臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴字第324號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 李成家選任辯護人 陳銘祥律師
謝岳龍律師劉博中律師上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵續字第239 號）及移送併辦（106 年度偵字第17009 號），本院判決如下：
主 文李成家犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣壹萬零伍佰陸拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○於民國92年9 月17日，因拍賣取得臺北市○○區○○段○○段000 地號（下稱199 地號土地）及坐落其上之同小段10033 建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號，【下稱系爭建物】）之所有權。雖知悉鄰接199 地號土地之同小段199-1 地號土地（下稱199-1 地號土地）及97年8月26日自該土地所分割出之同小段199-2 地號土地（下稱199-2 地號土地）均經行政院核定公告為山坡地，竟未得土地所有權人庚○○與自96年4 月12日起先後取得199-1 、199-
2 地號土地所有權之酉○○、午○○、申○○、乙○○、戌○○、寅○○、卯○○、子○○、辰○○、丑○○、巳○○、癸○○、壬○○等人之同意，即意圖不法利益，於附表一所示時間，以附表一所示形式、位置及面積，而為占用、開發199-1 、199-2 地號土地破壞原有坡地植生，惟幸未致水土流失而未遂。
二、案經酉○○、午○○、申○○、乙○○、戌○○、寅○○、卯○○、子○○、辰○○、丑○○、巳○○、癸○○、壬○○告訴及內政部警政署保安警察第七總隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、追訴權時效㈠按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經
同意擅自占用者，水土保持法第32條第1 項定有處罰明文，而此條項雖屬刑法第320 條第2 項竊佔罪的特別規定，如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者，當然含有竊佔之性質，惟因竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準（最高法院105 年度台上字第457 號判決意旨參照）。另按水土保持法第32條之在公有或私人土地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用等，及山坡地保育利用條例第10條之在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用之行為，態樣不一而足，其中墾殖、開發、經營或使用之行為，非無繼續態樣，而有「繼續犯」之性質，並非可遽論為違法狀態之繼續，易言之，水土保持法第32條及山坡地保育利用條例第34條第1 項之「占用」部分，雖係刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，其犯罪性質當然含有竊佔罪質，但竊佔公、私有地並非當然即有擅自墾殖、開發、經營及使用等行為，亦即行為人不因竊佔或占用行為而取得山坡地之權源可以擅自墾殖、開發、經營及使用，在竊佔或占用後繼續墾殖、開發、經營及使用之行為，仍應受前開法規之拘束。然若行為人僅係單純占用行為，並無其他墾殖或從事開發、經營及使用之行為，應認屬「狀態犯」，是應以行為人之行為態樣各別觀之。本案被告之行為係未經所有權人同意，在山坡地上興建建物、鋪設水泥平臺等工作物以占用之，或在山坡地上為水土保持法第8 條第1 項第4 款之修建道路行為，其占用行為於工作物興建終了時即行完成。其後該等工作物繼續占用土地，為狀態之繼續，而非行為之繼續，自應以興建終了時起訴追訴權時效。至修建道路之開發行為，追訴權時效亦應自開發行為終了即道路修建完成時始行起算。
㈡本案被告如附表一所示之占用、開發行為時點，依歷次空照
圖、各次會勘、查報記錄及拍攝之照片可知（詳後述），以建築附表一編號2-1 至2-4 所示建物之占用行為為首，而該部分行為係於95年6 月9 日至96年3 月29日間任一日完成。
爰依最有利於被告之認定，認該部分行為於95年6 月9 日即完成而起算追訴權時效。則被告此部分行為後，刑法第80條第1 項、第83條有關追訴權時效之規定，已於94年1 月7 日修正通過，並自95年7 月1 日起施行；而於94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，亦為刑法施行法第8 條之1 所明定。修正前刑法第80條第1 項規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1 年以上3 年未滿有期徒刑者，5年。四、1 年未滿有期徒刑者，3 年。五、拘役或罰金者，
1 年。」修正後刑法第80條第1 項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為
1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5 年」。被告此部分被訴竊佔及水土保持法第32條第1 項之罪嫌，最重法定本刑均為有期徒刑5 年，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定，追訴權時效期間為10年，而依修正後刑法第80條第1 項第2 款規定，則為20年，經綜合比較上開法律變更之情形，以修正前之規定對於被告較為有利。是此部分關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，且依「擇用整體性原則」，就追訴權時效之停止進行及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條等相關規定。至刑法第80條第1 項1 款固於108 年5 月29日修正公布施行增加但書「但發生死亡結果者，不在此限」。然此修正與本案無關，不影響前揭之比較適用，併此敘明。
㈡復按修正前刑法第80條第1 項規定：「追訴權，因左列期間
內不行使而消滅」。此所謂「追訴權」，係對「行刑權」而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、提起公訴或自訴，且事實上在進行中，此時既無追訴權不行使之情形，自不生時效進行之問題（司法院大法官釋字第138 號解釋、最高法院103 年度台上字第4321號、89年度台上字第757 號判決意旨參照）。而所謂實施偵查者，係指檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時而言（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議參照，至最高法院95年度第17次刑事庭會議固以法律已修正為由，決議不再參考最高法院82年度第10次刑事庭會議決議意旨，惟因本案適用最有利於被告之修正前刑法第80條、第83條規定，自仍得參考該決議意旨）。再按案件經檢察官提起公訴至移送地方法院繫屬期間，因檢察官在此期間內未有任何偵查作為，而該期間長短，每繫於行政程序、效率高低決定，為免行政程序冗長或相關人員輕忽、怠惰，導致期間無謂增長，直接損害被告在追訴權時效之權益，該期間自不生依法律規定，偵查、起訴或審判程序，不能開始或繼續情形。此段期間內，追訴權時效應繼續進行（最高法院10
4 年度台上字第1952號、103 年度台上字第4321號判決意旨參照）。
㈢爰依最有利被告之認定，認被告附表一編號2-1 至2-4 之行
為，係於95年6 月9 日即已完成並開始起算追訴權時效，則本案告訴人酉○○等13人既於103 年5 月22日已向臺灣士林地方檢察署提出告訴而經檢察官開始實施偵查，有蓋有臺灣士林地方檢察署收狀日期章之刑事告訴狀在卷可查（【本判決所引用卷宗編號，均如附表四卷宗清單所載，下同】卷1第1 頁）。而臺灣士林地方檢察署檢察官於106 年10月12日偵查終結提起公訴，並於106 年11月3 日繫屬本院，此間被告未經通緝，亦無其他情事致偵查、審判程序不能繼續等情，業經本院核閱相關偵查卷宗及本院刑事卷宗確認無訛，並有本案起訴書、蓋有本院收狀日期戳章之臺灣士林地方檢察署106 年11月3 日甲○清偵法105 偵續239 字第1069006917號函等件（見卷19第5 頁）在卷可稽。審諸被告所涉前揭犯罪，係法定最重本刑有期徒刑5 年之罪，依修正前刑法第81條、第80條第1 項第2 款之規定，追訴權時效期間為10年。
是自被告95年6 月9 日行為成立犯罪時起，至告訴人於103年5 月22日提出告訴而開始實施偵查止，時效經過7 年11月13日，再加計自提起公訴之日起至繫屬本院之日止所經過之22日，僅經過8 年5 日，追訴權時效顯未完成。至被告如附表一所述其他部分之行為，完成時間均於95年6 月9 日之後，追訴權時效當亦未完成，本院自均得為實體審理。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人及辯護人或於準備程序同意作為證據（見卷23第46至49頁、第60至61頁、第72頁），或迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承為系爭建物之所有人，然矢口否認有何非法開發、占用致水土流失未遂犯行，辯稱：我有做的建築已經於勘驗時向檢察官報告，我沒有做的部分，不能以任意猜測斷定我的罪行；另外我拍得199 地號土地時，並沒有第三異議人之存在，我認知上我上去的路就是我必經之路云云。辯護人則為被告辯護稱：㈠本案駁崁、道路、房屋增建、門廊，均係於96年3 月29日查報前即已經存在，被告嗣後雖就大門形式改變，但沒有擴張大門占用之位置；至於遮陽棚、雨遮等，是占用土地上空，而非土地本身；另狗棚則係屬於可移動之物體，且於94年就已經存在；地下室於94年查報時就已經生鏽老舊，顯非查報時新建，故非被告所建；㈡系爭建物於取得使用執照時，係以199 地號土地為基地，當初庚○○於81年10月20日將199-1 地號土地自199 地號土地分割出來時，並沒有取得法定空地分割證明書，其分割是不合法的；同理，告訴人等人嗣後將199-1 地號土地分割出199-2 等地號土地，亦非合法。也因此，199-1 地號土地或嗣後分割出之199-2 地號土地與199 地號土地同屬系爭建物之基地，199-1 、199-2 地號土地係其中之法定空地，概念上屬於系爭建物之從物，所有權應與主物併同移轉，而由被告於92年
9 月17日拍定取得系爭建物所有權時一併取得；縱使認為199-1 地號土地並非系爭建物之從物，被告因拍得系爭建物，亦對於199-1 地號土地取得得以使用之從權利。被告基於此一權能，在199-1 地號土地上興建工作物，自無不法可言；㈢告訴人等人係於96年4 月12日方登記取得199-1 地號土地所有權，於94年時該土地所有權人並非告訴人等人，而係庚○○，自無未得告訴人等人同意而有竊佔或違反水土保持法之問題；庚○○復於審理中表明當時土地已經賣掉了，不管了，足見被告所為並不合於水土保持法第32條第1 項之要件；㈣本案告訴人等拍賣取得199-1 地號土地，原本不能進行建築基地分割，竟於97年8 月26日違法分割出199-2 至199-6地號土地，其分割並非合法，且背後恐涉及土地開發弊案，告訴人等之目的實在於侵吞被告所有之系爭建物之坐落之
199 地號土地後，再申請重建房舍，以獲龐大利益，足見告訴人等提告動機可議；㈤如判決結果認被告成立犯罪，但被告經本院103 年度訴字第1583號民事判決、臺灣高等法院10
5 年度上易字第474 號民事判決確定後，業依該等判決意旨，向告訴人等清償不當得利之債權，則本案已將占用土地之利益返還告訴人等人，毋庸再予宣告沒收或追徵等語。惟查：
㈠依81陽使字第0022號使用執照存根（見卷25第289 頁）、樹
生建築師事務所之地籍配置圖影本（見卷1 第130 頁）、臺北市○○區○○段○○段000 地號、199-1 地號、199-2 地號、199-3 地號、199-4 地號、199-5 地號、199-6 地號土地、10033 建號建物（即本判決所稱系爭建物）之異動索引表及土地、建物登記謄本影本（見卷1 第8 至11頁反面、第95至129 頁）、本院民事執行處89年7 月10日士院仁執秋字第94號通知（見卷19第129 至132 頁）、92年8 月13日89執秋字第94號通知及所附89年度執字第94號強制執行事件不動產附表（見卷10第413 至414 頁）、96年1 月16日士院鎮95執莊字第27855 號通知（見卷23第86至87頁）與臺北市山坡地資訊整合系統查詢結果（見卷25第201 至207 頁）等件可知：
⒈臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（即本判決所稱
199 地號土地）原為庚○○所有，於81年11月20日分割出同小段199-1 地號土地（即本判決所稱199-1 地號土地）。
⒉臺北市○○區○○段○○段00000 ○號建物（即本判決所
稱系爭建物）以庚○○為起造人，於81年4 月30日竣工，於81年9 月23日取得使用執照，並於81年12月18日辦理保存登記。
⒊199 地號土地及系爭建物先由庚○○出售與鄭月嬌，再由
鄭月嬌出售與丁○○，嗣經本院89年度執字第94號執行事件查封、拍賣後，由被告拍定，並於92年9 月17日辦理所有權移轉登記完竣。
⒋199-1 地號土地經本院95年度執字第27855 號執行事件查
封、拍賣後，由告訴人酉○○、午○○、申○○、乙○○拍定，並於96年4 月12日辦理所有權移轉登記完竣。
⒌告訴人戌○○於96年6 月間，因買賣自告訴人申○○、午
○○各受讓199-1 地號土地應有部分20分之1 、20分之2。
⒍199-1 地號土地於97年6 月2 日分割出臺北市○○區○○
段○○段00000 地號土地（即本判決所稱199-2 地號土地）。
⒎199-1 地號土地於97年8 月26日分割出臺北市○○區○○段○○段00000 000000 000000 000000 地號土地。
⒏告訴人戌○○因贈與於97年8 月26日將199-1 至199-6 地號土地應有部分各40分之3移轉登記予何櫬子。
⒐因何櫬子死亡，其名下199-1 至199-6 地號土地應有部分
各40分之3 由告訴人寅○○、卯○○、子○○、辰○○、丑○○、巳○○、癸○○、壬○○繼承而為公同共有，並於101年7月27日登記完竣。
⒑199 、199-1 、199-2 地號土地均屬於行政院核定公告之山坡地範圍。
㈡附表一編號1-1至1-2部分（道路、駁崁）
⒈附表一編號1-1 至1-2 部分建有道路、駁崁乙情，有臺北
市士林地政事務所103 年7 月30日土地複丈成果圖（見卷
1 第176 至177 頁，【下稱103 年複丈成果圖】）、農委會104 年5 月27日農測資字第1049230161號函附農林測量所97年11月23日、98年4 月24日、99年8 月10日、100 年
7 月28日、101 年7 月4 日、102 年8 月5 日、103 年7月20日放大航照圖（見卷1 第186 頁及卷5 後附存置袋）、104 年、106 年、107 年航測影像（見卷25第351 至35
5 頁）、陽明山國家公園管理處103 年5 月22日會勘現場時所攝現場照片（見卷6 第198 頁）、臺灣士林地方檢察署檢察官104 年5 月1 日勘驗現場時所製勘驗筆錄及拍攝之現場照片（見卷1 第163 至165 頁）等件存卷可考。
⒉被告經陽明山國家公園管理處以96年3 月29日營陽建字第
0966000675號書函通知被告涉有自臺北市○○區○○路○○○ 巷通往系爭建物通道處整修駁崁之違建情事，有該書函及所附之違建通知單、拍攝之照片（編號㈢、㈣）等件附卷可考（見卷6 第126 至129 頁），可徵被告確有於附表一編號1-1 、1-2 所示處所修建駁崁之情事。
⒊系爭建物竣工時，即自附表二編號1 所示門廊通往建物處
設有道路乙情，固有建築物竣工照片附卷可考（見卷25第
308 頁）。然被告因未依水土保持法規定即於199-1 地號土地開挖整地，違反水土保持法第12條第1 項第4 款規定，而經臺北市政府依同法第23條第2 項及第33條第1 項第
2 款規定，以94年12月6 日府建四字第09420487800 號函處罰鍰新臺幣（下同）8 萬元，並命停止一切非法開發、使用行為，及自行拆、清除違規工作物，並以94年12月6日府建四字第09420487801 號函命被告依水土保持法第8條規定實施水土保持處理與維護後，於文到次日起60日內向該府檢送實施完成後之照片；後因被告屆期未完成拆、清除及植生覆蓋，臺北市政府再以95年4 月4 日府建四字第09570350100 號函處被告罰鍰10萬元，並再命拆、清除違規工作物。後經臺北市政府建設局派員於95年8 月16日派員現場複查，認已符合指定改正規定，爰以臺北市政府95年8 月31日府建四字第09533035200 號函通知被告將該案列入一般案件追蹤列管等情，有臺北市政府上開函文抄本（見卷26第33至36頁、第40至41頁、第44頁）、94年11月21日臺北市山坡地管理查報表（見卷26第29頁）、94年11月28日所攝照片（見卷26第26至27頁）、臺北市政府建設局第四科山坡地違規案件限期改正屆期檢查報告表（檢查日期：95年8 月16日，見卷26第45頁）及所附照片（見卷26第46至47頁）可查。依臺北市政府94年11月28日所攝照片可知（見卷26第26頁照片編號1 、2 ），被告經臺北市政府處以罰鍰之開挖整地行為，包括於附表一編號1-1、1-2 所示處所修建道路、駁崁。後於95年2 月27日、95年8 月16日，被告因遵循臺北市政府限期改正之指示後拆除上開道路、駁崁，該等處所業已恢復植生覆蓋等情，亦有95年2 月27日所攝照片、臺北市政府建設局第四科山坡地違規案件限期改正屆期檢查報告表（檢查日期：95年8月16日）及所附照片存卷可考（見卷26第43頁、第45至47頁）。則縱被告於94年11月間，僅係就原系爭建物竣工時即存在之道路、駁崁加以修建，然被告斯時所修建之道路、駁崁，亦於95年間因臺北市政府裁罰而全數拆除完畢，於拆除完畢，並經臺北市政府於95年8 月16日檢查完竣後，即無占用199-1 、199-2 地號土地之狀態。此後經空照圖所攝得、檢察官與陽明山國家公園管理處勘驗、會勘所見及臺北市士林地政事務所103 年7 月30日複丈成果，竟仍得見附表一編號1-1 、1-2 所示道路、駁崁，顯係被告於95年8 月16日經臺北市政府檢查原有修建之道路、駁崁已全數拆除完畢，而認符合規定後，竟又再行興建之物。被告自不能以取得系爭建物時即有道路、駁崁，免除其於該等道路、駁崁經臺北市政府稽查拆除後，再行興建之責任。
⒋陽明山國家公園管理處96年3 月29日以營陽建字第096600
0675號函通知被告有整修駁崁之情形，有該書函、所附違建通知單及所攝照片在卷可查（見卷6 第126 至129 頁）。另附表一編號1-1 、1-2 所示道路位置，於96年3 月4日時布滿泥土，至97年11月23日鋪面方為灰色混凝土等情，有卷5 後附存置袋內各該日期之空照圖可查。是附表一編號1-1 至1-2 之道路修建與駁崁之建築，應係於96年3月29日查獲被告修建時至97年11月23日空照圖攝得修建完成時之間所完成。
㈢附表一編號2-1至2-4（越界建築）
⒈按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未
經同意擅自占用者，水土保持法第32條第1 項定有處罰之明文，而此條項雖屬刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者，當然含有竊佔之性質，惟因竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如有擴建，其擴建部分（即超逾原竊佔面積部分）之追訴權時效，應自擴建時另行起算。同理，森林法第51條第1 項及山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪，亦均具有竊佔性質，亦均為刑法第320 條第2 項之特別規定，自應相同解釋。申言之，雖然刑法竊佔行為係即成犯，倘行為人占用公有或私人山坡地後，拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模，此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，則其超出原占用範圍之擴建部分自發生另一個新的占用行為，自應受上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束（最高法院105 年台上字第457號判決意旨參照）。
⒉系爭建物竣工時，正面、左右兩側外牆主要貼覆磚紅色磁
磚乙情，有系爭建物竣工照片存卷可查（見卷25第307 頁）。嗣陽明山國家公園管理處於94年10月5 日會勘時，見被告有在系爭建物兩側及正面進行增建等，業經陽明山國家公園管理處技工亥○○於本院審理中證述明確（見卷25第230 至231 頁），並有違建（勒令停工）通知單（見卷
6 第121 頁）及亥○○94年10月5 日所攝照片（見卷6 第
124 頁）在卷可考。又依亥○○94年10月5 日所攝照片，當日發現被告進行增建時，系爭建物大部分外牆仍與竣工時相同，係貼覆磚紅色磁磚（見卷6 第124 頁），嗣被告於95年6 月9 日有針對系爭建物修建，當時建物外牆之磚紅色磁磚幾乎已經全部去除等情，有陽明山國家公園管理處95年6 月9 日會勘紀錄及所附照片在卷可查（見卷25第
282 至283 頁、第287 頁），後陽明山國家公園管理處於96年3 月29日以營陽建字第0966000675號書函通知被告涉有違建時，系爭建物外牆已全部變更為貼覆米色磁磚，而與103 年5 月22日會勘時所見相同，有該書函所附拍攝照片（見卷6 第128 至129 頁）及103 年5 月22日會勘時拍攝之照片存卷可考（見卷6 第208 頁）。足見95年6 月9日至96年3 月29日間，被告確有改建系爭建物，使系爭建物外觀與竣工時不同之行為。
⒊系爭建物如附表一編號2-1 至2-4 所示部分係坐落在199-
1 、199-2 地號土地之上乙情，有臺北市士林地政事務所
103 年7 月30日土地複丈成果圖在卷可考（見卷1 第176至177 頁）。次查，依系爭建物81陽使字第0022號使用執照存根（見卷25第289 頁），系爭建物竣工取得使用執照時，第一層（地面層）面積為157.10平方公尺、第二層面積為164.30平方公尺，而199 地號土地於81年11月20日分割出199-1 地號土地後，199 地號土地面積為218.02平方公尺乙情，有199 地號土地登記第二類謄本存卷可查（見卷1 第115 頁），足見199 地號土地可容納原始竣工之系爭建物地面層全部。至103 年7 月30日複丈所見之附表一編號2-1 至2 -4所示占用199-1 、199-2 地號土地部分，則均為系爭建物竣工後所增建。
⒋被告係於92年9 月17日因強制執行拍賣取得系爭建物所有
權，系爭建物拍賣與被告前，曾於89年2 月14日經本院執行處勘測，同日由臺北市士林地政事務所人員在場實行測量，認建物第一層（地面層）前方門廊位置有一處3.4 公尺×2 公尺之增建；左右兩側中間部位各有一處1 公尺×
1.8 公尺之增建，建物後側則有一17.9公尺×2 公尺之增建，均與系爭建物相連，地面層增建面積共計46.20 平方公尺等情，有臺北市士林地政事務所89年2 月14日建物測量成果圖在卷可按（見卷11第49頁），足見系爭建物由被告拍定前，除前方中央門廊處及左右中央兩側有前開增建外，即無其他增建。其他如附表一編號2-1 至2-4 所示，占用199-1 、199-2 地號土地之擴建系爭建物，皆乃被告所為。
⒌對照系爭建物81陽使字第0022號使用執照存根所附屋頂平
面圖、地面層平面圖及第二層平面圖，及臺北市士林地政事務所89年2 月14日建物測量成果圖可知（見卷25第290至292 頁），系爭建物後側17.9公尺×2 公尺與系爭建物相連之增建，不屬竣工時系爭建物坐落基地之範圍。且本院民事執行處於89年2 月14日測量時，亦有於現場執行勘測，結果見系爭建物1 樓後方有增建，與1 樓主建物相連，為鐵皮屋搭蓋，依據地政人員稱，該鐵皮屋搭蓋部分係佔在199 及199-1 地號土地上等情，有本院執行（勘測）筆錄存卷可稽（見卷11第40至42頁）。由於依前開實務見解，僅超出原占用範圍之擴建部分發生另一個新的占用行為，而本案於89年2 月14日即已由被告以外之他人增建占用199-1 地號土地之面積越大，嗣後被告因拆除、擴建而涉本案犯行之部分即越小。審諸本案並無證據資以認定89年2 月14日所見建物後側17.9公尺×2 公尺之增建坐落在
199 地號、199-1 地號土地上之個別比例，則依有疑惟利於被告之原則，應認前開系爭建物後側於89年2 月14日所見17.9公尺×2 公尺（面積35.8平方公尺）之增建，全數係坐落在斯時之199-1 地號土地（後於97年8 月26日分割為199-2 地號土地）上，是嗣被告在系爭建物後方如附表一編號2-3 所示部分之增建，與該面積35.8平方公尺增建重疊之部分，係就原占用範圍拆除加以改建，並不構成犯罪。
⒍然依系爭建物前開使用執照所附之平面圖，系爭建物竣工
時，前方中央門廊處、左右兩側中央各有一處未被牆壁包圍，但為屋頂遮蓋之平臺，前方中央為3.4 公尺×2 公尺，左右兩側中央則各為1 公尺×2 公尺（見卷25第290 至
292 頁），對照使用執照存根所附平面圖及前開臺北市士林地政事務所89年2 月14日建物測量成果圖，可見89年2月14日所見系爭建物前方中央3.4 公尺×2 公尺之增建、左右兩側中央各1 公尺×1.8 公尺之增建部分，均係利用前開系爭建物竣工時未被牆壁包圍，但在屋頂遮蓋範圍內之部分，而與系爭建物相同，均坐落在199 地號土地上。
則附表一編號2-1 至2-4 增建占用199-1 、199-2 地號土地者，皆未與89年2 月14日所見系爭建物左右兩側增建範圍重疊，自不影響被告占用行為成立犯罪面積之認定。將
103 年複丈成果圖編號D1所示部分（面積86.85 平方公尺），扣除於89年2 月14日被告取得前即已占用199-2 地號土地之35.8平方公尺增建後，附表一編號2-3 部分被告占用部分為51.05 平方公尺（計算式：86.85 －35.8＝51.05），此部分與附表一編號2-1 、2-2 、2-4 所示之部分，於被告取得系爭建物前均未經增建、占用，而係被告取得系爭建物後，方擴大原建物規模占用及之，則被告就附表一編號2-1 至2-4 所示部分之擴建行為，自屬水土保持法第32條所定非法占用他人私有山坡地之行為。
㈣附表一編號3-1至3-2（水泥平台、矮牆）
⒈附表一編號3-1 、3-2 部分鋪設有水泥平台，編號3-1 部
分並設有矮牆等情，有臺北市士林地政事務所103 年7 月30日土地複丈成果圖（見卷1 第176 至177 頁）、農委會
104 年5 月27日農測資字第1049230161號函附農林測量所96年3 月4 日、97年11月23日、98年4 月24日、99年8 月10日、100 年7 月28日、101 年7 月4 日、102 年8 月5日、103 年7 月20日放大航照圖（見卷1 第186 頁及卷5後附存置袋）、104 年、106 年、107 年航測影像（見卷25第351 至355 頁）、陽明山國家公園管理處103 年5 月22日會勘現場時所攝現場照片（見卷6 第204 頁、第206至209 頁、第216 頁）、臺灣士林地方檢察署檢察官104年5 月1 日勘驗現場時所製勘驗筆錄及拍攝之現場照片（見卷1 第168 頁反面至第170 頁、第173 頁）等件存卷可考。
⒉比較91年版航測影像（見卷7 第51頁、卷25第347 頁）、
93年2 月10日放大航照圖、95年1 月4 日、96年3 月4 日、97年11月23日放大航照圖（見卷5 後附存置袋），可見91年至93年2 月10日即被告取得系爭建物前後，系爭建物除西南側（即面向建物之左後方，下同）距主建物不遠處有一方型平臺，緊鄰建物門廊之東側（即面向建物之右方，下同）有鋪設水泥外，系爭建物門口前、建物西南側均為植生所覆蓋，未經占用。但於95年1 月4 日空照時，系爭建物門口前方、西南側植生消失而成為泥土地面，至96年3 月4 日、97年11月23日時，系爭建物門口前方、西南側即呈現灰色水泥地面，已可見除91至93年間系爭建物西南側即已存在之方型平臺、門廊東側鋪設之水泥外，附表一編號3-1 至3-2 所示位置原並未遭占用，而係被告取得系爭建物後於95年間之後興建水泥平臺後方開始占用。再查，系爭建物門口前方及西側（即面向建物之左側）於竣工時均係泥土，並無水泥平台乙情，有該建物竣工照片可考（見卷25第307 頁），至其後被告取得前，建物門口前方仍為泥土及植生，而無水泥平台乙情，有本院89年度執字第94號執行事件中，債權人陳報之建物現狀照片存卷可查（見卷10第202 頁），嗣陽明山國家公園管理處技士亥○○於94年10月5 日查報違建時，系爭建物前方仍有植生、泥土覆蓋；西側緊鄰系爭建物處之地下雖有結構物正施工中，然其上仍有植生等情，有亥○○於94年10月5 日拍攝之照片（見卷6 第123 至124 頁）附卷可查。嗣因被告申請修繕，陽明山國家公園管理處於95年6 月9 日辦理會勘，系爭建物前方、西側仍有植被、泥土等情，亦有陽明山國家公園管理處95年6 月9 日會勘所拍攝之照片（見卷25第282 至283 頁、第284 頁、第287 頁）在卷可考。然其後陽明山國家公園管理處再於96年3 月間查報違建時，系爭建物前方及西側即遭鋪設水泥，並於附表一編號3-1邊緣處修建矮牆乙情，有陽明山國家公園管理處96年3 月29日營陽建字第0966000675號函所附之違建通知單及所附照片存卷可佐（見卷6 第127 至129 頁）。且證人亥○○復於本院審理中證稱：卷6 第128 頁中間照片中建物前緣的短牆，是新的，本來沒有，是被告說他女兒騎腳踏車怕掉下去，另外砌起來的等語（見卷25第239 至240 頁）。
可見附表一編號3-1 、3-2 所示位置之水泥平台及編號3-2所示之矮牆，係被告於95年1 月4 日至96年3 月29日間所興建，此前該等水泥平臺及矮牆並不存在。則被告取得建物後，自原存在之建物西南側不遠處方型平臺及門廊東側之水泥地面擴張占用及於附表一編號3-1 至3-2 所示位置之全部部分，就其擴張占用部分，自應成立竊佔及水土保持法第32條第1 項未經同意占用私人山坡地罪。另96年
3 月29日陽明山國家公園管理處查獲時，該等水泥平臺、矮牆尚在修建當中，至97年11月23日空照圖拍攝時，平臺、矮牆即已修建完成。則附表一編號3-1 、3-2 所示水泥平臺、矮牆，自係於96年3 月29日至97年11月23日某日施作完成。
⒊對照103 年複丈成果圖（見卷1 第176 至177 頁）、陽明
山國家公園管理處96年3 月29日營陽建字第0966000675號函所附照片（見卷6 第129 頁）及該處103 年5 月22日會勘所攝照片（見卷6 第207 頁）可知，103 年複丈成果圖編號C5所示位置（即附表一編號3-2 所示位置）於96年3月間本無遮雨棚遮蓋，但已鋪設有水泥平臺，至103 年5月22日該處增設遮雨棚，而水泥平臺仍然存在。被告自係早於96年3 月間，即以鋪設水泥平臺之方式占用附表一編號3-2 所示位置。是被告辯稱其僅搭蓋遮雨棚，至多占用土地上空，並未占用土地本身云云，並非足採。
㈤附表一編號4-1（狗棚）
⒈附表一編號4-1 部分（即系爭建物西南側）設有狗棚乙情
，有臺北市士林地政事務所103 年7 月30日土地複丈成果圖（見卷1 第176 至177 頁）、陽明山國家公園管理處10
3 年5 月22日會勘現場時所攝現場照片（見卷6 第216 頁）、臺灣士林地方檢察署檢察官104 年5 月1 日勘驗現場時所製勘驗筆錄及拍攝之現場照片（見卷1 第163 頁、第
169 頁、173 頁）等件存卷可考。⒉自卷6 第216 頁、卷1 第169 頁、173 頁照片可見，附表
一編號4-1 狗棚地面鋪設有水泥平台，狗棚之西側、南側圍有矮牆、北側為水泥高牆，東側則無牆垣，留一開口，上方以鋼架鋪設浪板做為屋頂，鋼架固定在前述矮牆及水泥高牆上，顯見該狗棚係在附表一編號4-1 所示位置固定、長期設置，以鋼架水泥為材質興建而成之定著物。被告設置該狗棚之行為，自屬占用狗棚所坐落土地之行為。又自前開照片觀之，附表一編號4-1 所示狗棚鋼架一端係設置在附表一編號3-1 所示水泥平臺邊緣之矮牆之上，則該狗棚必係與附表一編號3-1 所示水泥平臺矮牆同時或之後完成。依陽明山國家公園管理處96年3 月29日營陽建字第0966000675號函所附之違建通知單、拍攝照片，該次查獲違建時，附表一編號3-1 所示之矮牆尚在興建中（見卷6第126 至128 頁）。其後雖有空照圖，但所攝得狗棚所在位置遭植物遮擋，無從確認狗棚何時完成，最早係於103年5 月22日現場會勘時，方攝得完成之狗棚（見卷6 第20
8 頁）。則該狗棚自係於96年3 月29日至103 年5 月22日間所興建完成。
⒊辯護人雖辯以依卷6 第24頁92年8 月9 日空照圖及第25頁
照片謂被告所攝之狗棚係活動式，可輕易拆卸或移動，不具繼續性，被告係將該狗棚位置變更，不該當刑法之竊佔罪等語。然觀上開空照圖，92年8 月9 日空照圖所攝得之狗籠，係以鐵架設置而成之牢籠，與前述狗棚外觀顯不相同，且位在系爭建物東北側，與附表一編號4-1 所示位置（即103 年複丈成果圖編號C6）係位在系爭建物西北側（即面向建物之左前側）迥然有異。加以104 年2 月12日除於系爭建物西北側103 年複丈成果圖編號C6位置攝得狗棚外（見卷6 第208 頁），於系爭建物東北側亦攝得1 狗籠（見卷6 第217 頁），樣式及位置與卷6 第24頁空照圖及第25頁照片所示相同，足認辯護人所稱活動式、可拆卸移動之狗籠，自始至終均位在系爭建物東北側，而與附表一編號4-1 所示狗棚並非同一。辯護人執別一狗籠為據，主張本案被告興建之附表編號4-1 狗棚並非繼續性占用199-1地號土地，顯有誤會，並無足採。
㈥被告無權占用199-1地號土地且未經所有權人同意
⒈按建築基地法定空地分割辦法第4 條規定：「建築基地空
地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」是對於超過依法應保留之法定空地面積，得申請就超過部分予以分割。依系爭建物81年陽使字第0022號使用執照存根資料及地籍配置圖所載，系爭建物於81年4 月30日竣工，於81年9 月23日取得使用執照，並係坐落在199 地號土地（當時尚未分割出199-1 地號土地）之上，199 地號土地除系爭建物所在之基地面積外，土地其餘部分（面積合計17690.56平方公尺）記載為法定空地（見卷1 第130 頁、卷25第289 頁）。
又查，依陽明山國家公園管理處104 年6 月17日營陽管環字第1040003554號函稱：「臺北市○○區○○段○○段00
0 ○0 地號土地是否為同段199 地號之法定空地：經查本處96年10月26日核發之法定空地證明書，備註事項載有『臺北市○○區○○路○○段000 地號（使用執照81陽使字第0022號）業經81年11月20日分割后，為同地段199 、19
9 之1 兩筆』，爰199 之1 分割非經本處同意分割，復經本處函詢臺北市士林地政事務所表示略以，該地號土地於81年11月20日分割增加199 之1 地號，該案因已超出土地登記規則第19條規定之保存期限，業予銷毀無從查考」、「另菁山段一小段199 之1 地號土地分割為199 之2 至19
9 之6 地號部分，查本處96年10月26日營陽建字第0960004999號法定空地分割證明書內容：經查其分割後基地編號
199 之X （自199 之1 地號申請分割後新增地號）面積33
3.4 平方公尺，其係為符『陽明山國家公園保護利用管制原則』該分區之建蔽率規定；次查地政單位之土地建物查詢系統，199 之2 地號土地所載面積333.4 平方空尺，與本處96年核發法定空地分割證明書199 之X 地號面積相符；至199 之1 地號復經分割為199 之3 ～199 之6 地號則非屬本處前函建築基地法定空地之分割範疇，該共有土地之協議分割尚無涉本處權責」（見卷3 第29至30頁）；該處104 年1 月19日營陽環字第1040000167號函復稱：「199-1 地號土地是否為199 地號土地之法定空地部分，查該址建築物之建築基地依本處96年10月26日營陽建字第0960004999號法定空地分割證明書為199 及199- 2地號」（見卷1 第141 至142 頁）。又依陽明山國家公園管理處營陽建字第0960004999號法定空地分割證明書所載，分割後199-2 地號土地面積為333.40平方公尺，加計當時199 地號土地面積218.02平方公尺之總和為551.42平方公尺，符合系爭建物建築基地（164.30平方公尺）及依建蔽率要求所需法定空地面積（387.12平方公尺）之總和。依前開陽管處函文，97年6 月2 日分割出199-2 地號土地之目的，係為保留系爭建物依法律規定之法定空地面積，97年間自199-1 地號土地分割出之199-2 地號土地既有法定空地之性質，則於97年間分割前，199-1 地號土地應屬系爭建物之法定空地無訛。
⒉按民法第68條第2 項規定「主物之處分及於從物」，所謂
「處分」，包括物權行為及債權行為在內。又主物從物之關係，於主物與從權利之關係，亦可適用。又按建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗」、「前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之」、「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」。又按建築基地應保留一定比例之空地，其目的在於使建築物有適當之空間，以供採光、通風、日照、防火等以維護生活起居環境，增進使用人之舒適、安全與衛生，有內政部72年9 月27日台（72）內地字第177140號函可資查考（見卷19第128 頁）。法定空地為達成上開用途，自不能重複供建築使用，此等使用之限制與建築物本身有不可分離之關係，建築物所有人對於法定空地所有人要求不為重複使用之權利，足以幫助發揮建築物合法圓滿使用之通常效用，自屬建築物之從權利，而為建築物之處分行為所及。199 地號土地於81年11月20日分割為199 、199-1 地號土地後，199 地號土地隨系爭建物輾轉於92年9 月17日移轉為被告所有，斯時199-1 地號土地雖未隨同移轉，並因199- 1地號土地為系爭建物之法定空地，被告固取得對199- 1地號土地所有權人予以要求不重複再作建地使用之從權利。然此與得否在199-1 地號土地為占用，核屬二事。
⒊再按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申
請使用執照；其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，為建築法第70條第1項所明定。所謂建築物之主要構造，依同法第8 條規定，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。又同法第11條第3 項前段規定，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。建築技術規則建築設計施工編第110 條之1 復規定，非防火構造物，除臨接建築線部分外，建築物應自基地各側境界線（後側及兩側）退縮淨寬2.5 公尺以上之空地為防火間隔。是應留設之法定空地既不得重複使用，非防火構造物並應退縮一定淨寬之「空地」為防火間隔；則於法定空地及防火間隔即不得為任何建築物之增建行為（最高法院90年度台上字第1988號判決意旨參照）。又自法定空地之規範目的，在於使建築物有適當之空間，以供採光、通風、日照、防火等以維護生活起居環境，增進使用人之舒適、安全與衛生，建物所有人對於法定空地所有人之權利，自係在於消極禁止法定空地所有人將土地作為建築使用，而非積極在法定空地上更為建築。法定空地所有人並不因土地為建物之法定空地，即須容忍建物所有人違反法定空地之使用目的搭蓋違章建物以占用土地之行為。是199-1 地號土地或其後所分割之199-2 地號土地固為被告所有系爭建物之法定空地，然被告為本案建築、占用行為，仍須取得該等土地所有人之同意，自不待言。
⒋按水土保持法第32條第1 項規定：「在公有或私人山坡地
或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」。是本罪之成立，僅以行為人墾殖、占用等行為未經土地所有權人同意即為已足，並不以土地所有權人積極反對為其要件。經查，199 地號土地於81年11月20日分割出199-1地號土地，及系爭建物與199 地號土地輾轉由被告取得後，199-1 地號土地仍為原所有人曹添榮所有，至96年4月12日，酉○○、午○○、申○○、乙○○方因拍賣取得199-1 地號土地之所有權，其中部分應有部分，並因買賣、繼承等原因移轉與本案其他告訴人。199-1 地號土地於97年間分割出199-2 地號土地後，亦為本案告訴人所有。
又查，證人即告訴人酉○○於偵查中指稱：我主張被告在
199 地號土地上興建的建築物及工作物有越界等語（見卷
1 第144 頁）。證人即告訴人申○○於本院審理中證稱：我於104 年提告並測量之前，不曾進入本案土地，我對進去之前的事情不太清楚等語（見卷25第137 頁）。被告復於偵查中供稱：我之前多次與對方協調，包括請我太太或者是仲介去討論能否分割承購或承租，對方都拒絕等語（見卷4 第9 頁），可見被告本案占用行為，並未取得告訴人等之同意。另證人曹添榮於本院審理中證稱：我的土地賣給詹金進蓋房子，於80年5 月拿到錢之後，我就不曾進去過了，81年房子申請好過戶後我就不知道了，詹金進在土地上蓋什麼房子我不知道等語（見卷25第153 至156 頁），於94年11月28日臺北市政府建設局因系爭建物附近疑似遭開挖整地，而前往會勘時，被告代理人鄭麗龍稱：因系爭建物目前無道路可進入（原進入通道地主不同意使用），為恢復原有地形圖上之道路，方委請營造公司進行相關工程等情，亦有該次會勘記錄表存卷可查（見卷26第24頁），足見證人庚○○亦不知悉被告本案建築行為，遑論加以同意，被告並未取得庚○○或其委託之人之同意。被告本案占用行為，自係未經土地所有人同意所為甚明。
㈦既未遂之認定
⒈水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意
擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325、5821號判決意旨參照）。
⒉證人即臺北市政府大地工程處審查管理科股長未○○於警
詢、檢察事務官詢問中證稱：我負責山坡地查報取締及水保計畫的審查，我於103 年5 月22日有出席會勘，現場植生狀況尚屬完整，並無水土流失之疑慮（見卷1 第42至43頁、卷6 第179 至180 頁），可徵被告占用行為尚未致水土流失。至證人未○○雖稱：菁山路125 巷旁擋土牆安全部分建議應持續補強及監測等語（見卷1 第43頁）。103年5 月22日臺北市政府工務局大地工程處會勘中，亦見本案基地東側鄰接菁山路125 巷道路，該道路西側擋土牆（基地範圍內）有裂縫修補情形，臺北市水土保持服務團認菁山路125 巷道路西側邊坡擋主牆現況有些微傾倒並有橫向裂縫表面無洩水孔（僅底部約1 孔/2.5m ），有結構安全疑慮，建議打設上釘補強並增設洩水孔。會勘結論並指出菁山路125 巷西側既有擋土牆有安全疑慮，建請水土保持義務人依臺北市水土保持服務團專業技師意見及水土保持技術規範洽陽明山國家公園管理處同意後修繕辦理等情，有臺北市政府工務局大地工程處會勘紀錄在卷可查（見卷6 第107 至108 頁）。然上開會勘紀錄中所稱菁山路
125 巷道路西側邊坡擋土牆，對照103 年複丈成果圖（見卷1 第176 至177 頁）及臺北市圖資中心共通平台查詢結果（見卷1 第15頁）可見，係指103 年複丈成果圖中編號
A 門廊旁之擋土牆。而該處於竣工時及系爭建物拍定予被告前，均設有擋土牆乙情，有竣工照片（見卷25第308 頁）及拍賣前勘估標的物現況照片附卷可查（見卷23第76頁），則該擋土牆顯非被告所設置，被告自無因設置該擋土牆致水土流失之可言。此外，復無其他證據資以認定被告占用行為已致水土流失，自應認被告本案占用行為尚未致水土流失，而屬未遂。
㈧被告及辯護人其他辯解不可採之理由：
⒈辯護人雖主張告訴人等係於96年4 月12日方拍定取得199
-1地號土地所有權，被告建築行為係在此之前，告訴人無權提出告訴等語。然於告訴人拍定取得199-1 地號土地前，該土地係為庚○○所有，被告占用行為亦未取得庚○○之同意。且水土保持法第32條第1 項之罪並非告訴乃論之罪，是縱被告占用行為係在告訴人取得199 -1地號土地所有權前，其占用行為係侵害庚○○而非告訴人等人之所有權，亦於本案結果並無影響。
⒉按法定空地非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，
建築法第11條第3 項固有明文。然按土地縱屬法定空地，依建築法規定僅係不可再作建地使用，並未禁止買賣流通，是建物之法定空地經拍賣後，並經移轉登記完竣者，並無移轉無效之原因（最高法院88年台上字第3162號民事判決意旨參照）。土地雖因法定空地之性質而不得重複建築使用，就其使用受到若干限制，但除上開使用方式外，非謂土地所有權人即不得於法律限制範圍內行使權利。而依現行土地登記法規，亦無禁止就法定空地辦理所有權移轉登記，是法定空地之所有人，如將其所有權移轉他人，自非法律規定所禁止，法定空地亦非不得買賣之標的。是告訴人酉○○、午○○、申○○、乙○○於96年4 月12日經由拍賣程序取得199-1 地號土地之所有權，於法並無不合。嗣199-1 地號土地所有人即告訴人申○○、午○○於96年6 月14日、96年6 月15日將部分所有權應有部分以買賣為原因移轉登記與告訴人戌○○，亦非法之所禁，自無民法第71條前段所定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」之情形。辯護人主張告訴人等並未取得199-1地號土地所有權，亦非有據。
⒊辯護人固主張陽明山國家公園管理處96年10月26日營陽建
字第0960004999號法定空地分割證明書無效，然被告以此為由向陽明山國家公園管理處提起行政訴訟，業經臺北高等行政法院以106 年度訴字第242 號判決駁回其訴，有該判決書在卷可考（見卷23第217 至235 頁）。且縱該次分割無效，而認199-1 地號土地並未分割出199-2 地號土地，然告訴人等人仍為199-1 地號土地所有人，而不影響被告未取得199-1 地號土地所有人同意逕自占用該土地而有本案犯行之事實，辯護人此節主張，並無可採。
⒋系爭建物所坐落之199 地號土地，為199-1 地號土地及嗣
後於97年8 月26日自199-1 地號土地分割出之199-2 地號土地所包圍，須經該等土地方能通行至公路即臺北市○○區○○路○○○ 巷乙情，固有臺北市圖資中心共通平臺查詢結果（見卷1 第16頁）、臺北市山坡地資訊整合系統查詢結果（見卷25第201 頁）在卷可查。此情復於本院95年度執字第27855 號拍賣199-1 地號土地之執行事件中，經債權人合作金庫商業銀行股份有限公司陳報無訛（見卷23第84至85頁），並經記載於本院民事執行處96年1 月16日士院鎮95執莊字第27855 號拍賣199-1 地號土地之通知（見卷23第87至88頁）。然按袋地所有人因其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，固得通行周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容忍袋地所有權人通行其地之義務，並無交付其地予通行權人之義務，是袋地所有人尚不能以需通行周圍地為理由，占有其欲通行之周圍地（最高法院98年度台上字第1091號民事判決意旨參照）。系爭建物縱須經199-1 地號、199-2 地號土地方能通行至公路，被告亦不能執此為據，占用199-1 、199-2 地號土地。被告此節主張尚非有據。
⒌辯護人雖指摘告訴人等人提告動機可議等語。然被告未經
山坡地所有權人，包括告訴人等人及其前手庚○○同意，而為本案占用行為，即足構成犯罪。至於告訴人提告動機為何，原與犯罪是否成立無涉。辯護人執此否認犯罪，亦無理由。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯均無可採，被
告犯行堪予認定，應依法論科。至辯護人雖聲請向內政部營建署函詢：⒈建物使用執照核發後，建築基地所有權人依「建築基地法定空地分割方法」申請法定空地分割證明書時，建築主管機關核准法定空地分割證明是否應得建物所有權人之同意？或通知建物所有權人陳述意見？⒉若建物主管機關未得建物所有權人同意或通知建物所有權人陳述意見，即依該辦法准予分割並由地政事務所辦理分割登記完畢，但建物使用執照未辦理變更建築基地範圍時，該建物建築基地之範圍是否仍以使用執照記載為準等事項（見卷1 第128 至129頁）。然縱199-1 、199-2 地號土地仍為系爭建物之法定空地，被告僅取得要求他人不得重複再作建地使用之消極權利，而非占用該等土地之積極權利。則辯護人上開函詢事項，自於本案結論無影響，而無調查之必要，併此敘明。
二、論罪科刑㈠新舊法比較
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102 年台上字第3910號判決意旨參照）。本案被告前後所為如附表一各編號所示之占用行為，係屬接續犯，為實質上一罪，自應以被告最後行為，即附表一編號4-1 所示於96年3 月29日至103 年5 月22日間某日搭建狗棚之行為，為新舊法比較之基準。
⒉被告行為後，水土保持法第32條於105 年11月30日修正公
布，並於000 年00月0 日生效施行，惟該條規定僅就第5項沒收之部分由「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，而同條第1 項至第4 項之文字內容均無變更，故無新舊法比較之問題。
⒊刑法第320 條雖於108 年5 月29日修正，但本案被告行為
因法規競合之故，僅適用水土保持法第32條第4 項、第1項規定論處（詳後述），並未適用刑法第320 條第2 項之規定，故毋庸就刑法第320 條為新舊法比較。
⒋刑法第41條於98年5 月29日修正，並自98年9 月1 日起施
行，然此次修正係針對被判處6 月以下有期徒刑及拘役確定之人，於執行時，本得聲請易科罰金，而未聲請易科罰金時，得改為聲請易服社會勞動，此乃檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，自毋庸為新舊法之比較；又刑法第41條嗣再於98年12月30日修正，並自99年1月1 日施行，惟其中刑法第41條第1 項係為求用語統一，將原「受6 個月以下有期徒刑」修正為「受6 月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，而關於易科罰金之折算標準與95年7 月1 日修正施行之條文相同，並未修正；至同條第8 項原為「第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之」；該次修正為「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之」，使宣告刑符合易科罰金或易服社會勞動之要件，但應執行之刑逾6 月者，亦得易科罰金或易服社會勞動，然本案被告並無應執行之刑逾6 月之情形，並無該項適用，是關於刑法第41條，亦無新舊法比較之問題，而應逕適用修正後之法律，均附此敘明。
㈡山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第
2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法院98年度台上字第5782號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第32
0 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。公訴意旨認被告所犯竊佔罪及水土保持法第4 項、第1 項之罪，應論以想像競合犯，容有誤會，併此敘明。
㈢按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依
水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等」，水土保持法第8 條第1 項第4 款定有明文。則被告如附表一編號1-1 、1-2 所示修建道路之行為，係水土保持法第8 條第1 項第4 款所定之開發行為；如附表一編號1-1 、1-2 所示建築駁崁、編號2-1 至2-4 所示建築建物、編號3-1 所示建築水泥平臺及矮牆、編號3-2 所示建築水泥平臺、編號4-1 所示建築狗棚之行為，則為占用之行為。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第
4 項、第1 項之非法占用、開發致水土流失未遂罪。㈣按數行為於同時同地或密切接近之時，地實行，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86年度台上字第3295號判決意旨參照）。被告先後於附表一各編號所示時間，在199-1 、199-2 地號土地上從事開發、占用行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性顯極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認係接續犯，論以一罪。臺灣士林地方檢察署以106 年度偵字第17009號移送本院併案審理之「被告意圖為自己不法之利益，並基於違反水土保持法之犯意，未得告訴人酉○○等13人同意，自94年某日起，持續在199 之1 地號土地、199 之2 地號土地違法增建、修建及鋪設水泥停車空地、設置駁坎等工作物」部分事實，與本案起訴書所載犯罪事實係屬同一案件，本院自得一併審理。又被告開發、占用行為尚未致水土流失，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈤爰審酌被告未有經法院判處罪刑確定之前科，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，但無視土地所有權人之權益及自然生態環境之保育，前後以如附表一所示方式占用、開發199-1 、199-2 地號土地，所施作之工作物及道路前後占用該等土地達十數年，占用面積達數百平方公尺，情節非輕；且被告犯後始終否認犯罪，亦未能與告訴人等人達成和解之犯後態度，與被告自陳專科肄業之教育智識程度，及目前退休，生活依靠先前存款收入，須扶養兩個未成年子女及父親之家庭生活狀況（見卷26第306 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另認被告如附表二所示之占用行為，亦涉犯刑法第
320 條第2 項之竊佔罪、水土保持法第32條第4 項第1 項之未經同意擅自占用山坡地致生水土流失未遂罪嫌等語。然查：
㈠附表二編號1（鐵門）
附表二編號1 （即臺北市○○區○○路○○○ 巷通往系爭建物處）於被告取得系爭建物後之103 年5 月22日時設有鐵捲門（上下開啟）乙情，固有當日會勘中所拍攝照片存卷可查（見卷6 第198 頁）。然系爭建物竣工時，臺北市○○區○○路○○○ 巷通往系爭建物處原即設置有門柱，門柱間並設有紅色鐵門（大門）乙情，有系爭建物竣工照片（見卷25第308頁）與樹生建築師事務所地籍配置圖（見卷1 第130 頁）附卷可考。嗣被告前手丁○○購得系爭建物前，看屋時有經過一個滾動式的鐵門，旁邊有個開關等情，亦據證人丁○○於本院審理時證述明確（見卷25第173 至174 頁）。至系爭建物拍定與被告前，該處仍設置有門柱，該等門柱中間設有滾動式鐵門（鐵門下附輪及滑軌，開啟時係水平向兩側開啟），但係銀色乙情，亦有拍賣前勘估標的物現況照片存卷可按（見卷23第76頁）。嗣被告雖因經臺北市政府裁罰，而拆除通往系爭建物之道路、駁崁，但入口處仍有門片乙情，有臺北市政府建設局第四科山坡地違規案件限期改正屆期檢查報告表所附95年8 月16日檢查時之現況照片可稽（見卷26第47頁）。可見臺北市○○區○○路○○○ 巷通往系爭建物處始終設有門柱及門片，雖門柱、門片前後形式有所不同，自被告拍定前左右開啟之滾動式鐵門，變更為103 年5 月上下開啟之鐵捲門，但既無證據得證明該等門柱、門片於被告購得系爭建物後占用面積有所擴張，被告變更門柱、門片形式之行為，尚屬其取得系爭建物前占用狀態之繼續，而非新的占用行為，自不構成竊佔或水土保持法之罪。
㈡附表二編號2 （水泥平台、駁崁）及103 年複丈成果圖編號
C3位置應予扣除部分⒈自91年版航測影像（見卷7 第51頁、卷25第347 頁）、93
年2 月10日放大航照圖（見卷5 後附存置袋）可知，91年至93年2 月10日即被告取得系爭建物前，附表二編號2 位置（系爭建物東側即面對系爭建物右側）即已鋪有水泥地面，另系爭建物西南側（即面對建物左後方）離建物不遠處設有一方型平臺、緊鄰門廊東側（即面對建物右方）則有鋪設水泥。是嗣後被告取得系爭建物後，雖有擴張占用面積至103 年複丈成果圖編號C1、C3、C5、C6位置全部之情形，其擴張占用之行為固成立犯罪。但被告就於其取得系爭建物前即已存在之工作物部分縱有變更，亦不成立竊佔或水土保持法第32條第1 項之罪。
⒉系爭建物於完工時，前方及兩側雖均有植生覆蓋，而非水
泥平台，然斯時103 年複丈成果圖編號C3位置即有駁崁之設置，有系爭建物竣工照片在卷可按（見卷25第307 至30
8 頁），至被告拍定取得系爭建物前，該駁崁仍然存在乙節，亦有環宇不動產鑑定股份有限公司於本院89年度執字第94號強制執行程序中為不動產鑑定時，所拍攝之照片存卷可考（見卷23第76頁），則103 年複丈成果圖編號C3位置邊緣所見之駁崁顯於被告取得系爭建物時即存在，而非被告所興建。檢察官於107 年度蒞字第8573號補充理由書（見卷23第94至95頁）中認為被告於103 年複丈成果圖編號C3位置建築駁崁，即有誤會。另103 年複丈成果圖關於編號C3位置係標示為「空地」，並未有「駁崁」之記載（見卷1 第176 頁），足見該複丈成果圖編號C3部分使用之
36 4.80 平方公尺均為水泥平臺，本院雖認駁崁並非被告所建，但並不影響附表一編號3-1 所示使用面積之認定，併此敘明。
㈢附表二編號3-1、3-2（地下樓層）
94年10月5 日陽明山國家公園管理處查獲被告於系爭建物西側（即面向建物左側）增建地下層，面積約11公尺×20公尺（220 平方公尺）乙情，固有陽明山國家公園管理處違建（勒令停工）通知單（見卷6 第121 頁）、違建通知單（見卷
6 第151 頁）在卷可查。然證人即陽明山國家公園管理處建管小組技士亥○○於本院審理中證稱：地下層增建就是指卷
6 第123 頁的照片，照片是我到現場去拍的，這個增建的部分，看起來也不是新蓋的，一看就知道荒廢很久了，被告並不是行為人，因為鋼筋已經很舊了，所以是原本有這地下層，被告只是進行修築等語（見卷25第219 頁、第221 頁、第
236 至237 頁）。該地下樓層是否係被告拍得系爭建物時即已存在，而與被告無涉，並非無疑，被告辯稱並無此部分之竊佔，遑論開發等語，並非無稽。
㈣上開部分本應依刑事訴訟法第301 條第1 項之規定諭知無罪
，惟因此部分與前開論罪科刑部分，有接續犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、退併辦臺灣士林地方檢察署檢察官106 年度偵字第17009 號移送併辦意旨尚以：被告意圖為自己不法之利益，並基於違反水土保持法之犯意，於105 年5 月3 日在199 之1 地號土地使用大型器具進行大規模之挖掘，惟未致水土流失而未遂，因認被告涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌及違反水土保持法第32條第4 項、第1 項之未經同意擅自占用山坡地致生水土流失未遂罪嫌，且與上開起訴部分有繼續犯之裁判上一罪關係等語。惟查：
㈠89年6 月12日，被告取得系爭建物及199 地號土地所有權前
，被告前手丁○○即因在系爭建物與臺北市○○區○○路○○○ 巷間位置新建面積約260 平方公尺之平臺及下方構造物，而經陽明山國家公園管理處查報違建，有違建通知單及所附之地形圖、拍攝之照片等件在卷可查（見卷25第300 至305頁）。嗣於94年10月5 日，因被告開挖整地，使原違規設施出土，再經陽明山國家公園管理處技士亥○○查報，有違建（勒令停工）通知單與所附照片附卷可考（見卷6 第121 頁、第125 頁），並經證人亥○○於本院審理中證述明確（見卷25第223 頁）。後於陽明山國家公園管理處103 年5 月22日進行會勘時，89年、94年所查報之該平臺及下方構造物仍存在乙情，有該處103 年10月6 日營陽游字第1036003651號函暨所附違建通知單（見卷6 第189 至191 頁）、103 年5月22日拍攝照片（見卷6 第201 至203 頁）存卷可按。是可知上開平臺及下方構造物，係屬違建，且自89年間完成時起，至103 年5 月22日勘查時均仍存在。
㈡陽明山國家公園管理處於105 年5 月19日至199-1 地號土地
辦理會勘，會勘現況認系爭建物下方有一水泥平臺上覆有草皮，平臺東北側有一草皮土丘，施工機具已不在現場，被告說明平臺原為1 構造物，因是違建因此自行用機具拆除，現已將陽明山國家公園管理處列管之違建拆除改善完成，不知需要先通報，以為自行拆除違建即可等語。與會之臺北市政府工務局大地工程處並認為下邊坡側平臺之北側牆，原為建築物北側之外牆，今建築物頂板已拆除，惟北側牆背疑為土壤，故有背填土壓力等語，有該次會勘記錄暨簽到表與會勘所拍攝之照片存卷可考（見卷6 第96至100 頁），足認於10
5 年5 月19日會勘時，系爭建物下方水泥平臺之頂板甫經拆除。證人辛○○復於本院審理中證稱：我103 年5 月22日有現地會勘，看到主建物下邊坡處89年及94年查報的地下室，也就是94年違建查報通知單上所標明的260 平方公尺的部分，還留存部分牆體構造，頂板還在，上面也有植生及覆土，我看105 年5 月的會勘照片，被告好像自行將該89年查報的構造拆除，頂板已經移除等語（見卷25第264 至265 頁），可徵105 年5 月19日會勘時所見拆除頂板之平臺，即係前開89年、94年經查報之違建平臺及下方構造物。證人即105 年
5 月19日主持會勘之陽明山國家公園管理處企劃經理課戊○○亦於本院審理中證稱：105 年5 月，因為巡山同仁查報裡面有疑似機具動工的聲音，還有停挖土機，我有前往199 地號及199-1 地號土地會勘，但我當天去現場看已經沒有機具了，也無法確定巡山員聽到的機具聲音是在何處，我看到的情形就是卷7 第98至100 頁照片所示的情形，當時平臺草坪看起來像新鋪的，因為有一塊塊的痕跡等語（見卷25第267至269 頁、第271 頁）。則可認巡山員發現199-1 地號土地有挖土機、機具動工時，並未特定何處進行何種工程；105年5 月19日會勘時，除見前開89年、94年經查報之違建平臺及下方構造物頂板經拆除並重植草皮外，亦未發現有施工、擴張占用之情事。而該89年、94年經查報之平臺及下方構造物係屬違建，被告將之拆除係為回復至未違法前之狀態。雖被告拆除行為未先陳報陽明山國家公園管理處與水土保持法規有所扞格，然此僅為行政違法，畢竟難謂被告有何非法墾植、占用、開發、經營、使用私有山坡地，或加以竊佔之情。是併案意旨書此節所指，難認被告有何刑法第320 條第2項之竊佔或違反水土保持法第32條第4 項、第1 項之犯行，本院無從就此節併案部分併予審理，應退由檢察官另為適法之處置。
五、沒收㈠刑法沒收相關法律於104 年12月30日修正公布，並於被告行
為後之105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項前段規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項前段之規定，逕適用裁判時之法律。
㈡按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材
料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條第5 項定有明文。經查，被告因拆屋還地之民事事件，經本院以103 年度訴字第1583號判決被告應將103 年複丈成果圖所示編號A 之門廊、編號B1、B2之水泥路面、編號C1、C3、C5之水泥空地、C2、C4、D1、D2之建物、C6之狗棚均拆除，並將該部分之土地均騰空後返還與告訴人酉○○、午○○、申○○、乙○○、戌○○、寅○○、卯○○、子○○、辰○○、丑○○、巳○○、癸○○、壬○○等13人，被告不服提起上訴，然仍經臺灣高等法院以105 年度上易字第474 號判決駁回上訴確定等情，有上開判決書附卷可按（見卷4 第39至55頁、卷7 第54至64頁）。嗣於被告與告訴人酉○○等13人在本院107 年度簡上字第134 號另案債務人異議之訴民事事件之準備程序中，被告與告訴人酉○○等13人之訴訟代理人均確認上開確定判決關於拆屋還地部分已經執行完畢乙情，亦有該次準備程序筆錄存卷可考（見卷26第235 頁），則因上開判決命被告拆除部分，已包括附表一各編號所示全部工作物，足認附表一各編號所示工作物已經拆除而不存在，自無再予宣告沒收之必要。
㈢本院103 年度訴字第1583號民事確定判決，除命被告拆屋還
地外，尚命被告應給付告訴人酉○○等13人如該判決書附表一所示之金額暨遲延利息，及自103 年5 月27日至返還前開土地之日止，按月給付告訴人酉○○等13人如該判決書附表二所示之金額。理由欄並略載：「『被告（即本判決被告）無權占用系爭土地，原告（即本判決告訴人酉○○等13人）得請求相當於租金之不當得利數額為何？』按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念。原告以系爭土地遭被告無權占用致受有損害，主張向被告請求不當得利，自屬有據。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。此項規定於租用基地建築房屋準用之。土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。而其所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。被告（該判決誤載為【原告】）占有系爭土地之面積總計為1123.46平方公尺，系爭土地98年之申報地價為每平方公尺392 元，99年以後迄今之申報地價為每平方公尺352 元，此有地價謄本在卷可稽。又系爭土地為於陽明山山區中，附近鮮有住家，並無任何商業活動等情，此有原告所提系爭坐落位置地圖與現場附近照片可參。是斟酌系爭土地坐落位置與附近生活機能、交通狀況、商業經濟活動等一切情狀，認系爭土地相當於租金之不當得利以土地地價之年息百分之5 計算，堪稱適當。是以原告請求：⑴98年5 月7 日至103 年5 月26日之相當於租金之損害部分及⑵自起訴狀繕本送達（103 年6 月12日）翌日起至返還系爭土地之日止按月給付租金之損害部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由」等語，有該判決書附卷可查（見卷4 第39至40頁、第49至50頁）。
告訴人酉○○等13人之訴訟代理人在本院另案107 年度簡上字第134 號債務人異議之訴民事事件之準備程序中復稱：對於依本院103 年度訴字第1583號民事確定判決，被告所應給付之金額加計訴訟費用（但不加計執行費用）後，為25萬4069元不爭執等語（見卷26第236 頁）。而被告業已以匯款及提存之方式，給付告訴人酉○○等13人合計25萬4069元乙情，有郵政跨行匯款申請書、本院106 年度存字第827 號、第1175至1180號、107 年度存字第148 至160 號提存書在卷可查（見卷26第213 至234 頁），是被告因如附表一所示占用、開發行為，自98年5 月7 日至103 年5 月26日、103 年6月12日至占用、開發之土地返還為止所受之利益，均已返還告訴人酉○○等13人，依刑法第38條之1 第5 項規定，亦毋庸宣告沒收。
㈣然被告雖依本院103 年度訴字第1583號民事確定判決履行清
償完畢，但依上開判決，被告所需清償者，並不及於自占用、開發時起至98年5 月6 日止，及自103 年5 月27日至103年6 月11日止所受之利益，此部分因犯罪所受利益未經剝奪，自仍應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收。經查，199-1 、199-2 地號土地自96年至98年間之申報地價均為每平方公尺392 元；103 年間之申報地價則為每平方公尺352 元等情，有199-1 、199-2 地號土地地價公務用謄本在卷可考（見卷23第185 至195 頁），本院認被告此段期間因占用系爭土地所受相當於租金之利益，以申報地價之年息百分之5計算為適當。次因93年2 月10日空照圖中系爭建物西南側方形平臺及門廊東北東側水泥地面（位在103 年複丈成果圖編號C3所示部分），係被告取得系爭建物時即已存在，被告就此部分土地占用並不構成犯罪，其面積應予扣除。然因上開方形平臺及水泥地面因被告嗣後興建附表一編號3-1 所示部分而拆除，已失原貌，無從精確計算其面積，而屬刑法第38條之2 第1 項所定犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難之情形，爰以估算認定之。自93年2 月10日空照圖觀之，上開方形平臺及水泥地面約占103 年複丈成果圖編號C3所示部分面積之2 分之1 ，爰依此標準估算、扣除之。再被告如附表一各編號所示占用行為完成日期均有一區間，而無法認定係區間中之何日，爰以對被告最有利之標準，以各區間之末日，作為被告開始占用各該土地而受有利益之始日，計算被告自占用、開發時起至98年5 月6 日止，及自103 年5月27日至103 年6 月11日止，共計受有1 萬561 元之利益（計算式如附表三），此係被告因本案占用行為所得且未經返還被害人之利益，應依刑法第38條之1 宣告沒收，且因並未扣案，併依同條第3 項，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官己○○提起公訴及移送併辦，檢察官郭季青到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 陳明偉
法 官 黃紀錄法 官 江哲瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 杜啟帆中 華 民 國 108 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┬──────┐│編號│對應103 年│占用或修建│占用形式 │使用面積 │使用地號│備註 ││ │7 月30日複│行為完成時│ │ │ │ ││ │丈成果圖（│間 │ │ │ │ ││ │卷1 第176 │ │ │ │ │ ││ │至177 頁）│ │ │ │ │ ││ │編號之位置│ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┤│1-1 │B1 │96年3 月29│修建道路、│412.58㎡ │199-1 │ ││ │ │日（陽明山│駁崁 │ │ │ │├──┼─────┤國家公園管├─────┼─────┼────┼──────┤│1-2 │B2 │理處會勘後│修建道路、│16.24㎡ │199-2 │ ││ │ │發函查報違│駁崁 │ │ │ ││ │ │建）至97年│ │ │ │ ││ │ │11月23日（│ │ │ │ ││ │ │農委會農林│ │ │ │ ││ │ │測量所拍攝│ │ │ │ ││ │ │空照圖）間│ │ │ │ ││ │ │某日 │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┤│2-1 │C2 │95年6 月9 │建物 │47.21㎡ │199-2 │ │├──┼─────┤日（陽明山├─────┼─────┼────┼──────┤│2-2 │C4 │國家公園管│建物 │0.86㎡ │199-1 │ │├──┼─────┤理處會勘）├─────┼─────┼────┼──────┤│2-3 │D1 │至96年3 月│建物 │51.05㎡ │199-2 │（已扣除被告││ │ │29日（陽明│ │ │ │取得前即遭占││ │ │山國家公園│ │ │ │用之部分，面││ │ │管理處會勘│ │ │ │積35.8㎡） │├──┼─────┤後發函查報├─────┼─────┼────┼──────┤│2-4 │D2 │違建）間某│建物 │7.35㎡ │199-1 │ ││ │ │日 │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┤│3-1 │C3 │96年3 月29│水泥平台、│364.8㎡ │199-1 │（應扣除93年││ │ │日（陽明山│矮牆 │ │ │2 月10日空照││ │ │國家公園管│ │ │ │圖中建物西南││ │ │理處會勘後│ │ │ │側距建物不遠││ │ │發函查報違│ │ │ │處之方形平臺││ │ │建）至97年│ │ │ │及門廊東側水││ │ │11月23日（│ │ │ │泥地面，面積││ │ │農委會農林│ │ │ │約182.4 ㎡）│├──┼─────┤測量所拍攝├─────┼─────┼────┼──────┤│3-2 │C5 │空照圖）間│水泥平台 │19.66㎡ │199-1 │ ││ │ │某日 │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┤│4-1 │C6 │96年3 月29│狗棚 │8.39㎡ │199-1 │ ││ │ │日（陽明山│ │ │ │ ││ │ │國家公園管│ │ │ │ ││ │ │理處會勘後│ │ │ │ ││ │ │發函查報違│ │ │ │ ││ │ │建）至103 │ │ │ │ ││ │ │年5 月22日│ │ │ │ ││ │ │（陽明山國│ │ │ │ ││ │ │家公園管理│ │ │ │ ││ │ │處會勘）間│ │ │ │ ││ │ │某日 │ │ │ │ │└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┴──────┘附表二：
┌──┬─────┬─────┬─────┬────┐│編號│對應103 年│占用形式 │使用面積 │使用地號││ │7 月30日複│ │ │ ││ │丈成果圖（│ │ │ ││ │卷1 第176 │ │ │ ││ │至177 頁）│ │ │ ││ │編號之位置│ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┤│1 │A │門廊 │9.92㎡ │199-1 │├──┼─────┼─────┼─────┼────┤│2 │C1 │水泥平台、│149.6㎡ │199-2 ││ │ │駁崁 │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┤│3-1 │C2 │地下樓層 │220㎡ │199-2 │├──┼─────┼─────┤ ├────┤│3-2 │C3 │地下樓層 │ │199-1 │└──┴─────┴─────┴─────┴────┘附表三：
┌───┬──────┬─────┬────┬───────────┬────┐│編號 │起算占用、開│計算占用面│使用地號│計算式（小數點以下四捨│被告受有││（對應│發日期 │積 │ │五入） │利益之金││附表一│ │ │ │ │額（新臺││編號）│ │ │ │ │幣元） │├───┼──────┼─────┼────┼───────────┼────┤│1-1 │97年11月23日│412.58㎡ │199-1 │( 412.58＋16.24)×[ ( │4130元 ││ │ │ │ │392 ×165/ 365) ＋(352│ │├───┤ ├─────┼────┤×16/365 ) ]×5%≒4130│ ││1-2 │ │16.24㎡ │199-2 │ │ │├───┼──────┼─────┼────┼───────────┼────┤│2-1 │96年3 月29日│47.21㎡ │199-2 │( 47.21 ＋0.86＋51.05 │4479元 │├───┤ ├─────┼────┤＋7.35) ×[ 392×2 ＋(│ ││2-2 │ │0.86㎡ │199-1 │392 ×39/ 365) ＋( 352│ │├───┤ ├─────┼────┤×16/365 ) ]×5%≒4479│ ││2-3 │ │51.05㎡ │199-2 │ │ │├───┤ ├─────┼────┤ │ ││2-4 │ │7.35㎡ │199-1 │ │ │├───┼──────┼─────┼────┼───────────┼────┤│3-1 │97年11月23日│約182.4 ㎡│199-1 │( 182.4 ＋19.66) ×[ (│1946元 ││ │ │ │ │392 ×165/ 365) ＋( │ │├───┤ ├─────┼────┤352 ×16/365 ) ]×5%≒│ ││3-2 │ │19.66㎡ │199-1 │1946 │ │├───┼──────┼─────┼────┼───────────┼────┤│4-1 │103年5月22日│8.39㎡ │199-1 │8.39×352 ×16/365×5%│6元 ││ │ │ │ │≒6 │ │├───┴──────┴─────┴────┴───────────┼────┤│ 合計總金額│10561元 │└─────────────────────────────────┴────┘附表四：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│卷宗名稱 │├──┴───────────────────────────┤│本案偵查卷 │├──┬───────────────────────────┤│1 │士林地檢103年度他字第1977號卷 │├──┼───────────────────────────┤│2 │士林地檢103年度他字第3378號卷 │├──┼───────────────────────────┤│3 │士林地檢104年度偵字第9930號卷 │├──┼───────────────────────────┤│4 │士林地檢103年度偵字第9935號卷 │├──┼───────────────────────────┤│5 │士林地檢105年度偵續字第239號卷一 │├──┼───────────────────────────┤│6 │士林地檢105年度偵續字第239號卷二 │├──┴───────────────────────────┤│併案偵查卷 │├──┬───────────────────────────┤│7 │士林地檢106年度他字第138號卷 │├──┼───────────────────────────┤│8 │士林地檢106年度偵字第17009號卷 │├──┴───────────────────────────┤│影卷及資料 │├──┬───────────────────────────┤│9 │臺北市○○區○○段1 小段199 、199-1 、199-2 、199-3 、││ │199-4 、199-5 、199-6 地號土地分割、變更、過戶資料 │├──┼───────────────────────────┤│10 │士林地院89年度執字第94號（清償票款）卷一 │├──┼───────────────────────────┤│11 │士林地院89年度執字第94號（清償票款）卷二 │├──┼───────────────────────────┤│12 │士林地院89年度執字第94號（參與分配）卷（89.1.24 收案）│├──┼───────────────────────────┤│13 │士林地院89年度執字第94號（參與分配）卷（90.6.7收案） │├──┼───────────────────────────┤│14 │士林地院89年度執字第2615號（清償票款）卷 │├──┼───────────────────────────┤│15 │士林地院95年度執字第27855號（清償票款）卷 │├──┼───────────────────────────┤│16 │士林地院95年度執字第27855號（參與分配）卷 │├──┼───────────────────────────┤│17 │士林地院103年度訴字第1443號卷一 │├──┼───────────────────────────┤│18 │士林地院103年度訴字第1443號卷二 │├──┼───────────────────────────┤│18-1│士林地院103年度士簡調字第509號卷 │├──┼───────────────────────────┤│18-2│士林地院103年度訴字第1583號卷 │├──┼───────────────────────────┤│18-3│臺灣高院103年度上易字第474號卷 │├──┼───────────────────────────┤│18-4│臺灣高院105年度再易字第139號卷一 │├──┼───────────────────────────┤│18-5│臺灣高院105年度再易字第139號卷二 │├──┼───────────────────────────┤│18-6│臺灣高院106年度聲字第251號卷 │├──┼───────────────────────────┤│18-7│臺北高等行政法院106年度訴字第242號卷一 │├──┼───────────────────────────┤│18-8│臺北高等行政法院106年度訴字第242號卷二 │├──┴───────────────────────────┤│本院卷 │├──┬───────────────────────────┤│19 │士林地院106年度審訴字第671號卷 │├──┼───────────────────────────┤│20 │士林地院106年度審訴字第671號卷（併案卷） │├──┼───────────────────────────┤│21 │士林地院106年度審聲全字第3號卷 │├──┼───────────────────────────┤│22 │士林地院106年度訴字第324號卷（併案卷） │├──┼───────────────────────────┤│23 │士林地院106年度訴字第324號卷一 │├──┼───────────────────────────┤│24 │士林地院106年度訴字第324號卷二（回證卷） │├──┼───────────────────────────┤│25 │士林地院106年度訴字第324號卷三 │├──┼───────────────────────────┤│26 │士林地院106年度訴字第324號卷四 │└──┴───────────────────────────┘