臺灣士林地方法院刑事判決 107年度易字第843號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官莊富棋被 告 徐連章選任辯護人 湯其瑋律師被 告 徐浩丞上 一 人選任辯護人 葛睿驎律師上列被告等因背信等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第00000 號），本院判決如下：
主 文徐連章共同犯背信罪，處有期徒刑壹年貳月；緩刑貳年。
徐浩丞共同犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、徐連章自幼失聰，對外僅能以手語溝通，連帶喪失語能，為瘖啞人，其係「中華聾啞基督福音教會」台北傳道所會員（現更名為中華聾人基督教會，以下均逕稱為中華聾人基督教會），該教會因欠缺集會場地，遂於民國75年2 月間，以教眾捐獻之新臺幣（下同）共0000000 元捐款做為自備款，而以0000000 元代價，向徐玉城購入門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號6 樓之房屋1 間，及其下坐落於臺北市○○區○○段0 ○段○000 號、第193 號、第194 號共3 筆基地各10000 分之280 之持分，做為教會傳道、集會場所之用，惟因斯時「中華聾人基督教會」尚未成立財團法人，且上址房屋之鄰居不願配合出具「週鄰同意書」，無法辦理相關產權之移轉登記之故，遂徵得徐連章同意，將上開房地借名登記在徐連章名下，同時以徐連章名義，向臺灣土地銀行辦理0000000 元房貸，俾支付前述部分房價，並由徐連章分別以上揭房地，為教會職員葉永和、馬成德、張忠華各設定本金0000000 元之最高限額抵押權（債權額各3 分之1 ，抵押權存續期間至105 年3 月13日），另由葉永和保管上開房地之不動產所有權狀，做為履行前述借名登記契約之擔保；徐連章基於前述之借名登記契約，應為「中華聾人基督教會」維持上開房地產權之完整，並應按該教會之指示，適時交還上開房地之產權，而屬為「中華聾人基督教會」處理上開事務之人。惟雙方事後因故失和，雖又於83年6 月12日再次簽立協約書，重申上開借名登記之意旨，然仍遲未辦理相關房地產權之移轉登記，後續持續擱置，乃不了了之。
二、時至104 年年底，徐連章之子徐浩丞因需款孔急，明知上情，竟仍商得徐連章同意，2 人共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，先由徐浩丞於104 年12月2 日，假稱徐連章有意歸還上開房地云云，向葉永和取回上開房地之所有權狀後，於105 年1 月29日（起訴書誤載為1 月28日），由徐連章以上開房地做為擔保，徐浩丞擔任連帶保證人，向不知情之賴永崧、劉献文、侯嘉哲3 人借款00000000元，並以前開房地，為賴永崧3 人設定總金額00000000元之最高限額抵押權，迄105 年4 月28日上述借款到期後，更因徐浩丞無力還款，而由徐連章出名，於105 年5 月23日與賴永崧簽立不動產買賣契約書，將上開房地做價00000000元出售給賴永崧，進而於同年6 月29日，將上揭房地移轉登記至賴永崧名下，以抵償前開借款，而違背徐連章上述任務，足以生損害於「中華聾人基督教會」（賴永崧3 人均由檢察官另為不起訴處分確定）。嗣因賴永崧訴請「中華聾人基督教會」遷讓上揭房地（該案於臺灣高等法院以108 年度重上字第72號案件審理時，已經達成和解，由賴永崧支付600000元給中華聾人基督教會，中華聾人基督教會則返還上開房地給賴永崧），始發覺上情。
三、案經「中華聾人基督教會」訴請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）後引賴永崧、劉献文、侯嘉哲於警詢及檢察官偵查中所製作之筆錄，雖均係被告以外之人在審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，且檢察官在偵查中亦未命渠等具結，此部分採證過程尚有瑕疵，惟被告與辯護人等均同意引用為證據，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，上開筆錄應均有證據能力（最高法院102 年度第13次、104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
（二）後述之其餘證據依法原則上均有證據能力，被告與辯護人等亦均未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院97年度台上字第1069號判決意旨，此部分證據具有證據能力之法律依據，即不再贅。
（三）本件事證已明，且被告等提出之有利事證如何不可採信，亦已經本院詳敘理由如後，是故，檢察官提出之其他證據，既未經本院加以引用，且此部分證據亦非對被告有利，自不需再論述其證據能力，先予敘明。
二、訊據被告徐連章、徐浩丞固均坦承因被告徐浩丞缺款使用，遂由被告徐浩丞代表，向「中華聾人基督教會」之職員葉永和取回由葉永和保管，登記在被告徐連章名下，門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號6 樓之房屋1 間，及其下坐落臺北市○○區○○段0 ○段○000 號、第193 號、第194 號共3 筆基地各持分10000 分之280 之不動產所有權狀後，於
105 年1 月29日，以上開房地做為抵押，為被告徐浩丞向賴永崧、劉献文、侯嘉哲3 人借款00000000元，並以前開房地為賴永崧3 人設定總金額00000000元之最高限額抵押權，迄
105 年4 月28日借款到期後，因被告徐浩丞無力還款，復由被告徐連章出名，將上開房地出售並移轉登記予賴永崧，以抵償前開借款等事實，惟均否認有何背信犯行，被告徐連章辯稱略以：這間房子是伊向臺灣銀行（應係臺灣土地銀行之誤）借款買來的，伊是說有需要的話，願意將房子奉獻給教會，但因為教會沒有登記為財團法人，所以一直延宕，後來葉永和也沒再連絡，伊也不知道發生什麼事，徐浩丞是伊兒子，有告訴伊他已經把房子賣掉了等語，被告徐浩丞辯稱略以：伊去找葉永和，跟葉永和說房子登記在伊父親徐連章名下，所以要討回這間房子的所有權狀，葉永和當場就同意還給伊，伊當天有告訴葉永和及現場的其他人，如果伊把房子賣出去，會替教會找地方，並代付頭期款，葉永和也同意，後來伊把房子賣了，請葉永和出面協商，是葉永和避不見面，伊是在29或30歲左右才知道伊父親名下有這間房產，伊父親有告訴伊因為這間教會是他創辦的，伊認為房子是伊父親的，後來因為伊要用錢，就跟伊父親商量，拿這間房子去借錢了，伊只是基於道德才跟教會協商，不是說房子是教會的等語（以上分見本院卷一第118 頁、第116 頁至第117 頁），經查：
（一）被告徐連章因其子即被告徐浩丞需款孔急，而於105 年1月29日，由被告徐連章以登記在其名下，門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號6 樓之房屋1 間，及其下坐落臺北市○○區○○段0 ○段○000 號、第193 號、第194 號共3 筆基地各10000 分之280 之持分做為擔保，被告徐浩丞則做為連帶保證人，向賴永崧、劉献文、侯嘉哲3 人借款00000000元，並以前開房地，為賴永崧3 人設定總金額00000000元之最高限額抵押權，迄105 年4 月28日借款到期後，復因被告徐浩丞無力還款，而由被告徐連章出名，於105 年5 月23日與賴永崧簽立不動產買賣契約書，將上開房地做價00000000元出售給賴永崧，進而於同年6 月29日，將上揭房地移轉登記至賴永崧名下，以抵償前開借款，而因該屋係由「中華聾人基督教會」占有、使用之故，賴永崧遂訴請「中華聾人基督教會」遷讓上揭房地，嗣雙方於臺灣高等法院以108 年度重上字第72號審理上述民事遷讓房屋事件時達成和解，由賴永崧支付600000元給「中華聾人基督教會」，「中華聾人基督教會」則返還上開房地給賴永崧等情，業經被告2 人坦承屬實，核與賴永崧、劉献文、侯嘉哲分別於警詢或檢察官偵查中指述渠等借款00000000元予被告徐浩丞，惟因被告徐浩丞事後無力返還該筆借款，遂以被告徐連章之前開房地做價抵償等語相符（臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第8703號卷第57頁、第59頁、第61頁，臺灣臺北地方檢察署106 年度他字第2524號卷第12頁，臺灣士林地方法院檢察署106 年度他字第2331號卷第26頁，臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵字第15200 號卷第41頁），此外，並有被告2 人簽署之借款契約書、本票、被告徐連章與賴永崧簽立之不動產買賣契約書，上開房地之土地及建物登記謄本，臺灣高等法院和解筆錄各1 份附卷可稽（同上他字第2524號卷第19頁至第31頁、同上他字第8703號卷第5 頁至第20頁、本院卷二第77頁），此部分事實可堪認定。
（二）葉永和在本院審理時，就前開房地之來源證稱：「。。。教會開始設立的時候都是用租的，兄弟姊妹們覺得這樣太麻煩，執事便一起開會，談好說大家樂捐、集資，將錢累積好後，來買一個房子當教會。。。教會集資的錢是由徐連章跟馬成德兩人負責保管，因為徐連章是監事，馬成德則是會計。。。買了以後找全部會員來公布此事，大家都嚇了一跳，因為這件事沒有經過我們的同意，所以大家都反對這個作法，之後開始有些爭執，但房子已經簽名、錢也給對方了，已經來不及，所以當時我才寫下這個切結書」、「（買房子的錢）是教會的公款，（房子所有權狀）是由教會保管」、「（房子在75年買下後）就是作教會禮拜之用」、「104 年時，徐連章的兒子徐浩丞在晚上時，非常急的來教會找我，他說徐連章告訴他這房子過了30年，很久了，徐連章也為此與教會有許多爭執，這樣不好，所以徐連章想要把房子還給教會。。。那天是12月2 日晚上，因為徐浩丞跟我說房子要還給教會，所以我有把權狀給徐浩丞，本來徐浩丞看完應該還給我，但他並沒有還給我」、「。。。一開始房子是用徐連章的名字登記，而且有跟銀行貸款，當時買房有180 萬元是教會兄弟姊妹集資的，其餘100 萬元則是跟銀行借的，雖然是以徐連章的名義貸款，但是是由教會的兄弟姊妹一起將貸款付完的。本來是15年的貸款，大家很努力的集資，2 年內就付清了，所以我們才會再簽這份協約書向徐連章重申說這是教會的房子，務必要還給教會，之所以在83年重新簽了一份協約書，是因為貸款付清後，我們有一再的找到徐連章並告訴他說這房子要還給教會，但他都置之不理。。。」等語（本院卷二第10頁至第15頁），並提出被告徐連章與上開房地前手徐玉城簽訂之不動產買賣契約書、土地增值稅免稅證明書、中長期放款借據、債務清償證明書，其於75年7月24出具給「中華聾人基督教會」之切結書、83年6 月12日簽立之協約書、教會之新堂報告書暨所附收支會計（決算）報告表，及支出上開房地之地價稅、房屋稅等支出憑證等件為證（本院卷一第285 頁至第301 頁，臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第8703號卷第21頁至第28頁，本院卷一第303 頁至第389 頁），而觀諸前述切結書內記載略稱：因上開房地係中華聾啞基督福音教會台北傳道所（按，即中華聾人基督教會前身）全體會員及教界人士共同捐獻經費承購，做為教會使用，其所有權應屬該會所有，惟方便上暫以被告徐連章之名義登記，嗣後該產權需辦還給該會時，願無條件將所需證件備齊，辦理過戶手續等語（臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第8703號卷第21頁），及協約書內略稱：上開房屋信託登記在被告徐連章名下，時隔8 年，因教會尚未成立財團法人，且6 樓鄰居不願出具週鄰同意書，以致無法辦理過戶事宜，雙方同意由教會即刻成立財團法人，被告徐連章亦願無條件將上開房地移轉登記為財團法人所有等語（同上他字卷第22頁），堪信葉永和之前述證詞實在，可以採信，本案房地應係「中華聾人基督教會」出資購買，而借名登記在被告徐連章名下無誤。
（三）被告徐連章雖辯稱略以：該屋係伊出資購買，為伊所有，伊只同意必要時將該屋奉獻給教會，方出具前述之切結書、協約書云云，然與前述事證不符，而衡諸「中華聾人基督教會」長年實際使用上開房屋，僅需支付房屋稅、地價稅等稅捐，並無需支付被告徐連章任何對價（本院卷一第
118 頁），復持有、保管本案房地之購屋簽約與房屋貸款、還款等資料，以至相關之建物、土地等所有權狀，其占有、使用本案房屋之情形，與一般真正所有權人無二，當時教會之內部收支會計（決算）報告表內，且有「銀行貸款0000000 元」、「購買教堂0000000 元」之相應收支記載（臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第8703號卷第26頁），尤其前引被告徐連章出具之切結書內，更明載該屋之購屋經費係教會全體人員與教界人士共同捐獻，其所有權屬於教會等語（同上他字卷第21頁），在在顯示應以葉永和前述：本案房屋係教會購置等語，較為可信，非惟如此，由卷附本案房屋之建物、土地登記謄本可知（同上他字卷第5 頁至第6 頁），被告徐連章在登記為本案房地之所有權人以後，復於75年7 月25日，以上開房地為教會職員葉永和、馬成德、張忠華各設定本金0000000 元之最高限額抵押（債權額比例各為3 分之1 ），其意顯然在擔保前述教會信眾捐獻支出之同額購屋價款，果若當時被告徐連章確實支付主要房價，則衡情，被告徐連章應無為葉永和
3 人設定前開擔保之必要，是被告徐連章上開所辯應係卸責之詞，並不足採。
（四）被告徐浩丞雖亦辯稱略以：伊係透過父親即被告徐連章告知該屋之產權歸屬情況，該屋也確實登記在伊父親名下，而伊去向葉永和取回本案房地之所有權狀時，葉永和也沒有異議，伊對「中華聾人基督教會」爭執該屋之所有權歸屬一節，並不知情云云，先前在偵查中並供稱：伊直到賣屋給賴永崧等人時候，方知道有此一爭執云云（臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第15200 號卷第34頁），意指其並無盜賣本案房地之故意，然查，葉永和在本院審理時除證稱略以：被告徐浩丞假借要將本案房地還給教會為名，向伊要走所有權狀等語，已見前理由（二）所述之外，並再指稱略以：被告徐浩丞拿走本案房地之所有權狀後，伊擔心被告徐浩丞會將房子賣掉，就由伊代表教會委託律師寄發存證信函給被告徐浩丞，告訴他房子是教會的，不可以有其他作為，發存證信函前，被告父子並未通知伊要賣房子等語，隨後在辯護人詢以：「你如何證明徐連章有將他自己和這棟房子及教會的關係告訴徐浩丞」時，復答稱：「因為徐浩丞有拿協約書來給我，所以他應該知道這件事」等語（本院卷二第13頁、第14頁、第16頁），並提出其於104 年12月3 日促請被告徐浩丞歸還前開權狀之簡訊，及其委託李勝雄律師於104 年12月7 日寄發給被告2 人之存證信函各1 份為證（臺灣士林地方檢察署106 年度他字第2331號卷第42頁、臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第8703號卷第81頁），已難認被告徐浩丞不知情，且查，被告徐浩丞在收受上開存證信函後，亦曾於104 年12月14日回信表示該屋係被告徐連章出資購買，贈與教會使用，並據以主張撤銷該筆贈與云云（臺灣臺北地方檢察署105年度他字第8703號卷第83頁），上述雙方信函往返之時間，對照被告2 人係在105 年1 月29日向賴永崧等人借款一節（臺灣臺北地方檢察署106 年度他字第2524號卷第20頁反面、第21頁），益見被告徐浩丞知情在先，而仍執意借款甚明，何況葉永和向來主張本案房地係「中華聾人基督教會」所有，僅係借名登記在被告徐連章名下而已，據此推之，果若被告徐浩丞確實以代理被告徐連章自居，前來向葉永和索還本案房地之所有權狀，衡情葉永和豈有同意交還之理？綜上，應足認被告徐浩丞前述辯解，亦屬卸責之詞，並不可信；至於被告徐浩丞雖在回信給葉永和時，主張本件應係贈與，而非借名登記云云，然此不過其事後法律上之攻防主張，被告徐浩丞也僅泛稱：「當時我以存證信函回覆時，並未向我父親求證，而根據中華民國法律，房屋係採登記制，然該屋亦無信託登記，而房屋也登記在我父親徐連章名下，所以我當時認定該房屋是我父親所有」等語（臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第8703號卷第55-1頁），對當時已知如葉永和之說詞、切結書等文件記載、教會長久無償使用該屋等異常情事，視若無睹，亦無懷疑，依其前引說法，甚至也未向被告徐連章求證，此均不免有悖於常情，而非單純誤借名登記為贈與，主觀上欠缺違法性者可比，故仍不足執為有利於被告徐浩丞之認定，併此敘明。
（五）辯護人雖為被告等辯稱略以：葉永和指稱當時教眾集資購買教會，因教眾均為聽障者，連絡不便，無法打電話，而被告徐連章之妻雖亦為聽障者，然尚能說話，故請被告徐連章夫妻聯絡購屋等語，然電話需要接聽，則被告徐連章之妻既亦係聽障者，依經驗法則，自亦無法使用電話，是葉永和此部分所述，顯然不實，再者，葉永和在審理時指稱被告徐浩丞係前來向伊表示要將房子過戶，需要所有權狀，其後再度前來時，雖攜有被告徐連章之存摺、印章與協議書等物，然卻未將之交給伊詳閱等語，此不僅與葉永和先前具狀陳報時指稱：被告徐浩丞係表示欲借用所有權狀查詢房地增值稅等語，顯有出入，且葉永和長年擔任教會執事，社會經驗豐富，如被告徐浩丞如此言詞閃爍，行為詭秘，葉永和豈能輕易交付所有權狀？此外，葉永和陳稱教會相關收支紀錄均由會計馬成德保管，然馬成德僅擔任該會會計至80年1 月即已離職，所言亦有矛盾，故葉永和所述並不可信等語，並請求傳喚馬成德到庭證明本案房地產權之歸屬，雖非無見，惟葉永和所述如何可信，已詳如前述，而葉永和所述委由被告徐連章及其妻對外購屋一事，衡情或係指被告徐連章之妻能以口語對外溝通，較諸渠等僅能透過手語與外界溝通而言，聯繫上較為方便而已，再者，葉永和先前具狀時固稱：「。。。徐浩丞以同意歸還房地欲先查詢土地增值稅為由，從教會處騙取所有權狀及其他權利證明書正本。。。」等語（臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第8703號卷第2 頁反面），然其隨後在偵查中即明確指稱：「（徐浩丞）說要將房地過戶給教會，需要看一下房地權狀，我在教會將權狀拿給徐浩丞」等語（臺灣臺北地方檢察署106 年度他字第2524號卷第13頁反面），與其在本院審理時之證詞無二，何況本案房地如有辦理過戶，勢須查詢相關稅捐，依此論之，葉永和之證詞，也難謂有如何扞格，末查，馬成德離職時有無交接？本非無疑，故葉永和指稱收支紀錄由馬成德保管，與馬成德在80年間離職之間，未必矛盾，更兼「中華聾人基督教會」前已提出前述諸多物證，其中也包含購屋相關之收支決算表等會計資料（臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第8703號卷第26頁），在本院最後一次審理時也再補提會計報告表、決算表等物為證，僅因辯護人等爭執後者之證據能力，而未引為審判基礎而已，至於葉永和輕信被告徐浩丞所言，輕易交出手中之所有權狀，事涉其個人之經驗智識、警覺性、事件之急迫性及其當下判斷等因素，衡情並非不可能，是故，尚難執前述辯護人所指葉永和證詞之瑕疵，即謂葉永和所述不實，辯護人此部分所辯，尚難採取。如上所述，此部分事證已明，應無再傳喚馬成德之必要，且辯護人亦未能陳報馬成德如電話、地址等聯繫資料，或自行聯繫到庭，也無從再行傳喚，附此敘明。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告等犯行均堪認定，應依法論科。
三、按刑法第342 條之背信罪，以行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其要件，茲查，本件房地應係「中華聾人基督教會」出資購置，借名登記在被告徐連章名下，有如前述，準此，被告徐連章基於前項借名登記契約，自負有為「中華聾人基督教會」維持上開房地產權之完整、穩固，並應按該教會指示，適時交還上開房地產權之義務，故應認其係為「中華聾人基督教會」處理上開事務之人，從而，被告徐連章擅自持該屋為保，向人借款以至作價出售，依上說明，其所為自已違背前述義務，並生損害於「中華聾人基督教會」甚明。辯護人雖引用最高法院90年度臺上字第2377號、86年度臺上字第4249號等判決見解，為被告2 人辯稱略以：借名登記之所有權人僅係借用他人名義登記，並未授權該名義人代為行使權利，依前開最高法院判決見解，既非現行信託法所規定之信託契約，亦非民法上之委任關係，故縱認本件房地確係「中華聾人基督教會」所有，被告徐連章僅單純掛名，仍非為該會處理事務，即不能論以背信罪，從而，被告徐浩丞自亦無成立背信罪共犯之餘地等語，學說上亦有認前引背信罪條文中所謂之「為他人處理事務」，解釋上僅限於行為人在處理上有權作成決定，或需要作成決定，具有相當責任性之財產性事務，單純性、機械性之勞務工作，因雙方欠缺此一信託關係，並非此處所謂之事務，然查，單以法條文義而言，並不當然可以得出前述結論，而背信罪之處罰基礎，或指行為人濫用被害人賦予之事務處理權（權限濫用說），或指行為人有負被害人之高度信託（高度背信說），不論何者，均可推知背信罪之處罰理由，源自行為人受託處理事務於前，然卻惡意違背該受託任務於後，故此應探究者，當係行為人所為，是否違反其受託任務之原始核心目的，而非行為人對受託處理之事務，有無處理或裁量權，否則，單純受託為人保管動產而予侵占，易持有為所有者，也未必受託替人處理事務，尚應成立特別之背信罪即侵占罪（刑法第336 條規定參照），本質上同屬監守自盜，為人保管經濟價值相對更高之不動產者，反而不在處罰之列，豈是事理之平？本件借名登記契約之核心目的，一言以蔽之，不過由被告徐連章負起掛名本案房地之所有權人之責，爾後再將該名義上之所有權歸還給「中華聾人基督教會」而已，是如前所述，自應認被告徐連章負有維持上開房地產權之完整，並應按教會指示，適時交還上開房地產權等義務，準此，在前述之契約目的範圍內，被告徐連章當可認係為前開教會處理事務之人，非惟如此，「中華聾人基督教會」將本案房地登記在被告徐連章名下，不論雙方有無認知或同意與否，被告徐連章即因而取得該屋之所有權，而對外界以所有權人之面貌出現，並得有效行使該所有權（民法第758 條、第759 條規定參照），僅不得以之對抗「中華聾人基督教會」而已，其因本案借名登記契約所取得之權利，甚且大於一般為人處理事務所能獲得之授權，再由常情而言，「中華聾人基督教會」既願將高經濟價值之不動產付託給被告徐連章，則雙方間有高度之信賴關係，亦應可認定，據此論之，被告徐連章擅自處分本案房地，乃明顯濫用其因此取得之所有權，且有負於前述信賴義務，揆諸前述說明，應係背信行為，辯護人前開所辯，亦不足取。
四、再按，刑法第342 條第1 項之背信罪，以行為人係為被害人處理事務之人，為其要件，已見前述，雖被告徐浩丞並未受「中華聾人基督教會」付託，並非為該會處理本案事務之人，然其既與被告徐連章共同實施本案之犯罪行為，而被告徐連章又係為該教會處理本案事務之人，則依刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，被告徐浩丞仍應以共犯論；復因本案實由其主導，並由其取用犯罪所得之故（此部分另如後述），應無須援引上開規定，減輕其刑，附此敘明。核被告徐連章、徐浩丞所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告等先設詞向葉永和取回本案房地之所有權狀，以之做為擔保，向賴永崧借款00000000元，隨後又因無力還款，而與賴永崧協議，將該屋作價00000000元賣予賴永崧，前後係基於一個單一之背信犯意，利用同一機會，接續實施，並均侵害同一個被害人之財產法益，參酌被告等所以將房屋作價賣給賴永崧，既係源於渠等無力償還先前向賴永崧等人之借款之故，實可認係賴永崧實現前述借款擔保之結果，乃事理之必然，故係接續犯，僅論以一罪，即為已足。被告2 人就前開背信犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再按，「瘖啞人之行為，得減輕其刑」，刑法第20條定有明文，此項規定參酌司法院院字第1700號解釋，係指出生及自幼瘖啞者言，瘖而不啞或啞而不瘖，均無適用上開規定之餘地，本件依被告徐連章在審理時所述：伊自幼失聰，以前雖可以唇語或口語與人溝通，且就讀於一般學校，然係因母親不讓伊到聽障學校就讀之故，伊是在小學3 年級後才轉到聽障學校，小學1 、
2 年級時並無法與師長、同學溝通，就是因沒辦法溝通，老師才建議家長轉學等語（本院卷二第36頁），堪認被告徐連章自幼聽障，復因未能及時接受特殊教育，以致僅能以手語對外溝通，連帶喪失其語能，故為瘖啞人，佐以被告徐浩丞坦稱：伊向賴永崧等人借款，是因為伊有生意上的用途等語，被告徐連章也僅泛稱：伊兒子徐浩丞應該有告訴伊把房子賣了等語（本院卷一第117 頁、第119 頁），可知本案應係被告徐浩丞謀劃，被告徐連章僅係基於父子親誼，兼之年高不免思慮欠佳，以致附和盲從等情，爰依前引刑法第20條規定，減輕其刑；被告徐連章係民國00年生，即便現今受審時已80歲，然因其犯案時尚未滿80歲之故，仍不得適用刑法第18條第3 項規定減刑，附此敘明。爰審酌被告徐連章並無前科，被告徐浩丞此前則有一次詐欺前科（該案經諭知緩刑確定後，因緩刑期滿未經撤銷，而未執行），各有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，被告徐連章受人之託，乃不能忠人之事，反而利用其受任機會，從中為被告徐浩丞謀取私利，被告徐浩丞自承因經商需錢等語，不外仍屬因貪起意，渠等犯罪之目的、動機，均無可取，「中華聾人基督教會」因此受害，而由本案房地最後作價00000000元一節可知，該教會受害之情節不輕，被告2 人犯後均未能與上開被害人和解，或賠償其損失，渠等之犯後態度，另斟酌被告2 人之年齡智識、生活經驗、經濟與家庭狀況及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、被告徐連章並無前科，已見前述，此次基於父子親誼，一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，當知警惕，無再犯之虞，佐以其年邁，又未實際取得本案之犯罪所得，本院因認上開宣告刑以暫不執行為當，爰併宣告其緩刑2 年，以勵自新。被告徐浩丞應負起本案之主犯責任，又未能與被害人和解，依其情狀，不宜緩刑，附此敘明。
六、被告2 人先持本案房地，向賴永崧、劉献文及侯嘉哲借款，待事後無力還款時，再將該屋作價折給賴永崧等情，已見前述，雖係兩次處分，然據劉献文在偵查中陳稱略以：伊等同意借1600萬元給被告徐連章，最後以1920萬元加上180 萬元成交（按，合計00000000元），1000萬元還給一胎，其餘部分以現金給被告徐連章、徐浩丞等語，及卷附不動產買賣契約書上之付款約定可知（臺灣臺北地方檢察署106 年度他字第2524號卷第14頁、第23頁），折抵會算結果，被告2 人實際上所取得之經濟純益，僅為最後之00000000元，故此本案被告2 人犯罪之不法所得，當以該數計算。再者，現今實務對沒收共同正犯之犯罪所得一事，已捨棄以往連帶沒收之見解，而改就各人所分得之數額，分別諭知沒收，至所謂各人「所分得」之數額，則係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言（最高法院104 年度台上字第3937號判決要旨參照），而查，被告徐浩丞坦稱：伊向賴永崧等人借款，是因為伊有生意上的用途等語，被告徐連章則僅泛稱：伊兒子徐浩丞應該有告訴伊把房子賣了等語，此已如前述，可知該00000000元之不法所得，最終係歸被告徐浩丞保有，依刑法第38條第1 項、第3 項規定，並參酌上開實務見解，自僅應對被告徐浩丞諭知沒收前開犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（賴永崧因和解支付給「中華聾人基督教會」之600000元，雖係補貼該協會之本案損失，然並非取自被告2 人，不能認係已經沒收或發還之犯罪所得）；被害人「中華聾人基督教會」並得依刑事訴訟法第
473 條第1 項規定，於裁判確定後1 年內，向檢察官聲請發還前開已沒收之犯罪所得，或給付其變價，附此敘明。
七、公訴意旨另以：被告徐連章、徐浩丞明知本案房屋僅係登記在被告徐連章名下，實際上並非被告徐連章所有，無從交付、處分該屋，仍隱匿上情，而先於105 年1 月28日，分任借款人與連帶保證人，以該屋作為抵押，向賴永崧、劉献文、侯嘉哲借款00000000元，並以前開房地，為賴永崧3 人設定總金額00000000元之最高限額抵押權，迄105 年4 月28日上述借款到期後，復因無力還款，而先後於105 年5 月23日、
6 月29日，以買賣為由，將上開房地出售給賴永崧，並辦理移轉登記，致生損害於賴永崧、劉献文、侯嘉哲3 人，因認被告等此部分所為，另涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪云云，雖非無見，惟按，刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，以行為人對被害人施用詐術，致被害人陷於錯誤，交付財物，為其要件，而查，賴永崧3 人所以交付00000000元借款，以至其後同意將本案房地以00000000元作價承受，均係為履行雙方簽訂之借貸或買賣契約，並無錯誤可言，而縱認賴永崧等人係因被告2 人隱瞞前述借名登記之重要交易因素，而陷於錯誤，同意借款或買受本案房地，然最終結果仍確定取得該房地之所有權，此見前述，做為對價，賴永崧3 人顯未因此遭獲財產上之不利益，亦即被告2 人並未因此詐得任何財產利益，則被告2 人盜賣本案房地所產生之損害，最終既係由真正之所有權人即「中華聾人基督教會」承擔，自僅應論以背信罪，而難謂被告2 人所為，尚應構成詐欺罪，惟公訴人所指被告2 人此部分詐欺犯行，與前述已經論罪科刑之犯罪事實間，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第342 條第1 項、第20條、第74條第1 項第1 款、第38條之1 第
1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 陳彥宏
法 官 陳秀慧法 官 黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜君中 華 民 國 108 年 12 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。