臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴字第195號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 郭志剛選任辯護人 陳宏奇律師
詹晉鑒律師上列被告因妨害公務等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6790號），本院判決如下：
主 文郭志剛犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。
扣案如附表編號2 至6 所示之物均沒收。
事 實
一、緣座落於臺北市北投區陽明公園辛亥光復樓前廣場（下稱系爭廣場）之蔣介石銅像（下稱系爭銅像）係由日本落合國際獅子會及臺北市信義國際獅子會共同捐贈，由原臺北市政府工務局公園路燈管理處（現改制為臺北市政府工務局公園路燈工程管理處）、日本落合國際獅子會、臺北市信義國際獅子會共同興建而於民國69年12月25日揭幕，並由臺北市政府工務局公園路燈工程管理處（下簡稱公燈處）維護管理。郭志剛不滿蔣介石銅像仍於全國各地林立，亦認系爭銅像不應擺設於系爭廣場，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，自民國106 年4 月21日21時許起至4 月22日3時22分許止，駕駛由平日由其使用、車牌號碼00-0000 號自用小客貨車（下稱系爭汽車），攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性而可供兇器使用之如附表編號2 至6 所示菜刀1 把、鋸條3 把（分別為鋸柄握把為黑色、鋸柄握把為黃色及U 型框架）及榔頭1 個，前往系爭廣場，頭戴如附表編號7 所示安全帽，手持前端綁有如附表編號2 所示菜刀、長約1.5 公尺之竹竿，作勢揮砍系爭銅像，並予以拍照後，旋即以如附表編號3 所示鋸條將系爭銅像頭部鋸下，得手後，持如附表編號1 所示系爭銅像頭部，擺出姿勢拍照後，即將如附表編號1 至7 所示之物，放置於系爭汽車內存放，並駛回其位於臺北市○○區○○街○○巷住處，並將系爭汽車停放在其住處對面1 號公有停車格內。嗣經民眾發現系爭銅像頭部遭鋸下報警處理，經警前往系爭廣場勘查，扣得如附表編號3 所示鋸條1 把，另經警持本院核發之搜索票，於106 年4 月26日12時40分許，在停放於上開公有停車格之系爭汽車內，扣得如附表編號1 、2 、4 至7 所示系爭銅像頭部1 個、菜刀1 把、鋸條2 把、榔頭1 個、安全帽1 頂等物，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府工務局公園路燈工程管理處告訴及臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足。其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所不問（最高法院73年台上字第5222號判例意旨參照）。查公燈處花卉試驗中心股長張毓貴於106 年4 月24日警詢時，雖指訴：「（是否要提出毀損告訴？）我要提出毀損告訴。」等語（見臺灣士林地方法院檢察署106 年度他字第1769號卷〔下稱他卷〕第7 頁反面），惟其同時供稱：陽明公園光復樓前蔣介石銅像頭部遭不明人士鋸斷，該銅像乃66年承接陽明山管理局之既有設施，現由公燈處所維管等語（見他卷第7 頁正反面），足認其已就由公燈處維護管理之系爭銅像遭人以鋸斷之方式取走銅像頭部之該當於攜帶兇器竊盜犯罪事實表明追訴之意思，雖其誤指罪名為毀損罪，其仍已就本件攜帶兇器竊盜罪提起告訴，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本件檢察官、被告郭志剛及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第127 頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承攜帶菜刀、鋸條及榔頭等物，前往系爭廣場，戴如附表編號7 所示安全帽，手持前端綁有菜刀之竹竿，作勢揮砍系爭銅像頸部，予以拍照後，以鋸條將系爭銅像頭部鋸下，再次拍照後，將如附表編號1 至7 所示之物放置於系爭汽車內，並返回其住處，將系爭汽車停放在其住處對面停車格內之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：伊沒有將系爭銅像頭部據為己有、圖利自己之意，只是要暫時保管至臺灣獨立建國，成立白色恐怖及228 事件紀念館後，捐贈出來作為展示之用。以行為藝術之方式展現人民自力救濟，希望去威權化，早日落實轉型正義云云。辯護人為被告辯護稱：被告就蔣介石銅像頭部，主觀上沒有貪圖經濟利益或價值之意圖，被告行為屬於象徵性言論，目的在破除蔣介石銅像背後所代表之威權統治價值，甫頒布施行之促進轉型正義條例將蔣介石銅像列為威權統治時期之威權統治象徵並明文規定要移除，被告事前經多方向政府機關反應要求移除蔣介石銅像，政府仍不作為，不得已去實現法律所預定要求全體國民及政府遵守之秩序，以實現移除威權象徵之行為，被告行為符合促進轉型正義條例，亦不該當毀損罪云云。惟查：
㈠
1.系爭銅像乙座係由日本落合國際獅子會、臺北市信義國際獅子會，共同捐贈在臺北市北投區陽明公園塑建，於68年12月25日舉行奠基典禮，原臺北市政府工務局公園路燈管理處、日本落合國際獅子會、臺北市信義國際獅子會共同興建蔣介石銅像，於69年12月25日揭幕，並由公燈處花卉試驗中心負責維護管理，雖然公燈處轄管公園內之早期由民間社團或非政府組織（NGO ）團體所捐贈之紀念雕塑品，部分查無相關財產登記及捐贈文書等資料可稽，然事實上係由公燈處管理等情，此有公燈處106 年9 月19日北市工公卉第0000000000
0 號函暨所附網頁文宣、銅像區內碑文照片、107 年3 月28日北市工公卉字第10731546600 號函暨所附經濟日報、聯合報68年12月26日新聞報導、大華曉報69年2 月23日新聞報導、中國時報、聯合報、中央日報、中華日報、臺灣新聞報、民生報69年2 月24日新聞報導在卷可按（見本院卷第24-29、99-116頁），足認系爭銅像係由日本落合國際獅子會、臺北市信義國際獅子會捐贈，並由原臺北市政府工務局公園路燈管理處、日本落合國際獅子會、臺北市信義國際獅子會共同興建，系爭銅像雖未列入公燈處之財產清冊，然系爭銅像之維護、管理係由公燈處花卉試驗中心負責處理，堪認系爭銅像由公燈處所支配管領，至為明確，合先敘明。
2.被告攜帶菜刀、鋸條及榔頭等物，前往系爭廣場，頭戴如附表編號7 所示安全帽，手持前端綁有菜刀之竹竿，作勢揮砍系爭銅像頸部，予以拍照後，隨即以鋸條將系爭銅像頭部鋸下後，再次拍照後，即將如附表編號1 至7 所示之物放置於系爭汽車內，並駕駛系爭汽車返回其住處，將系爭汽車停放在其住處對面停車格內等情，業據被告坦承在卷（見本院卷第33、82、87-90 、127 、136-139 頁），並據證人即發現系爭銅像頭部遭鋸斷之孫哲明於警詢、偵訊（見臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵字第6790號卷〔下稱偵卷〕第12-1
3 、92-93 頁）、證人即依孫哲明指示報案之吳政儒於警詢時證述在卷（見偵卷第14-15 頁）、證人即告訴人公燈處花卉試驗中心股長張毓貴於警詢、偵訊、本院準備程序中及審理時（見臺灣士林地方法院檢察署106 年度警聲搜字第339號卷〔下稱警聲搜卷〕第7 頁正反面、他卷第114-115 頁、本院卷第35、38、133-134 、141 頁）、證人即任職於公燈處花卉試驗中心之謝昇宏於本院審理時（見本院卷第35、38、79、134 頁）供述在卷，且有車牌號碼00-0000 車輛詳細資料報表（見警聲搜卷第11-12 頁）、監視器調閱資料（見警聲搜卷第13- 15頁）、臺北市政府警察局北投分局偵查隊刑案照片、現場勘驗照片、偵辦刑事案件照片（見警聲搜卷第17-41 頁反面、偵卷第23-36 頁）、臉書翻拍照片（見他卷第21-22 頁）、臺北市政府警察局北投分局偵查隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第17-18 、20頁）、公燈處組織架構頁面（見偵卷第128 頁）、公燈處106 年9 月19日北市工公卉第00000000000 號函及網頁資料、照片（見本院卷第24-29 頁）、公燈處107 年3 月28日北市工公卉字第10731546600 號函新聞剪報等資料（見本院卷第99-116頁）存卷可參，且有如附表編號1 至7 所示之物扣案可佐，此部分之事實堪以認定。
3.系爭汽車車主為自由台灣黨乙情，業據被告供述在卷（見偵卷第93頁、本院卷第88頁），並有車輛詳細資料報表在卷可佐（見他卷第12頁），是此部分事實，堪以認定。被告於警詢時供稱：警方於106 年4 月26日12時40分許，在臺北市○○區○○街○○巷○住○○○0 號公有停車格內停置之系爭汽車執行搜索時，伊有在場，因為伊在家中清理雜物，所以至系爭汽車拿取放置在車內的工作手套，以便回家搬雜物，系爭汽車係他人借伊使用等語（見偵卷第5 頁），於本院審理時供稱：「（當日何人駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客貨車？）我。」、「（在被查獲前，有無當尿桶使用？）我一直放在車子裡面，因為我回去之後，剛好有些事情在忙，所以還沒有去清理。」等語（見本院卷第88、89頁），且在系爭汽車內扣得如附表編號1 所示銅像頭部及被告所有如附表編號2 至10所示之物，此有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄（執行時間為106 年4 月26日14時32分起至14時47分止，執行處所為臺北市○○區○○街○○巷○○住○○○0號公有停車格，執行範圍為車牌號碼00-0000 號自用小客車）、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份、照片15張存卷可佐（見偵卷第17-20 、23-30 頁），足認系爭汽車由他人借予被告使用，被告於案發當日駕駛系爭汽車前往現場，經警執行搜索時，車內並仍放置有被告所有之如附表編號2 至10所示之物，堪認系爭汽車由被告所支配管領，則遭被告鋸下並放置在系爭汽車內之系爭銅像頭部，自係由被告所支配管領無訛。
4.被告於本院審理時供稱：「……。就蔣介石銅像頭部，我帶回去只是要洩憤、洩恨之用，要帶回去當尿桶，並沒有要賣掉，……」（見本院卷第87頁）、「（將蔣介石銅像頭部取下後，準備如何處理？）帶回家當尿桶。」、「（預計帶回家當尿桶到何時？）到臺灣獨立建國為止，或者將來成立蔣介石罪行紀念館，或是二二八紀念館成立之後，我會捐贈出來。」（見本院卷第89頁）、「（方才先稱是要當行為藝術的紀念，後又稱要當尿桶，前後所述不一，有何意見？）一開始講紀念是給檢察官一個面子，實際上蔣介石銅像毫無紀念價值，我只是要洩恨而已，放在馬桶裡面當作撒尿的對象。」、「（預計要帶到何處當尿桶？）拿回家裡的馬桶當尿桶。」、「……蔣介石銅像的頭部，雖然我拿走，但是我沒有任何圖利意圖，我只是暫時保管，我要保管到台灣獨立建國之後，成立白色恐怖及228 事件紀念館之後，我要捐贈出來，拿出來作為展示之用。」、「（依前次庭期所述，要將銅像頭部帶回去當尿壺，有何意見？）帶回去，在暫時保管期間，要放在馬桶裡面，當成洩憤的對象，當成尿壺用。」等語（見本院卷第90、127 、136 頁），依被告歷次所述內容，就其取得系爭銅像頭部之主觀意圖而言，姑且不論其嗣後使用系爭銅像頭部之方式為何，然被告確實將系爭銅像頭部供己私用，甚為明確，佐以被告自取得系爭銅像銅像後至查獲為止，已歷4 日，足見被告以持續性排斥原管領人即公燈處對系爭銅像頭部之支配關係，而侵害公燈處之財產監督權及管領權，並建立自己之穩固支配關係，具有繼續性及排他性，而以處於類似所有人地位之心態，被告具有為自己不法所有犯意，彰彰甚明。
㈡被告及其辯護人雖以上揭情詞置辯。惟查：
1.⑴按取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，而認與刑
法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪，自非無疑。又竊盜罪為即成犯不因事後返還所竊物品而影響其犯罪之成立（最高法院86年度台上字第4976號、83年度台上字第6100號判決意旨參照）。所謂「不法意圖」即行為人認知自己在法律上並不具有合法權利而得以使自己對客體享有同於所有人地位利益的主觀心態；意即行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。「所有意圖」則是行為人對於竊取之物欲排斥原權利人支配而由自己以所有人或有權使用人地位自居的心理狀態；意即行為人主觀上意欲持續破壞他人對於客體的支配關係，使自己對於客體處於類似所有人地位。行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，卻仍得由所表現的外在客觀情狀或財物性質本身加以綜合判斷。例如：有無就財物實行攸關權義或處分行為、使用時間久暫、財物是否因使用而產生耗損、事後是否為隱含某種不法目的而將所竊財物放回原處，並非意在歸還原物，甚至於在一般相同客觀情狀下，所有人或權利人是否可能同意行為人以此等手段使用此財物，予以綜合判斷。
⑵依被告於警詢時之供述：「（查扣之銅像頭首1 個為何人所
有？如何取得？）我不知道是何人所有」等語（見偵卷第5頁），顯見依被告主觀認知，系爭銅像非其所有或管領之物。又被告於上開時間竊得系爭銅像頭部後，放置在系爭汽車內而持有系爭銅像頭部且未主動返還，直至106 年4 月26日經警查獲等情，已如前述，是被告持有系爭銅像頭部已達4日，足認被告主觀上確實知悉其未經許可擅取公燈處管領之系爭銅像頭部，確為不法之竊盜行為，並以持續性排斥原管領人對系爭銅像頭部之持有支配關係，並建立自己之穩固持有支配關係，而以處於類似所有人地位之心態，為本案竊盜行為，顯係基於為自己不法所有意圖，殆無疑義。
2.被告主觀上因認系爭廣場不應擺設系爭銅像，於鋸下系爭銅像前，頭戴如附表編號7 所示記載有「臺灣建國工程隊」字樣之安全帽，手持前端綁有菜刀長約1.5 公尺之竹竿，將菜刀刀鋒朝向系爭銅像頸部，作勢砍斷系爭銅像頸部，於鋸下系爭銅像頭部後，頭戴上記載有「臺灣建國工程隊」字樣之安全帽，右手持系爭銅像頭部，左手作出大拇指朝下方之手勢，此有照片2 張存卷可佐（見偵卷第65頁），由被告於鋸下系爭銅像頭部前之行為觀之，固在宣示表達系爭廣場不應擺設系爭銅像之立場，縱使若如被告所辯稱：其鋸下系爭銅像頭部之行為與其所訴求之前揭目的具有實質且合理之關連性，行為顯非單純之行為舉動，而屬「象徵性言論」云云，然：
⑴按為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不
得對言論自由依其傳播方式為合理之限制（司法院大法官會議釋字第509 號解釋參照），且依我國憲法第23條規定，有為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，仍得以法律限制之。另「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」（下稱兩公約）之施行法，固經立法院審議通過，行政院復以98年10月29日行政院院臺外字第0980067638號令發布定自98年12月10日施行。其中「公民與政治權利國際公約」第19條第1 、
2 項亦明揭「人人有保持意見不受干預之權利」、「人人有發表自由之權利」，但同條第3 項亦定有「本條第2 項所載之權之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：㈠尊重他人權利或名譽；㈡保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化」。綜此，憲法所保障基本人權之言論自由，並非毫無限制，倘係為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要，仍得以法律限制之。亦即透過法律之適當節制，以防制人民自由權利之濫用，刑法上限制憲法上基本權之規定即是。又限制基本權之刑法，必須在基本權之脈胳下進行解釋，在基本權可能受限制之影響中，刑法再度受限制，以便將各自基本權所包含之價值意義考慮在內。亦因依基本法價值秩序之要求與考慮根本價值體系之一致性，進行價值衡量，若行為人所保護之利益具有優越性，構成要件該當之行為因而被阻卻違法。若否則行為人所欲保護之利益，即不具有優越性，不得主張構成要件該當行為阻卻違法。
⑵憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產
之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（司法院大法官會議釋字第400 號、第709 號及第732 號解釋參照）。查被告將系爭銅像頭部鋸下攜離並放置在系爭汽車內，使公燈處無從依系爭銅像之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，侵害者乃公燈處受憲法保障之財產權，該條雖非為限制人民言論自由而設，然於本案中卻發生附帶的限制人民言論表達自由之結果，即生憲法上所保障之財產權與言論自由衝突問題，此時必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序的內部和諧，而由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另一權利之抽象位階關係存在，故在發生基本權衝突時，就必須透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。
⑶言論自由非必以強暴手段為之，被告並無以鋸下系爭銅像頭
部以表達其意見之急迫情形，抑可選擇其他可能合法、不損害他人財產權之方法，如透過新聞媒體、網路傳播理念，或單純於現場以布條、標語載述文字，或單純作勢揮砍系爭銅像頭部，以製造新聞畫面等平和方式及管道表達其意見、宣揚其理念，縱如被告所述已向相關單位陳情而無果，仍無需以持鋸砍斷系爭銅像頭部之強暴行為為之，是以，公燈處財產權所受侵害之強度，顯較被告之言論自由受侵害之強度為高，兩相權衡財產權與言論自由之結果，被告所欲維護之言論自由顯不具有優越性，自不得藉此主張上開「象徵性言論」可阻卻其行為之違法性。
3.按為確立自由民主憲政秩序、否定威權統治之合法性及記取侵害人權事件之歷史教訓，出現於公共建築或場所之紀念、緬懷威權統治者之象徵，應予移除、改名，或以其他方式處置之，106 年12月27日公布施行之促進轉型正義條例（下稱促轉條例）第5 條定有明文；上開條例主管機關為促進轉型正義委員會（以下簡稱促轉會），不受中央行政機關組織基準法第5 條第3 項、第32條、第36條及行政院組織法第9 條規定之限制。促轉會隸屬於行政院，為二級獨立機關，除政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例另有規定外，依本條例第4 條至第7 條規定，規劃、推動下列事項：1 、開放政治檔案。2 、清除威權象徵、保存不義遺址。3 、平復司法不法、還原歷史真相，並促進社會和解。4 、不當黨產之處理及運用。5 、其他轉型正義事項；促轉會置委員9 人，由行政院長提名經立法院同意後任命之。行政院長為提名時，應指定1 人為主任委員，1 人為副主任委員。主任委員、副主任委員及其他委員3 人為專任；其餘4 人為兼任。但全體委員中，同一政黨之人數不得逾3 人；同一性別之人數不得少於3 人；促轉會設四任務小組，分別研究、規劃及推動第
2 條第2 項各款所列事項，由副主任委員及其他專任委員三人擔任召集人；兼任委員四人，並分別以每小組一人之方式加入，協助處理相關事務。促進轉型正義條例第2 條、第8條第1 項、第9 條第1 項分別定有明文。可知促轉條例所定清除威權象徵此事項，應由促轉會統籌規劃、推動，且應由副主任委員及其他專任委員3 人擔任召集人及兼任委員1 人組成之任務小組，研究、規劃及推動該事項，方得決定出現於公共建築或場所之紀念、緬懷威權統治者之象徵，是否應予移除、改名，或以其他方式處置之，於促轉條例公布施行前或促轉會設立前，自亦應由相關政府機關研究、規劃或決定如何處置前開紀念、象徵，被告自不得以一己之私意，漠視法律規範，擅自自行發動移除系爭銅像行為，縱被告有表達其訴求之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意，侵蝕法治國家之基礎，且被告並無以鋸下系爭銅像頭部表達其意見之急迫情形，且公燈處財產權所受侵害之強度高於被告所謂之言論自由受侵害之強度，已如前述，是被告鋸斷系爭銅像頭部之侵害手段不符必要性及比例原則，自不得執此主張阻卻其行為之違法性。
二、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2 項第3 款之規定，即屬不必要調查之證據。查被告及其辯護人聲請傳喚證人劉靜怡，以證明被告所為係象徵性言論而得援引言論自由為超法規阻卻違法事由，及聲請傳喚證人李福鐘，以證明蔣介石曾對人民為大規模屠殺及實行獨裁統治，然本案經上開調查結果，被告之犯罪事證已臻明確，且就被告所為縱屬象徵性言論，惟不得據此主張阻卻違法，已如前述，故證人劉靜怡、李福鐘部分核無調查之必要，併予敘明。
三、綜上，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。被告之辯護人所陳，亦不足憑。本件事證明確，被告攜帶兇器竊盜犯行足堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法上之竊盜罪，係以竊取他人所持有之物為成立要件，如對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，即應成立侵占罪（最高法院19年上字第1673號判例可資參照）。
竊盜既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準；若已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂，至於該物是否置於自己可得自由處分之安全狀態，要屬無關（最高法院17年上字第509 號判例、最高法院95年度台上字第5469號判決參照）。查被告已將所竊取之系爭銅像頭部帶離現場並放置在車上而持有之，系爭銅像已置於被告實力支配範圍內，已屬竊盜既遂。次按刑法第321 條第
1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被告本件行竊時，所攜帶供拍照使用之如附表編號2 所示菜刀、用以鋸下系爭銅像頭部之如附表編號
3 所示鋸條、供預備使用之如附表編號4 、5 所示鋸條，經本院勘驗結果為「菜刀整把為鋼製，刀刃有多處缺口，仍屬鋒利，尾部有竹片，自菜刀頂部至竹片尾部全長約為35公分，刀身最寬處約為9.2 公分。扣案鋸條共有三把，均為鋼製，鋸齒鋒利，鋸柄握把寬度約為13.7公分，長度約為39公分，黑色、黃色把柄鋸條長度均約為37公分。」等情，被告所攜帶之如附表編號6 所示榔頭，為金屬材質且質地堅硬，此有本院勘驗筆錄及照片在卷可佐（見本院卷第132 、143-15
7 頁），客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，為刑法第321 條第1 項第3 款規定所稱之兇器。核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪。
二、按檢察官起訴被告涉犯毀損罪（含毀棄、損害或致令不堪用，以下通稱毀損罪），惟法院審理後認為應係構成竊盜罪，此兩罪之公訴事實是否具有同一性乙節，未可一概而論，倘檢察官起訴被告實行毀損不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益，與法院審理後所認定竊盜不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益迥異，則難認兩罪之公訴事實具有同一性；反之，倘與法院審理後所認定竊盜不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益均相同，應認兩者具有公訴事實之同一性。析言之，倘行為人事實上只實行一次侵害他人單一財產法益之「一行為」，只因為檢察官起訴時所建構之犯罪事實係毀損，惟同一行為經法院審理後認為應屬竊盜，則此兩罪名之犯罪事實具有非兩立性，行為人該侵害被害人單一法益之單一行為，若成立毀損罪，就不能成立竊盜罪，反之，倘成立竊盜罪，即不能成立毀損罪，兩者不可能同時併存，具有互不兩立之排他性關係。此情形因被告只為一次不法行為，該不兩立排他性關係之兩罪，係因檢察官及法院就被告「同一行為事實」之法律上評價兩歧所致，實際上並非被告實行二次不同犯罪行為，故基於上開一行為不兩罰之原則，應禁止重複評價，易言之，倘就「被告實際上所實行之一次侵害他人單一財產法益之單一行為」，法院審理後認毀損罪不能成立，應係構成竊盜罪，則果由檢察官另行起訴行為人竊盜罪，容有悖於一行為不得兩次處罰之禁止雙重危險的憲法原則（臺灣高等法院103 年度上易字第1755號判決意旨參照）。本案檢察官起訴被告之客觀不法行為係：「被告自
106 年4 月21日21時許起至4 月22日凌晨3 時22分許止，在臺北市北投區陽明公園辛亥光復樓前廣場，用鋸子將佇立該處民眾捐贈平日由臺北市政府工務局公園路燈工程管理處負責維護管理之蔣介石銅像頭部鋸下，並丟棄於車牌號碼00-0
000 號自用小客貨車內」之不法行為，雖檢察官起訴被告涉犯刑法第138 條之損壞公務員職務上掌管物品罪及同法第35
4 條之毀損罪，惟本院經審理後，認為應構成攜帶兇器加重竊盜罪，則檢察官起訴被告實行毀損不法行為與本院所認定之攜帶兇器竊盜罪，其不法行為之時間均為106 年4 月21日21時許起至4 月22日3 時22分許止，不法行為地點均在臺北市北投區陽明公園辛亥光復樓前廣場，犯罪之手法均係以鋸子將系爭銅像頭部鋸下，侵害性行為之內容與侵害之法益均係公燈處管領之系爭銅像，應認檢察官起訴之毀損事實與本院審理後認定之竊盜事實，具有事實同一性關係。且於本院審理時，公訴檢察官亦表示：「被告將蔣介石銅像頭部帶回家做紀念，又被告是攜帶鋸子到現場，是否該當刑法第321條加重竊盜罪，請鈞院審酌。」等語（見本院卷第83頁），且本院於審判程序時對於被告可能涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪罪名詳予告知，並諭知檢察官、辯護人雙方於論告時一併答辯，俾使被告及其辯護人能適時答辯，而檢察官、被告、辯護人亦已對於被告是否構成攜帶兇器竊盜罪詳予辯論，此有107 年2 月1 日、107 年4 月12日審判筆錄在卷可佐（見本院卷第83、87-90 、126 -127、139-141 頁），是本院乃依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條為刑法第321 條第1 項第3 款，且已踐行正當法律程序，保障被告之實質有效防禦權。
三、爰審酌被告固有表達意見之權利，且應予尊重，惟被告從事相關訴求行動應有所節制，尚須符合法規範之目的，竟以持械鋸斷系爭銅像頭部之方式發表其言論，被告犯罪後否認犯行，雖有意與公燈處和解，惟因雙方對於和解條件無法達於合致而未能和解，被告係認臺北市北投區陽明公園不應擺設蔣介石銅像之行為動機，行為目的係將銅像頭部供己使用，及陳稱於日後設立蔣介石罪行紀念館或白色恐怖、民族屠殺、二二八事件紀念館供展示使用，被告現無業，除國民年金外，無其他收入，倚靠積蓄維生之生活狀況，大學畢業之智識程度，業據被告自承在卷（見本院卷第139 頁），暨其犯罪情節及手段，所生危害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項、第5 項分別定有明文。扣案如附表編號3 所示鋸條（鋸柄握把為黑色），為被告所有用於鋸斷系爭銅像，如附表編號2 所示菜刀，為被告所有且攜帶前往現場且於作勢揮砍鋸斷系爭銅像頭部拍照使用，如附表編號4 至6 所示鋸條、榔頭，為被告所有且攜帶前往放置在系爭汽車內之物，業據被告自陳在卷（見本院卷第132 頁），並有照片2 張存卷可稽（見偵卷第65頁），是如附表編號2 至6 所示鋸條、菜刀、榔頭均為供本案攜帶兇器竊盜犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。
扣案如附表編號7 至10所示之物，無證據證明為被告本案犯罪所用或犯罪預備之物，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。被告所竊得如附表編號1 所示系爭銅像頭部，雖屬犯罪所得，惟已實際合法發還公燈處，有公燈處107 年4 月26日北市工公卉第00000000000 號函可佐（見本院卷第179-182 頁），依刑法第38條之1 第1 項後段、第5 項規定，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第321 條第1 項第3 款、第38條第2 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林聰良提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡明宏
法 官 李昭然法 官 林季緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 戴睦憲中 華 民 國 107 年 5 月 17 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321 條第1 項第3 款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。附表：
┌──┬──────────────────┐│編號│品項 │├──┼──────────────────┤│ 1 │系爭銅像頭部1個 │├──┼──────────────────┤│ 2 │菜刀1把 │├──┼──────────────────┤│ 3 │鋸條1 把（鋸柄握把為黑色） │├──┼──────────────────┤│ 4 │鋸條1 把（鋸柄握把為黃色） │├──┼──────────────────┤│ 5 │鋸條1 把（U 型框架） │├──┼──────────────────┤│ 6 │榔頭1個 │├──┼──────────────────┤│ 7 │印有「臺灣建國工程隊」字樣安全帽1 頂│├──┼──────────────────┤│ 8 │迷彩雨衣1件 │├──┼──────────────────┤│ 9 │便利式雨衣2件 │├──┼──────────────────┤│ 10 │工作手套2 副 │└──┴──────────────────┘