臺灣士林地方法院刑事判決 107 年度訴字第272 號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 范昌平上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第1459號），本院判決如下：
主 文范昌平施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事 實
一、范昌平於民國88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於88年12月15日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒釋放後5 年內之89年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於89年8 月8 日釋放出所，由臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。再於前次觀察、勒戒執行完畢後5 年內之91年間，因連續施用第一級毒品、第二級毒品等案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，已於92年2 月13日停止戒治，所餘期間付保護管束，保護管束於92年7 月10日期滿，未經撤銷停止戒治，視為執行完畢。至於刑事追訴部分，經本院以91年度訴字第640 號判決各判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定。另於105 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑2 月確定，已於105 年8 月26日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，竟基於同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於107 年5 月15日晚間某時，在位於臺北陽明山區某友人住處內，以將甲基安非他命、海洛因混和加入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，同時施用甲基安非他命、海洛因。嗣范昌平因另涉竊盜案件，經警於107年5 月16日下午5 時30分許，持檢察官核發拘票將其拘提到案時，經警徵得其同意採集尿液送驗後，呈安非他命類、鴉片類陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之各項非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而被告、檢察官於本院審理時亦不爭執各該證據之證據能力（見本院107 年度審訴字第457 號卷第45頁），復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用各項證據之證據能力均無疑義，先予敘明
二、訊據被告范昌平固坦承於前開時、地，曾施用第二級毒品甲基安非他命，並於翌日因涉竊盜案件經警持檢察官核發拘票將其拘提到案，之後曾於警局排放尿液送檢等事實，然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：我並沒有施用海洛因，當天警察到我家拘提後，我就配合員警去查緝竊盜及槍砲案件，我認為員警係非法採尿，另外我如果有施用海洛因我一定會提藥云云。經查：
㈠被告於前開時、地，經警持檢察官核發拘票將其拘提到案，
嗣警帶同至臺北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）製作警詢筆錄前，被告曾親自排放尿液送檢等事實，業據被告於警詢及偵查中均已自承無訛（分見臺灣士林地方檢察署10
7 年度毒偵字第1459號卷【下稱毒偵卷】第4 至5 頁及第51至52頁），核與證人即本件承辦員警徐奕平於本院審理時所證情結大致相符（見本院107 年度訴字第272 號卷【下稱本院訴字卷】第76至79頁），並有臺灣士林地方檢察署檢察官拘票、國道公路警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份在卷可查（分見本院訴字卷第61頁及毒偵卷第8 頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告於北投分局內親自排放之尿液檢體（檢體編號：107012
），經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗後，呈安非他命類、鴉片類陽性反應，再以GC/M
S 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，其結果亦呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應（其尿液中檢出甲基安非他命、嗎啡濃度分別為38969ng/ml、1874ng/ml ），此有該公司2018年5 月28日濫用藥物檢驗報告及國道公路警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 紙存卷足憑（分見毒偵卷第7 至8 頁）。又如以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低。且毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般人體施用海洛因後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之80％，並經人體迅速代謝成6-乙醯嗎啡，再轉變成嗎啡成分，而可檢測到總嗎啡濃度≧每毫升300 奈克之期間平均達17至26小時等情，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）各以92年2 月13日管檢字第0920000964號、92年
3 月10日管檢字第0920001495號及92年7 月23日管檢字第0000000000號等函文解釋在案，此核與被告於偵查中所自承：
在採尿的前一天晚上，在陽明山上朋友家中，有將安非他命（按應為甲基安非他命之誤）放在玻璃球內加熱吸食煙氣的方式施用，我施用時味道有點不一樣，臭臭的，應該是有混入海洛因，並坦承施用第一級、第二級毒品罪嫌等語相符（見毒偵卷第52頁），足認被告確於107 年5 月16日採尿前回溯24小時內之107 年5 月15日晚間某時許，在位於臺北陽明山某友人住處內，曾以前揭方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等事實，自屬無訛。
㈢按強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為，
既屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原則及比例原則之拘束。自法律保留原則之要求言，國家實施干涉甚至侵害人民基本權之強制處分時，必須有法律之依據，並應遵守該法律所規定之要件。我國刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據。又基於基本權某程度上可以處分、拋棄行使之理由，部分強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。然強制處分者，係對於人民權利有所侵害之國家公權力行為，實施強制處分之國家公權力機關，握有權力與武器，其與受強制處分之個人，往往處於權力與實力相差懸殊之狀態，受強制處分之人對於法律知識、法律權利等資訊之取得與掌握，亦與國家機關處於非對等之地位。原本欠缺授權依據之干預行為，藉同意為名，以「經同意」之合法外衣規避法律保留原則與比例原則，實則進行對人民基本權之干預與侵害者，其情形絕非不能想像，實際上亦非罕見。故如何能認為受強制處分之人民對於國家機關要求其接受強制處分，確係基於「真正之同意」而同意，實應予重視。關於強制處分之同意，我國刑事訴訟法除於第131 條之1 針對同意搜索設有：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」規定外，針對其他基於受處分人同意而進行之強制處分，如本案警方基於被告「同意」而對其採集尿液送驗之行為，刑事訴訟法則未有相關條文規範其要件及程序。為確認真意並杜絕將來可能之爭議，學者或有認為應以書面同意為之，或認為應事先告知受處分人其並無配合或忍受之義務，此等當然為將來修法可考慮之方向。於法律修正並定有明文規範前，針對自願或同意接受強制處分之認定與證明，並非易事，然法院仍應依據調查證據之結果（如調查被告之供述、詰問承辦員警），適度參酌刑事訴訟法關於自白任意性之判斷原則，尤應考慮包含以下因素：其同意或自願是否出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法；有無將同意意旨記載於筆錄由受處分人簽名，或有無出具同意書表明同意之旨；同意者主觀意識之強弱、所處之環境情狀與壓力程度、有無面對類似偵查程序之經驗、接受強制處分事後之反應態度等，予以綜合審查判定。本件被告於本院審理時雖辯稱員警係以竊盜案件將其拘提到案，其遭拘提到案後均配合員警去查緝竊盜及槍砲案件，卻被要求採尿，認本件係違法採尿云云。經查：
⑴本件被告在北投分局內進行採尿前，員警曾出具勘察採證同
意書，該同意書記載執行理由為毒品案，勘察範圍為尿液，嗣經被告於記載「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」等字句下方親自簽名並按捺指印後交予員警等節，業據被告於偵查及本院審理時均已自承無訛（分見毒偵卷第52頁及本院訴字卷第81頁、第82頁），並該勘察採證同意書1份在卷可查（見毒偵卷第9 頁），另證人徐奕平於本院審理時亦結稱：本件是我與被告確認同意採尿後，請被告於勘察採證同意書上簽名按捺指印，被告是先簽同意書、再製作警詢筆錄，之後再採尿等語明確（分見本院訴字卷第78至79頁），稽之前引勘察採證同意書、國道公路警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及被告警詢筆錄所載製作時間（分見毒偵卷第9 頁、第8 頁及第3 至6 頁），可徵被告係於該日（下同）20時50分簽立勘察採證同意書、於20時58分至21時17分製作警詢筆錄，於21時30分採集其尿液，是被告於員警對其採尿前，確已親自簽立前述勘察採證同意書，以此書面表示其同意員警對其採集其尿液之意，堪予認定。
⑵至被告雖質疑員警以竊盜案件將其拘提到案，且配合員警查
緝竊盜及槍砲案件，卻被要求採尿等情，固有案由欄記載為竊盜之拘票1 紙存卷可稽（見本院訴字卷第61頁），且參卷內資料，亦未見被告遭拘提、搜索時有何遭扣毒品之情事，然依該拘票內「執行拘提時、日」，係記載同日17時30分，而被告簽立勘察採證同意書係於20時30分，可見被告簽立此份勘察採證同意書時，當已知悉員警拘提案由為竊盜而非毒品案件，倘其所辯屬實，本可於證人徐奕平持勘察採證同意書詢問是否同意採尿時悍然拒絕同意，或於警詢筆錄製作時再次表明拒絕之意，然被告均未如此，況證人徐奕平於本院審理時亦結稱：被告當時並沒有質疑所涉係竊盜案件為何要採尿、亦未提到協助員警破獲竊盜案件卻被要求採尿等情（見本院訴字卷第79至80頁），則被告於簽立前開勘察採證同意書前、後，有無明確向員警表達拒絕同意採尿之意，或員警能否自其舉止知悉其無同採尿之真意，恐難認定。且縱被告於北投分局採尿前，其內心無同意採尿之真意，或有畏懼員警權勢因而簽立上開勘察採證同意書乙情屬實，然被告於警局所採集尿液送驗後呈甲基安非他命及嗎啡類等陽性反應，其本有因此遭刑事追訴之可能，然被告於偵查中經檢察官訊問時卻陳稱：員警並沒有用強暴脅迫逼迫採尿、是我親自簽立勘察採證同意書，並坦承施用第一級毒品及第二級毒品犯行等語（見毒偵卷第52頁下方），未見被告就員警如何違法採尿、有無經其同意各節有何隻字片語之指訴。是綜以被告於採尿前已出具勘察採證同意書表明其同意員警對其採尿之旨；其又係得知拘提案由為竊盜後，始簽立該同意書，且被告簽立同意書後製作警詢筆錄時、採尿前，甚至於偵查中，均未曾質疑員警何以要求其採尿等接受採尿後之反應態度等節，可認被告應係出於任意性而簽立前開勘察採證同意書，是被告所辯員警違法採尿乙節，自非可信。
㈣綜上所述，被告確有於107 年5 月16日採尿前回溯24小時內
之107 年5 月15日晚間某時許，在位於臺北陽明山某友人住處內，曾以前揭方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等事實，本件事證明確，其前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。
三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月
9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」
2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540 號判決參照）。查，被告因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品犯行，業經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢雖已逾5 年，惟被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
四、核被告范昌平所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2項之施用第一、二級毒品罪，其施用前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。再被告有事實欄所載之論罪科刑及執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院多次判處罪刑確定後，仍不知悛悔，復再施用毒品，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，另於本院審理時就施用第一級毒品部分否認犯行，犯後態度難謂良好，兼衡其自承教育程度為國中肄業之智識程度、離婚，育有
1 名子女、現於監所執行，入監前從事園藝景觀、修剪花草，月收入約新臺幣3 萬元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被告用以犯本案施用毒品犯行所用之玻璃球，乃一般市面上即可購得之物，且無從證明為被告所有，即無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 莊明達
法 官 黃瀞儀法 官 陳紹瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳尚文中 華 民 國 107 年 11 月 20 日附錄本案論罪科刑依據法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。