售價格計算：
被告黑手黨公司遭查扣侵害如附件所示商標之如附表一所示商品，計有車衣78件、T 恤16件、雨褲113 件，爰以車衣之零售價格為計算基礎，車衣零售價為新臺幣（下同）1 萬1,
905 元，78件計92萬8,590 元，以1500倍之零售價計算，共計為13億9288萬5,000 元，考量被告之資力及犯行，原告僅請求賠償200 萬元。
㈢爰聲明：⒈被告應連帶給付原告200 萬元，並自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行；⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以下開情詞資為抗辯：㈠扣案如附表一所示商品，均係經日商「株式會社イエロㄧコ
ㄧン」（下稱日商「YELLOW CORN 」公司）授權販賣至我國之真品。
㈡被告陳德蒨自80年初起即基於販賣日商「YELLOW CORN 」公
司商品之意思，販售標示與附件所示商標相同之文字圖樣之商品，被告陳德蒨主觀上並無商標法第97條之故意：
商標法第97條係以行為人「明知」為其構成要件，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，在主觀上更須「明知」係仿冒商標商品，始能構成犯罪。扣案附表一所示商品，為被告黑手黨公司於96年前取得日商「YELLOW CORN 」公司授權後向該公司進口之庫存商品，故被告陳德蒨係認知附表一所示商品乃日商「YELL
OW CORN 」公司生產之正品，被告陳德蒨自無「明知」仿冒商品而陳列、輸出或輸入之主觀犯意可言。
㈢縱附表一所示商品所標示之商標文字圖樣，相同或近似於如
附件所示商標，然被告自80年初起即使用該等商標，應有商標法第36條第1 項第3 款善意先使用原則之適用：
⒈日商「YELLOW CORN 」公司於西元1991年即在日本完成「YE
LLOW CORN 」商標（含全圖）之註冊，原告在我國完成公司設立登記（即82年6 月22日）時，日商「YELLOW CORN 」公司已使用「YELLOW CORN 」商標（包含標明產地「TOKYOYOKOHAMA 」與製造商「BYYELLOWCORN」）產銷各類商品（包含授權被告黑手黨公司引進我國之商品）行之數年，且已有相當之市場知名度。
⒉被告陳德蒨於原告在85年12月16日申請註冊如附件所示商標
前，即已藉由向日商「YELLOW CORN 」公司進口商品之方式，於我國持續使用日商「YELLOW CORN 」公司之商標，且使用於原販售之如附表一所示商品，則被告陳德蒨在販售原有商品而善意使用相同或近似於如附件所示商標圖樣之情形下，其交易關係於法律上所應受保護權益，尚不因原告事後註冊取得如附件所示商標權而受影響。
⒊附表一所示商品屬96年前被告黑手黨公司向日商「YELLOW C
ORN 」公司進口並經授權販賣之庫存商品，非被告自行委託他人以使用相同於或近似於原告申請註冊之如附件所示商標所製造之商品，況原告於86年12月1 日、87年1 月1 日分別註冊取得商標權後，並未立刻通知被告黑手黨公司，係遲至96年7 月26日始以存證信函通知，被告黑手黨公司為免爭議，旋將標示有相同或近似於附件所示商標文字圖樣之商品下架，實難認被告有何基於不正當之競爭目的而使用相同之商標於同一商品之惡意。附表一所示商品於附件所示商標註冊申請日前，即已使用包含附件所示商標之文字圖樣，依有疑唯利被告原則，自應認為被告陳德蒨嗣後出售附表一所示商品所為，仍屬於「原使用之商品或服務」之範疇，依商標法第36條第1 項第3 款規定，被告陳德蒨以原使用之商品即如附表一所示商品為限，得繼續使用相同或近似於附件所示商標之文字圖樣，而不受附件所示商標權之效力所拘束。
㈣依據修正前商標法規定，附件所示商標有不得註冊之事由：
⒈按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，
法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷；前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條第1 、2項定有明文。次按異議商標之註冊有無違法事由，除商標法第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明文，依同法第62條規定為評定準用之，是商標是否有不得註冊事由，應以「註冊時」為斷。
⒉如附件所示商標，有82年12月22日修正公布之商標法（下稱
82年商標法）第37條第1 項第7 款所定不得申請註冊之事由：
⑴82年12月22日修正公布之商標法（下稱82年商標法）第37條
第1 項第7 款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。」再者，「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」( 83年7 月15日修正發布商標法施行細則第15條第1 項規定參照）、「本法第37條第1 項第7 款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤認之者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。」( 83年7 月15日修正發布商標法施行細則第31條規定參照) ；至判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品/ 服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。
⑵又82年商標法第37條第1 項第7 款規定不得申請註冊之事由
（襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者），不受自註冊公告之日起已滿二年者，不得申請或提請評定之限制（82年商標法第53條參照）；82年商標法第37條第1 項第7 款規定經修法移列為現行商標法第30條第1 項第11款規定（即「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限」）後，倘商標之註冊有該款規定之不得申請註冊，而係屬惡意者，亦不受自註冊公告後滿五年者，不得申請或提請評定之限制（現行商標法第58條第2 項規定參照）。
⑶原告係於被告陳德蒨成立被告黑手黨公司及日商「YELLOW C
ORN 」公司於日本設立完成後約6 年，方於我國完成公司設立登記行為；日商「YELLOW CORN 」公司從未授權原告代理進口該公司之相關商品，更未曾有同意或授權原告使用該公司相關商品商標或識別標章之事實。原告係因地緣（設廠於越南等國）或因其承作「成衣代工」業務往來或其他之關係，遂知悉或獲取日商「YELLOW CORN 」公司所使用之商標、標章或標籤圖案等資訊，其遂以抄襲或剽竊日商「YELLOW C
ORN 」公司已使用之商標或標章之意圖，經由刻意刪截「產地TOKYOYOKOHAMA 」字樣與「公司名稱BYY ELLOWCORN 」字樣後，據以於我國申請註冊，以遂行不公平競爭之目的。
⑷再者，原告申請註冊之附件所示商標之文字圖樣與日商「YE
LLOW CORN 」公司已使用之商標或標章確實有因相似（相同）而致公眾誤認之情。則如附件所示商標確有襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞，核有82年商標法第37條第1 項第7 款規定（修正後為現行商標法第30條第1 項第11款) 不得申請註冊之違法事由，確有應撤銷或廢止之原因，且依82年商標法第53條規定暨現行商標法第58條第2 項規定，不受申請或提請評定除斥期間之限制。
⒊附件所示商標亦有商標法第30條第1 項第10款至第12款規定之不得註冊之事由：
按商標有下列情形之一，不得註冊：相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1 項第12款定有明文。查：原告顯然係因地緣（設廠於越南等國）或因其承作「成衣代工」業務往來或其他之關係，而知悉日商「YELLOW CORN 」公司所使用之商標圖案，附件所示商標並非原告自創，原告非出於自創而加以仿襲搶註他人先使用商標之行為，顯有違市場公平競爭秩序，有違商標法第30條第1 項第12款之規定，故如附件所示商標具有得撤銷之事由。
㈤就原告所主張之損害額部分：
商標法第71條第1 項第3 款規定，應係以侵害商標權商品之實際零售單價計算，並非以查獲件數之總價，作為計算損害額之基準，原告主張以查獲件數總價之1500倍作為計算損害賠償金額之基礎，自有違誤，顯有違誤；另商標法第71條之規定係以填補損害為核心概念，原告之法定代理人黃紗紫於偵查中業已自承原告就如附件所示商標營業額每月僅數千元是原告應證明其實際上受損害之情形；又原告所提出之發票係96年間之發票，並非102 年間之發票，尚不得作為計算本件扣案商品零售價之依據。
㈥爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴
訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，此觀刑事訴訟法第487 條第1 項、第500 條前段規定即明。又商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3 項亦有明定。查被告陳德蒨確有於102 年2 月間之某時至同年4 月27日為警搜索查獲日止，於被告黑手黨公司一樓店面，意圖販賣而陳列侵害如附件所示商標權之如附表一所示商品，而犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪，業經本院以106 年度智易字第
3 號刑事判決審認明確，判處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，有前開刑事判決可稽。是以，原告主張被告陳德蒨有前述侵害如附件所示商標權之事實，自堪信為真實，原告依商標法第69條第3 項規定，請求被告陳德蒨應負損害賠償責任，洵屬有據。
㈡被告陳德蒨及黑手黨公司侵害原告之商標權，應負連帶賠償責任：
被告陳德蒨前開所為，屬商標法第68條所定之侵害商標權行為，被告陳德蒨為被告黑手黨公司之法定代理人，依據民法第28條、公司法第23條第2 項之規定，被告黑手黨公司自應與被告陳德蒨負連帶之賠償責任。
㈢損害賠償金額之計算：
⒈按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害
：依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。
以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條定有明文。故商標權受侵害時，商標專用權人有權就前開規定所列之4 種法定損害賠償之計算方式，自由擇定之；又因侵權行為賠償損害之請求權，在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，商標法第71條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為賠償損害請求權之一種，自有損害填補法則之適用；商標權人固得請求以查獲仿冒商品單價之倍數，決定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權在於填補被害人實際損害之立法目的相符（參照最高法院97年度台上字第1552號民事判決）。
⒉本件原告主張本案查獲侵害商標權之商品共計207 件（含車
衣78件、T 恤16件、雨褲113 件），而其中車衣之零售價格為每件1 萬1,905 元，查獲件數為78件共計92萬8,590 元，再以1500倍之損害賠償金額計算，就車衣部分，被告黑手黨公司與陳德倩所應連帶賠償之金額應為200 萬元等語（本院卷第74頁），並提出發票1 張為證（臺灣士林地方檢察署10
2 年度偵字第8265號卷〈下稱偵字第8265號卷〉第48頁），被告則抗辯稱：扣案如附表一所示商品係正品，並無商標法第71條規定之適用，且原告所提出之發票係96年間之消費發票，並非102 年間之消費發票，另原告曾自承每月之營收僅數千元，原告應證明其損害額云云（本院卷一第79頁）。準此，本院自應在法定賠償額之範圍內，酌定本件適當之賠償額。經查：
⑴有關「查獲侵害商標權商品」之零售單價部分：
①查本件原告主張附表一編號1 所示車衣之零售價格為「每件
」1 萬1,905 元，並有該等商品之發票1 張為證（偵字第8265號卷第48頁），然原告法定代理人即證人黃紗紫於偵查中證稱：當時我經過被告黑手黨公司店面，我看見有展示使用附件所示商標的衣服，我就進去買了外套2 件，被告黑手黨公司的人員就拿了2 件給我並且幫我開發票，我買完就回家等語（臺灣士林地方檢察署105 年度調偵續㈡字第1 號卷第25頁），是由證人前開證述，足認證人黃紗紫當時所購買之車衣數量應為2 件，另依前開發票之記載，當日之總金額（含營業稅）應為1 萬2,500 元，是每件車衣零售價應為6,25
0 元（計算式為：總價：1 萬2,500 元/2）。至原告主張車衣商品之零售價為1 萬1,905 元等語，尚與卷內證據有所不符，自無足採。
②至被告雖以：前開發票為96年間之發票，不得作為認定102
年間零售價之依據云云，然前開發票確實為車衣商品之零售價格，被告就該等商品於102 年零售價為何復未為任何舉證，其前開所辯，自難憑採。
⑵損害賠償數額之計算：
①而被告黑手黨公司意圖販賣而陳列、持有如附表一編號1 所
示車衣商品，本院審酌本件被告黑手黨公司遭查獲意圖販賣而陳列及持有之商品共計為207 件，其中車衣商品為78件，均未逾1500件，該等商品原係被告黑手黨公司向日商「YELL
OW CORN 」公司進口之商品，及其侵害行為態樣、侵害行為期間、侵害商標商品之數量與種類、侵權商品於市場之流通情形，及該等商品僅為庫存商品，並非當期商品，其售價與當期新品相較應為較低等情狀，認原告主張被告應連帶賠償
200 萬元之金額，與被告侵權事實、程度、原告所受損害及被告所受利益，顯不相當，認應以侵權之車衣商品之零售售價之15倍作為損害賠償金額，應屬適當。準此，被告黑手黨公司、陳德倩應連帶賠償原告9 萬3,750 元（計算式：6,25
0 元15倍＝9 萬3,750 元），原告逾此部分之請求即屬過高，不能准許。
②至原告雖主張應以查獲車衣商品件數之總價額，再乘以1500
倍計算等語，然商標法第71條第1 項第3 款之規定，係以商品之零售單價作為計算之基礎，業如前述，是原告此部分主張，自屬誤會，併予敘明。
⑶至原告另雖主張：被告陳德蒨尚意圖販賣而持有如附表一編
號2 、3 所示商品，此亦係遭查獲侵害商標權之商品等語，然原告就此2 項商品之零售價格並未加以主張及舉證（本院卷第79頁），原告此部分主張，自難認有據。
⑷至被告雖抗辯稱原告就如附件所示商標之每月營收僅數千元
，基於損害賠償之法理，原告應舉證證明其已實際受損害云云。然揆諸前開說明，商標權受侵害時，商標專用權人有權就前開規定所列之4 種法定損害賠償之計算方式，自由擇定之，被告此部分所辯，自難憑採。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。原告請求被告賠償其損害，係以支付金錢為標的，並無確定期限，亦無約定遲延利息之利率，又本件起訴狀繕本係於106 年3 月28日送達予被告，有送達證書附卷可參（見本院106 年度審智簡附民字第4 號卷第3 頁至第5 頁），揆諸前揭法條規定，原告主張以起訴狀繕本送達之翌日即106 年3 月29日起算遲延利息，即屬有據。
四、綜上所述，原告依商標法第69條第3 項、第71條第1 項第3款，請求被告應連帶給付9 萬3,750 元及自106 年3 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行；並依同法第392條第2 項規定，依職權宣告被告以一定金額預供擔保後，得免為假執行。另原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張，經本院斟酌後，認為均於判決之結果不生影響，爰勿庸逐一論述，併此敘明。
六、本件為刑事附帶民事訴訟，依法無庸繳納裁判費，且訴訟程序中，兩造並無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2 項、刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款、民事訴訟法第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
刑事第三庭法 官 李郁屏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，非對刑事判決上訴時不得上訴，並應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
書記官 蔡明純中 華 民 國 107 年 11 月 22 日【附表一】┌─┬─────┬──────┐│編│扣案物名稱│數量 ││號│ │ │├─┼─────┼──────┤│1 │車衣 │78件 │├─┼─────┼──────┤│2 │T恤 │16件 │├─┼─────┼──────┤│3 │雨褲 │113件 │└─┴─────┴──────┘