臺灣士林地方法院刑事裁定 107年度聲字第978號聲明異議人即 受刑人 胡凱智上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣士林地方檢察署檢察官之執行指揮命令（105 年度執字第3065號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人胡凱智（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105 年度審簡字第346 號判處拘役40日，然受刑人另因違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣新北地方法院判處有期徒刑3 年8 月確定，依刑法第51條第9 款（受刑人誤載為修正前刑法第51條第10款，應予更正）之規定，應不執行拘役，是臺灣士林地方檢察署以前開判決判處拘役部分不符刑法第50條、第51條規定為由，駁回受刑人免除執行拘役40日之聲請，顯於法不合，恐有違憲之虞，爰對檢察官執行之指揮聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。次按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：
一、宣告多數死刑者，執行其一。二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾120 日。七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。九、依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」，刑法第50條第1 項前段、第51條分別亦有明文。又刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。是刑法第51條第9 款所定情形係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑與拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定執行刑有
3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過3 年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第9 款規定之適用。
三、經查：㈠本件受刑人因違反毒品危害防制條例案件，經本院於105 年
6 月3 日以105 年度審簡字第346 號判處拘役40日確定，嗣經臺灣士林地方檢察署檢察官以105 年度執字第3065號辦理執行，並囑託臺灣桃園地方檢察署檢察官以105 年度執助字第1648號代為執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是依首揭規定，受刑人認臺灣士林地方檢察署檢察官執行之指揮不當而向諭知前開有罪判決及宣示主刑之本院聲明異議，於法核無不合，先予敘明。
㈡又受刑人前⑴因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院
以102 年度簡字第7258號判處有期徒刑5 月，於102 年12月31日確定；⑵因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第6997號判處有期徒刑4 月，於103 年1 月28日確定；⑶因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審簡字第617 號判處有期徒刑5 月，於103 年8月5 日確定；⑷因販賣第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1998號判處有期徒刑3 年8 月，上訴後由臺灣高等法院以104 年度上訴字第930 號判決駁回上訴，於104 年6 月20日確定；⑸因販賣第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1510號判處有期徒刑1 年10月，共8 罪，應執行有期徒刑4 年2 月，上訴後由臺灣高等法院以104 年度上訴字第1035號判決駁回上訴，於104 年8月10日確定，前揭5 案所處罪刑經臺灣高等法院以105 年聲字第1689號裁定應執行之刑為有期徒刑8 年確定（下稱甲刑）；另受刑人於104 年8 月19日22時40分許前某時，因持有第二級毒品案件，業經本院以105 年度審簡字第346 號判處拘役40日確定（下稱乙刑），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院105 年度審簡字第346 號刑事判決附卷可稽，前揭乙刑既非在前揭甲刑之判決最先確定日即「102 年12月31日」前所犯，自與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰所定要件未合，揆諸前揭說明，乙刑應與甲刑接續執行之，而不得免除拘役之執行。是本件受刑人以檢察官未免除拘役40日之執行，認執行指揮不當而聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事第四庭 法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於，送達後5 日內，向本院提出抗告狀。
書記官 梁文婷中 華 民 國 107 年 9 月 20 日