臺灣士林地方法院刑事判決 108年度簡上字第168號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張家銘上列上訴人被告因詐欺案件，不服本院中華民國108 年8 月21日
108 年度審簡字第656 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度偵字第5632號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
張家銘犯詐欺得利罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟參佰伍拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張家銘於民國108 年3 月31日晚上6 時10分起至6 時15分止，在林育暐所經營址設臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄
0 號1 樓彩券投注站內，明知無資力清償購買彩券費用，且無付款之意思，意圖為自己不法所有，基於詐欺得利之犯意，向林育暐購買臺灣彩券股份有限公司發行「賓果賓果」彩券，佯稱投注完畢後再一併清償費用云云，使林育暐陷於錯誤，操作投注設備下注「賓果賓果」彩券共計45張，費用合計新臺幣（下同）5 萬6,250 元，以此詐得投注彩券不法利益。
二、案經林育暐訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之部分本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官及被告於準備程序同意或不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院108 年度簡上字第168 號卷〈下稱本院卷〉第47頁至第49頁、第85頁至第87頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見108 年度審易字第936 號卷第46頁、本院卷第46頁、第84頁、第88頁），核與證人即告訴人林育暐警詢指訴情節大致相符（見偵字卷第14頁至第15頁），並有「賓果賓果」彩券客戶交易總計明細表在卷可佐（見偵字卷第16頁、第17頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告詐欺得利犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分
（一）核被告所為，係犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪。又被告所詐得者為投注彩券之財產上利益，各實體彩券僅是當被告中獎時得以兌換彩金之證明，並非被告所欲詐得財物，是檢察官認被告涉犯詐欺取財罪，容有未洽，惟其基礎社會事實同一，且本院審理時已當庭告知被告此部分所為可能涉犯詐欺得利罪，無礙於被告防禦權之行使，或因而造成其訴訟上之不利益，爰依法變更起訴法條。
（二）又被告多次下注行為，係基於詐欺得利之單一犯意，於時間、空間緊密相連之環境下實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。
（三）被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以104 年度審簡字第1468號判決處有期徒刑3 月確定，於104 年12月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第77頁），然被告於前揭案件執行完畢後未滿5 年故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰審酌被告前案與本案均係佯以如期付款而下注彩券行騙之案件類型，犯罪類型、手法、動機均相同，顯然被告並未因前案刑罰執行完畢而記取教訓，刑罰反應力薄弱，尚乏對他人財產權之尊重，本院依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，認被告所犯上開之罪，實有依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑之必要，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
四、本件撤銷改判之理由及依據原審就被告上開犯行，認罪證明確，予以論罪科行，固非無見。惟查：
（一）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第2357號判決意旨參照），故事實審法院對於被告之量刑，雖屬自由裁量之事項，但並非概無法律性之拘束，即自由裁量權係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時，應符合比例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為被告量刑輕重之標準，使輕重得宜、罰當其罪。本件被告前因詐欺案件，經①臺北地院以103 年度審簡字第141 號判決處有期徒刑4月、3 月、2 月，應執行有期徒刑6 月；②臺北地院以
103 年度審簡字第1230號判決處拘役20日，共3 罪，應執行拘役40日確定；③臺北地院以103 年度審簡字第1895號判決處拘役55日確定；④臺北地院以104 年度審簡字第1468號判決處有期徒刑3 月確定，且前揭各罪之犯罪型態、手法均與本案相同等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決在卷可佐（見本院卷第57頁至第79頁），顯見被告經過矯治後，仍未能建立尊重他人財產權之觀念，屢次再犯，違法性意識非低，原審竟僅判處與類似前案顯不相當之拘役10日，實不足以評價被告惡性及收矯治之效，因認原審量刑失之過輕，尚有未當。
（二）又基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前之合法財產秩序狀態。從而，若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪所得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告沒收犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人達成調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1 項規定聲請發還，方為衡平（最高法院108 年度台上字第672 號、107 年度台上字第1577號刑事判決意旨參照）。本件被告固就其犯罪所得5 萬6,250 元，與告訴人以5 萬8,480 元達成調解，有臺北市南港區調解委員會調解筆錄在卷可稽（見本院108 年度審易字第936 號卷第27頁），但目前僅償還其中部分款項3 萬2,895 元（108 年
4 月至12月止按月償還3,655 元，共9 期），有告訴人所提交易明細表、存款交易憑證在卷可稽（見本院卷第55頁、第91頁），是就未償還之犯罪所得2 萬3,355 元部分（計算式：5 萬6,250 元－3 萬2,895 元＝2 萬3,355 元），揆諸前揭說明，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第
3 項之規定諭知沒收、追徵，尚無刑法第38條之2 第2 項所列「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情況，原審未依法諭知沒收及追徵價額，亦有未洽。
（三）從而，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。
五、量刑部分爰審酌被告前已有多次詐欺案件（累犯部分不重複評價），已如前述，竟仍不思以正當途徑賺取錢財，再以相同詐騙手法為本件犯行，實漠視法紀及他人財產權，所為實屬不該，念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，並與告訴人達成調解，迄今均有按時償還所積欠告訴人費用（詳如沒收部分所述），且經告訴人當庭表示被告有悔改之心，希望從輕發落等語（見本案卷第50頁），兼衡被告所自承：因遭扣薪無力周轉始犯罪之動機、師大體育研究所運動科學碩士畢業之智識程度、目前從事休閒運動俱樂部教練及救生員、月薪約4 至5萬元、家庭經濟小康、有2 名子女需扶養之家庭經濟狀況（見本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
六、沒收部分
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項定有明文。
（二）查被告因詐欺所獲5 萬6,250 元不法利益，固屬其犯罪所得，惟被告已與告訴人達成調解，迄今已賠償3 萬2,895元，已如前述，此部分雖非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），告訴人此部分求償權既已獲滿足，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告沒收；惟就尚未清償之
2 萬3,355 元（計算式：5 萬6,250 元－3 萬2,895 元＝
2 萬3,355 元）部分，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告嗣後如依上開調解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，因被害人之財產利益獲得回復，而與實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第
369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第339 條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官林嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 張兆光法 官 何松穎以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 張祐誠中 華 民 國 108 年 12 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。