臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第91號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 黃偉漢選任辯護人 李柏杉律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第14103號），本院判決如下：
主 文黃偉漢共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表
一、附表二編號一所示之物，均沒收。事 實
一、黃偉漢明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳之某成年男子共同基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意聯絡，由該真實姓名年籍不詳之成年男子以「WeChat」（下稱微信）通訊軟體為聯絡工具，於民國106年5月28日上午某時許，在不詳處所，以不詳方式連結網際網路至微信通訊軟體某聊天室，與王家洧（所涉轉讓偽藥愷他命犯行，業經台灣士林地方法院以107 年度訴字第62號判處罪刑在案）議定販賣愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之小惡魔可可包之價格、數量後，黃偉漢旋駕駛其所有車牌號碼0000-00 號自小客車，依該真實姓名年籍不詳之成年男子指示，於同日中午12時許，前往址設台北市○○路○段○○○ 號依戀探索汽車旅館505 號房車庫處，將愷他命5 包、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之小惡魔可可包1 包、咖啡包9 包，交與受王家洧委託到場取貨之陳威廷（所涉轉讓偽藥愷他命犯行，業經台灣士林地方法院以107 年度訴字第25號判處罪刑在案），並向之收取價金新台幣（下同）10500 元後，持至台北市○○街永盛公園，如數交付該真實姓名年籍不詳之成年男子。嗣陳威廷、王家洧，於上址汽車旅館505 號房內，除自行施用前揭第三級毒品及將其中部分轉讓予李冠穎外，因有同行友人打架鬧事毀損該房情事後逕自離去，員警乃據報於106 年5 月29日凌晨2 時許到場處理，扣得如附表一、二所示物品，嗣並調閱旅館監視器，查悉房客王家洧等人及訪客黃偉漢於上開時地，駕駛前揭自小客車到場而循線查獲。
二、案經台北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告黃偉漢及其選任辯護人等，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均同意作為證據（本院卷二第72至80頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開共同販賣第三級毒品之事實，於警詢、本
院審理時坦承不諱（偵卷第12頁、本院卷二第82頁），核與證人王家洧、陳威廷、曾聖傑具結證述內容相符（偵卷第23至29、36至41、49至55、82至88、95至97頁）；參酌王家洧、陳威廷於106 年6 月1 日、同月2 日經警查獲到案，同意接受員警採尿，其等尿液檢體均呈愷他命陽性反應，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（偵卷第125至127 、131 至133 頁），而王家洧、陳威廷因上述時地之轉讓偽藥愷他命犯行，業經法院判處罪刑在案，亦有台灣士林地方法院107 年度訴字第25、62號判決書可稽（本院卷一第59至70頁）；另扣案物品中，內含白色乾漬物之殘渣袋3包（即附表一編號一），暨內含咖啡色乾漬物之殘渣包7 包（即附表二編號一），均量微無法秤重，至已開封之內有咖啡色粉末1 包（即附表一編號二），驗餘淨重1.0090公克等情，有本院勘驗筆錄、相片可參（本院卷二第49至54、77頁）；佐以附表一所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析∕質譜分析法鑑定，分別檢出如附表一編號
一、二所示之第三級毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心106 年7 月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可佐（偵卷第123 至124 頁）；此外，並有台北市政府警察局北投分局石牌派出所刑事案件陳報單、依戀探索汽車旅館櫃台暨505 號房車庫外之監視錄影翻拍相片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、台北市政府警察局北投分局106 年9 月15日北市警投分刑字第10632453400 號刑事案件報告書、台北市政府警察局北投分局107 年9 月28日北市警投分刑字第1076008075號函暨該函所附員警職務報告可參（偵卷第10、60至61、64至69頁、本院卷一第31至33頁、本院卷二第63頁），均徵被告自白，核與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之
行為，即足構成（最高法院105 年度台上字第2036號判決參照）；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號、92年度台上字第2141號判決、95年度台上字第2913號判決意旨參照）；審諸被告與購毒者委無特殊情誼或至親關係，其費心自甘承受重典，涉險依真實姓名年籍不詳之某成年男子指示販賣第三級毒品予購毒者，其並自承幫真實姓名年籍不詳之某成年男子送毒品的好處，就是可獲取相當之油錢及由該真實姓名年籍不詳之某成年男子代償其所積欠之電話費帳單等利益等語在卷（偵卷第14頁），足認被告主觀上確實具有從中獲利之意圖，仍參與交付毒品、收取價金等販賣毒品構成要件行為，自應論以販賣毒品罪之共同正犯。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。被告販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮前之持有該等毒品行為，因無證據顯示純質淨重之數量已達20公克，而無處罰之規定，自不生販賣毒品之高度行為吸收持有毒品之低度行為之問題，附此敘明。被告與真實姓名年籍不詳之某成年男子間，就本件犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告就上開販賣第三級毒品犯行，於警詢、本院審理中均已自白犯行，應依上揭規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而
破獲者」之減輕或免除其刑規定，係指具體提供毒品來源資訊，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而破獲者而言。被告固於警詢供指其所販賣之毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮，均係向謝少鏞所取得，然因被告嗣於偵查中已供稱共犯並非謝少鏞，謝少鏞且否認犯行，亦查無其他積極證據足認謝少鏞涉有與被告共同販賣第三級毒品犯行，台灣士林地方檢察署檢察官乃對謝少鏞以106年度偵字第15006號為不起訴處分，嗣經該署檢察官依職權送請再議，由台灣高等檢察署檢察長以106 年度上職議字第00000 號處分書駁回再議在案，即本案承辦檢察官未因被告所供述之「謝少鏞」而查獲被告毒品來源各情，有台灣高等檢察署106年度上職議字第16316號處分書、台灣士林地方檢察署107年6月28日士檢清偵堅106偵14103字第1079030901號函暨該函所附台灣士林地方檢察署檢察官106年度偵字第00000號不起訴處分書可稽（本院卷一第37至41頁、本院卷二第25頁）。因認本案未因被告供出來源查獲其他正犯或共犯，即無毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用，併此敘明。
㈣被告本案販賣第三級毒品犯行，雖販賣數量、所得利益均屬
有限，然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，茲被告前述販賣第三級毒品犯行部分，未見有何犯罪之特殊原因與環境，而其此部分所為係犯法定本刑7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金之罪，於該等法定刑範圍內，已足就其犯行為適當之量刑，核無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之處。兼衡愷他命、4-甲基甲基卡西酮於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普羅大眾週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。遑論被告本案犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，是就被告本案販賣第三級毒品犯行，於法定刑度內量刑，核無過重之情，因認被告並無刑法第59條規定之適用，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人請求就被告此部分犯行依刑法第59條規定酌減其刑，尚無可採，併此敘明。
三、科刑審酌事由、沒收㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害人之身心
健康，敗壞社會風氣，仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品具成癮性，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，所生危害非輕，兼衡被告本案販賣毒品之次數僅為1 次、對象單一、交易毒品數量及金額非鉅等情，復參酌其高中肄業之智識程度、與祖父母同住、祖父身體狀況非佳、暨其家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、情節及犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑。㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1 項定有明文。扣案如附表一編號一至二所示之物，分別檢出第三級毒品成分，屬違禁物，且係被告本案販賣之物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝，內含微量該等毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，均應依刑法第38條第1 項宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸宣告沒收。另扣案如附表二編號一所示之物，係供被告本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1 項宣告沒收。其餘扣案附表二編號二、三所示之物，與被告本案犯行無關，不予宣告沒收。
㈢按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數
額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告如事實欄所述販賣毒品所取得之價金，均已全數交予共犯即真實姓名年籍不詳之某成年男子乙節，業據被告供述明確，其既未實際分得該等款項，亦無事實上之處分權限，此部分即均毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴、檢察官簡仲田到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 23 日
刑事第七庭審判長法 官 陳明偉
法 官 黃紀錄法 官 黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 張美玲中 華 民 國 107 年 11 月 23 日論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────────┬──┬──────────┐│編號│ 名稱 │數量│重量 │├──┼───────────────┼──┼──────────┤│ 一 │愷他命殘渣袋 │3包 │內含毒品量微無法秤重│├──┼───────────────┼──┼──────────┤│ 二 │含4-甲基甲基卡西酮成分之小惡魔│1包 │驗餘淨重1.0090公克 ││ │可可包 │ │ │└──┴───────────────┴──┴──────────┘附表二：
┌──┬──────────┬──┬───────────────┐│編號│名 稱 │數量│備註 │├──┼──────────┼──┼───────────────┤│ 一 │咖啡包殘渣袋 │7 包│未檢出毒品成分 │├──┼──────────┼──┼───────────────┤│ 二 │行動電話（含SIM 卡1 │1 支│品牌HTC ││ │張） │ │ │├──┼──────────┼──┼───────────────┤│ 三 │電子發票證明聯 │1 張│ │└──┴──────────┴──┴───────────────┘