臺灣士林地方法院刑事簡易判決 107年度簡字第5號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 李英豪上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第5933號），被告於本院準備程序中自白犯罪（10
6 年度訴字第163 號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡易程序審理，並判決如下：
主 文李英豪犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後陸月內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。未扣案如附件新北市政府淡水地政事務所複丈成果圖上所載
B 部分所示範圍內之墳墓外圍牆、兜池水泥鋪面等工作物及犯罪所得新臺幣壹萬零陸拾陸元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李英豪明知坐落新北市○○區○○段○○○ 號地號土地（下稱本案山坡地）係陳水萍、陳秀隆、張文雄、張榮輝、張坤條、楊進貴、鄭金爐、張裕源、汪裕承、莊雪娥、張鳳英、張蔡美麗、財政部國有財產署、張金福、陳秝滄、郭永秝、李太郎、李和、李和平、李易蒼、張天來、張天福、張天清、張天爐、張國賢、張國忠、張國明、張國村、陳博仁、陳基銓、陳恒祥、陳恒瑞、陳苑珍、張文銘、張峻瑋、張駿麒、張乾隆、張慶利、張靜怡、張君如、張怡君、張育敏所有，且業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地範圍，詎其為美化位於上開山坡地上之祖墳（下稱本案墳墓）之外觀，竟未取得前開所有人之同意，而於104 年10月間起，擅自僱用不知情之陳鴻圖，以不詳工具（無證據證明屬水土保持法所稱之機具）在本案墳墓原來範圍旁之山坡地設置圍牆、鋪設前方兜池水泥鋪面而占用迄今（面積為112.07平方公尺，占用位置詳見附件新北市政府淡水地政事務所複丈成果圖上所載B 部分），惟尚未致生水土流失之結果。嗣經民眾通報新北市八里區公所後，由新北市政府人員到場會勘而查獲上情。
二、案經新北市政府告發及新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告李英豪於本院準備程序時坦承不諱（見本院106 年度訴字第163 號卷【下稱本院訴字卷】第41頁、本院107 年度簡字第5 號卷【下稱本院簡字卷】第114 頁），核與證人即新北市政府農業局承辦人員張榮華、證人張坤條、張國明、楊進貴、張金福、陳苑珍、陳基銓、陳博仁、陳秝滄、汪裕承、郭永秝、張天福、張天爐、張裕源、張鳳英、陳恒祥、張振豐、李太郎、張天來、張國村、張國賢、張國忠、李和、李和平、李易蒼、張乾隆、證人即高育敏之代理人黃鈺輝、證人即國有財產局北區分署人員黃嘉玲、證人即新北市政府殯葬管理處人員徐慶和之證述相符（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度他字第2077號卷【下稱他卷】第99 -100 、105-107 、115-170 、186-189 、216-219 、
265 -276頁），並有新北市政府105 年5 月13日新北府農山字第1050838574號函及所附整修前本案墳墓照片7 張、新北市政府農業局105 年3 月22日新北農山字第1050498495號函及所附105 年1 月19日新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄暨會勘照片14張、新北市八里區公所104 年12月31日新北八經字第1042219796號函及所附104 年12月31日新北市違規使用山坡地查報表、整修後本案墳墓相片2 張、新北市空間資訊系統共同平台圖資資料、新北市○○區○○段○○○ ○號土地建物查詢資料、105 年9 月8 日新北市政府警察局蘆洲分局會勘簽到表、新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖、會勘照片10張、本案山坡地所有權人明細資料、本案墳墓照片12張、新北市政府105 年6 月1 日新北府殯字第1053464449號函及所附已繳款之罰款繳款書影本、臺灣士林地方法院檢察署檢察事務官106 年1 月6 日勘驗筆錄、新北市政府105 年3 月25日新北府民殯字第1053462381號函及所附被告於105 年5 月4 日書立之切結書、新北市政府警察局蘆洲分局106 年1 月9 日北警蘆刑字第1053409627號函及所附土地會勘照片8 張等在卷可查（見他卷第1-32、83-91、200-202 、206-207 、215-219 、244-245 、251-257 頁），足認被告前開不利於己之任意性自白，核與事實相符。又臺北縣八里鄉【現已改制為新北市○里區○○道坑全部地段土地，業經行政院68年11月21日台68經字第11701 號函核定、臺灣省政府69年春字第34期公告為山坡地保育利用條例之山坡地，復經行政院85年1 月13日台八十五農1335號函核定、臺灣省政府85年3 月6 日八五府農水字第12314 號公告為水土保持法之山坡地等節，有前開公告、函文在卷（見他卷第247-250 頁），而本案山坡地地號原為下罟子段長道坑口小段0000-0000 號，後經地籍圖重測始變更地段為楓林段，亦有本案山坡地土地建物查詢資料在卷可稽（見他卷第21頁），自屬前開核定、公告之法定山坡地。是本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日
施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第
2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」，復於75年1 月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨同此見解）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法。即行為人所為，倘合於上揭3 法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。又按水土保持法第32條第1 項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明。同法第32條第4 項亦設有處罰未遂犯之規定。倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行（最高法院97年度台上字第3519號、100 年度台上字第3632號判決意旨亦均同此見解）。
㈡再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經
同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同，最高法院106 年度台上字第322 號判決意旨同此見解，又被告所設置之圍牆、水泥鋪面迄今仍未拆除，亦有本院公務電話紀錄在卷可按（見本院簡字卷第133 頁），是被告之占用行為迄至本案判決時仍繼續實行中，本案應逕行適用裁判時之法律，而無新舊法比較之問題。而本案被告未經本案山坡地所有權人之同意，即擅自在該私人山坡地設置圍牆、鋪設前方兜池水泥鋪面而占用之，惟尚未致生水土流失之結果，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用致水土流失未遂罪。被告利用不知情之陳鴻圖為設置圍牆、鋪設前方兜池水泥鋪面而占用山坡地之犯行，為間接正犯。起訴書原載被告係違反山坡地保育利用條例第10條之規定，而應依同法第34條第1 項規定處罰云云，然揆諸上開說明，依「特別法優於普通法」之法律競合關係及法規競合吸收關係之法理，應逕論以水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之罪，起訴意旨容有未洽，惟此部分業經檢察官於本院當庭更正起訴法條（見本院簡字卷第114 條），本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。被告擅自占用本案山坡地，惟尚未致生水土流失，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告未取得前開所有人之同意，即擅自在本案墳墓原
先範圍旁之山坡地設置圍牆、鋪設前方兜池水泥鋪面而占用之，然其目的係為美化年久失修祖墳外觀，並非基於營利或供人使用、居住，並念及其所為並未造成水土流失之具體危害，且查其無因犯罪經法院判處罪刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院簡字卷第9 頁），素行尚可，兼衡被告於本院坦承犯行，犯後態度良好，雖未與被害人達成和解，然本院依卷附本案山坡地所有權人明細資料（見他卷第90-91 頁）逐一寄發傳票通知前來表示意見，亦僅有張坤條、張鳳英、張金福及高育敏之代理人徐菱君到庭，被告實乏與全部共有人達成和解之機會，而被害人張金福於本院表示：被告並非共有人，整修墳墓也沒有申請，導致本案山坡地遭稅捐機關認定未做農業用途，不能再用農地之稅率課徵，致使共有人稅捐負擔增加，我認為增加稅捐，應該由被告負擔等語；被害人張坤條表示：本來被告跟我說他願意向共有人購買土地，以抵銷我們的損失，但因為我們共有人大部分不願意出售土地，所以沒有下文，和解部分因為本案山坡地共有人這麼多，我1 個人不敢做主，至於被告說要幫我們繳稅，但我們這代繳完稅，下一代要給誰繳？所以我希望被告將墳墓遷走等語；被害人張鳳英表示其無意見；被害人高育敏之代理人徐菱君表示：我們對於被告原地修繕沒意見，但被告越做越大，我們不能接受，如果其他人起而效尤，那這個山不都變成墳墓了嗎等語，被告則表示願意負擔增加之地價稅等語（以上陳述見本院訴字卷第20頁、本院簡字卷第115-116 頁），是依上開被害人、被告所述，可知被告願意以價購方式購入本案山坡地以達成和解，但因多數被害人不願意而無法進行，又被告亦願意為被害人支付增加之地價稅，然亦有被害人認被告應將全部祖墳遷走，各被害人之意見不一，上開情況致被告仍無法與到庭之被害人達成和解，而被告經檢察官起訴並經本院認定有罪範圍係其原有祖墳外之增建部分，若以被告未將祖墳全部遷移為由認被告犯後態度不佳，顯屬過於苛刻，綜上可知，被告於案發後仍有心處理本案，惟因上開諸多因素致難以與全部被害人達成和解，實難以此指摘其犯後未有悔意，且因本案墳墓增建部分本院將依法宣告沒收（詳後述），應無前開高育敏之代理人徐菱君所述他人見狀起而效尤之疑慮，暨考量被告自承學歷為博士之智識程度、已婚、育有3 名子女、其中2 名子女在國外念書、與配偶及1 名子女同住，目前在淡江大學任教（見本院訴字卷第42頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院簡字卷第9 頁），其因出於美化年久失修祖墳之動機致罹刑章，事後已坦承犯行，復表示願意支付被害人因而增加之地價稅稅捐，堪認被告犯後尚有悔意，況被告未與被害人達成和解亦難歸責，業如前述，是應毋庸以刑之執行達到教化之目的，本院信被告經此偵審教訓當知所警惕，而無再犯之虞，因認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑期間如主文所示，以勵自新，又審酌被告行為造成之損害，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應於判決確定之日起6 月內，向公庫支付新臺幣（下同）20萬元，以修復被告犯行對法秩序之破壞，並使被告能戒慎行為預防再犯。
三、沒收：㈠按刑法沒收相關規定於104 年12月30日修正公布，依刑法施
行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行生效，而依刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。再水土保持法第32條亦於105 年11月30日修正公布，並自
105 年12月2 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具之沒收，應優先適用修正後水土保持法第32條第5 項規定，倘有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形時，則應回歸刑法第38條第4 項規定追徵其價額。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。
㈡查未扣案如附件新北市政府淡水地政事務所複丈成果圖上所
載B 部分所示範圍內之墳墓外圍牆、兜池水泥鋪面，均係被告犯水土保持法第32條第1 項之罪之工作物，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至附件新北市政府淡水地政事務所複丈成果圖上所載A 部分去除B 部分之範圍，係被告原有祖墳所在位置與被告本案所占用之山坡地無關，自不在前開沒收及追徵之範圍內。至被告僱用他人於本案山坡地上設置圍牆、鋪設水泥鋪面係使用何種工具，未見起訴書記載，本案卷證內亦無施工過程之照片，尚難得知所使用之工具為何，參以水土保持法第32條第5 項所稱之「機具」，依其文義應係指具備動力而可提高墾殖、占用或開發效率之工具，而本案被告所設置、鋪設之地上物並非體積巨大之物，並非必須使用動力工具始可完成，是本案尚無證據證明前開設置圍籬、鋪設水泥曾使用水土保持法所稱之機具，就此部分爰不予宣告沒收。
㈢犯罪所得沒收部分：
1.按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。被告占用本案山坡地面積為112.07平方公尺，而取得佔用本案山坡地之財產上利益，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。
2.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價；土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；土地所有權人未於公告期間申報地價者，以「公告地價」百分之80為其申報地價，此觀土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條前段規定亦明。是本案山坡地之申報地價，應以歷年公告地價之80％計算，而查本案山坡地之公告地價於104 、105 、106 及107 年間分別為每平方公尺640 元、960 元、960 元及1,200 元，有新北市不動產買賣交易服務網列印資料在卷可按（見本院簡字卷第123 頁），參以本案山坡地旁有新北市○里區○○路可供對外聯繫，有卷附地籍圖資網路便民服務系統空照圖、地籍圖及GOOGLE街景畫面在卷可查（見本院簡字卷第125-131 頁），交通便利程度尚可，然本案山坡地雜草及栽種物叢生，除墳墓外未見其他地上物，有卷附照片在卷可稽（見他卷第254-257 頁），衡以本案山坡地既經核定為法定山坡地，其使用上應受諸多限制，其經濟價值尚難與一般土地相提並論，本院認應以土地申報地價年息5%計算被告之犯罪所得。又被告前述占用行為迄今仍繼續，本院認應以被告最初行為時即104 年10月16日（因無從得知切確起點，故以月中計）起至本案判決作成為止計算相當於不當得利作為其犯罪所得（詳細計算式見附表所示），爰就本案之犯罪所得1 萬66元依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、第5 項，刑法第11條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1款、第2 項第4 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官林伯文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第八庭法 官 陳紹瑜以上正本證明與原本無異。
書記官 洪儀珊中 華 民 國 107 年 2 月 27 日所犯法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表┌─┬────┬──────┬────┬───────┐│編│占用之本│ 占用時間 │ 當期 │犯罪所得（以申││號│案山坡地│ │公告地價│報地價5 ％計算││ │面積 │ │ │相當租金之不當││ │ │ │ │得利） │├─┼────┼──────┼────┼───────┤│ 1│112.07平│104 年10月16│每平方公│112.07平方公尺││ │方公尺 │日起至同年12│尺640元 │×640 元/ 每平││ │ │月31日，共77│ │方公尺×0.8 ×││ │ │日 │ │×5 ％×77/365││ │ │ │ │＝605 元（元以││ │ │ │ │下四捨五入） │├─┼────┼──────┼────┼───────┤│ 2│同上 │105 年1 月1 │每平方公│112.07平方公尺││ │ │日至105 年12│尺960元 │×960 元/ 每平││ │ │月31日 │ │方公尺×0.8 ×││ │ │ │ │5 ％＝4,303 元││ │ │ │ │（元以下四捨五││ │ │ │ │入） │├─┼────┼──────┼────┼───────┤│ 3│同上 │106 年1 月1 │每平方公│112.07平方公尺││ │ │日至106 年12│尺960元 │×960 元/ 每平││ │ │月31日 │ │方公尺×0.8 ×││ │ │ │ │5 ％＝4,303 元││ │ │ │ │（元以下四捨五││ │ │ │ │入） │├─┼────┼──────┼────┼───────┤│ 4│同上 │107 年1 月1 │每平方公│112.07平方公尺││ │ │日至107 年2 │尺1,200 │×1,200 元/ 每││ │ │月27日，共58│元 │平方公尺×0.8 ││ │ │日 │ │×5 ％×58/365││ │ │ │ │＝855 元（元以││ │ │ │ │下四捨五入） │├─┼────┴──────┴────┴───────┤│總│ 10,066元（計算式：605+4,303+4,303+855=10,066） ││計│ │└─┴────────────────────────┘