臺灣士林地方法院刑事判決 108年度簡上字第162號上 訴 人即 被 告 簡國郎上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國
108 年10月16日108 年度審簡字第971 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108 年度毒偵字第1291號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、簡國郎前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年12月11日釋放出所，該次施用毒品犯行並由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以92年度毒偵字第994 號為不起訴處分確定。復因連續施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第21
6 號判決處有期徒刑4 月確定，嗣經減刑為有期徒刑2 月確定。詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於假釋付保護管束期間之108 年6 月19日上午9 時10分許為士林地檢署觀護人室採尿往前回溯96小時內之某時許，在新北市○○區○○街○○號2 樓住所，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球（燈泡球）內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因簡國郎假釋付保護管束中，經士林地檢署觀護人室通知於108 年6 月19日到場採尿，送驗後結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經士林地檢署檢察官簽分後偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分本判決所引用下述認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）於原審準備程序及本院準備程序、審理中坦承【見本院108 年度審易字第1812號卷第44頁、本院108 年度簡上字第162 號卷（下稱本院卷）第50、68頁】，復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108 年7 月2 號濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號000000000 號）、士林地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、士林地檢署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、詮昕科技盲績效監測檢體檢驗結果回報及評估表（士林地檢署
108 年度毒偵字第1291號卷第4 至6 頁）等在卷可稽，堪認被告上開自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、駁回上訴之理由
（一）原審同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第2 項規定，就被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行量處有期徒刑
4 月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）被告上訴意旨略以：我於107 年10月9 日自監所假釋出獄後因與配偶離婚，方於起訴書所載時間施用第二級毒品甲基安非他命，但驗到的指數超過標準值不多，嗣後已至三軍總醫院北投分院附設民眾診療服務處進行替代療法即戒癮治療，該等醫療單據於偵查中已提供給檢察官，當時希望檢察官依毒品危害防制條例第24條第1 項規定為附戒癮治療之緩起訴處分，惟檢察官還是將本案起訴，因我小孩還在唸書，父母年紀大也沒上班，均需要我上班給付生活費，如果進去關家人會很難過，希望撤銷原判決，給予緩刑，或仍由檢察官為附戒癮治療之緩起訴處分，對於原審科處之刑度沒有意見云云。
（三）本院查：
1.按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
查被告於92年因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月11日釋放出所，又於前述觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內之93年11月起至94年4月間，連續多次施用第二級毒品甲基安非他命，經本院以95年度簡字第216 號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭案號判決可稽，是以，被告本件施用毒品行為之時間，雖距其初次因施用毒品經送觀察勒戒執行完畢後已逾5 年，然被告既於初次觀察勒戒後之5 年內，即又再犯施用毒品罪，經依法追訴，則本次被告施用毒品犯行，即與「5 年後再犯」之情形有別，自應依法論科。
2.次按毒品危害防制條例第24條第1 項固規定於檢察官依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用同法第20條第1項及第23條第2 項程序。然被告是否適用上開戒癮治療程序，仍屬法律賦予檢察官之裁量權限，即檢察官對於適於緩起訴處分之被告，得依行政院所頒之認定標準，選擇實施對象、內容、方式與執行之醫療機構，於緩起訴處分時，為附命完成之處分。此乃檢察官之裁量職權，而非法院所得審酌，是若檢察官斟酌個案情形未為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而係向法院提起公訴，法院僅得依法審判，尚無擅以其他方式替代之權。本案被告因施用第二級毒品犯行，經檢察官提起公訴，法院即應就起訴事實予以審判，並無斟酌以其他方式代替論罪科刑之餘地，被告上訴主張已參加戒癮治療，請改為緩起訴云云，核屬無據。
3.被告雖曾於本院108 年11月22日準備程序陳述上訴理由時稱：希望本案以戒癮治療方式為緩刑宣告以免假釋被撤銷云云。查被告有：①因施用第二級毒品案件，經本院以10
0 年度審易字第2321號判決判處有期徒刑6 月確定，②因施用毒品案件，經本院以101 年度審易字第358 號判決判處有期徒刑7 月確定，上開①、②各罪刑，經本院以101年度聲字第1123號裁定定應執行刑有期徒刑11月確定（下稱甲刑期）。③復因販賣毒品案件，經本院以101 年度訴字第238 號判決判處有期徒刑3 年9 月9 次、3 年9 月2次，應執行刑有期徒刑7 年，復經臺灣高等法院以102 年度上訴字第254 號判決上訴駁回確定，④又因施用毒品案件，經本院以101 年度審易字第2206號判決判處有期徒刑
8 月確定，上開③、④各罪刑，經臺灣高等法院以102 年度聲字第2034號裁定定應執行刑有期徒刑7 年6 月確定（下稱乙刑期）。甲、乙刑期接續執行，甫於107 年10月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告尚未執行完畢，不符合刑法第74條第1 項第1、2 款之緩刑條件，本件無從宣告緩刑，附此敘明。
4.從而，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第五庭審判長 法 官 陳明偉
法 官 黃怡瑜法 官 黃紀錄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林意禎中 華 民 國 109 年 1 月 2 日