臺灣士林地方法院刑事判決 108年度簡上字第190號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蘇柏彰選任辯護人 蔡正皓律師上列上訴人因被告侵占案件，不服本院士林簡易庭中華民國108年7 月8 日108 年度士簡字第403 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第9118號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇柏彰犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蘇柏彰與蘇文貞（原名蘇玟臻）係朋友關係，江俊賢係晉天車行之負責人，林映佐係車牌號碼0000-00 自用小客車之所有權人，陳力雄、張堉樘分別係台新大安租賃股份有限公司（址設：臺北市○○區○○路0 段000 號1 樓，下稱台新大安公司）之董事長及承辦車輛貸款業務人員（江俊賢、林映佐、陳力雄、張堉樘所涉詐欺等罪嫌，業經檢察官以107 年度偵字第9118號為不起訴處分）。緣蘇玟臻因亟欲償還信用卡卡債，於民國105 年12月上旬某日，向蘇柏彰詢問有何管道可以借款資金周轉，蘇柏彰向蘇玟臻稱可以購買權利車之方式，向銀行辦理貸款而取得其所需周轉資金，雙方約定如貸款順利核撥並扣除相關費用後，再將餘款交予蘇文貞，雙方協議既定，蘇文貞遂於105 年12月8 日將辦理汽車貸款之相關證件交給蘇柏彰，嗣蘇柏彰取得上開證件後，隨即向江俊賢調取車輛，以供辦理汽車貸款相關事宜，其後將上開車牌號碼0000-00 自用小客車之車輛外觀、行車執照之照片及蘇文貞之身分證件等資料提供予張堉橖持以辦理汽車貸款手續，嗣蘇文貞於105 年12月14日與張堉橖完成對保手續後，張堉橖即持蘇文貞所簽立之貸款申請書及上開相關證件資料向台新大安公司申辦上開汽車貸款手續，嗣於105 年12月19日，台新大安公司將核貸之款項新臺幣（下同）45萬元，扣除手續費3,500 元後之餘款446,500 元，匯入蘇柏彰所指定之周孝慈所有之國泰世華銀行文心分行帳號000000000000號帳戶內。蘇柏彰為受蘇文貞委託處理上開貸款事務之人，明知其本應將其代為收受而持有之上開核貸款項扣除相關費用後餘款206,500 元交付予蘇文貞，其並無任意挪供己用之權，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於105 年12月20日僅交付5 萬元予蘇文貞後，未經蘇文貞同意而將上開貸款款項206,500 元提領供己花用，而違背其為蘇文貞處理上開事務之任務，致生損害於蘇文貞之利益。嗣經蘇文貞多次催討，蘇柏彰均置之不理，始查悉上情。
二、案經蘇文貞訴由新北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按上訴期間為10日，自送達判決後起算；又第二審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之；另再議期間及上訴期間，於中華民國108 年12月17日修正通過之刑事訴訟法施行時，依修正前之規定尚未屆滿者，適用修正後第256 條、第256 條之1 及第349 條之規定，刑事訴訟法第349 條前段（修正前）、第
367 條前段及刑事訴訟法施行法第7-12條第3 項分別定有明文。次按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，同法第455 條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。是對於簡易判決不服者，其提起上訴之期間，依同法第455 條之1 第3 項準用修正前第349 條前段之規定，亦為10日；且準用同法第372 條規定，對於簡易判決倘逾期提起上訴，若原審法院未以裁定駁回，第二審之地方法院合議庭亦得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。經查，本件上訴人即被告蘇柏彰因侵占案件，經本院於108 年7 月8 日以108 年度士簡字第403 號第一審刑事簡易判決判處有罪在案，並於108 年7月12日送達判決至被告戶籍地即新北市○○區○○街○○○ 巷○ 號，有本院送達證書1 紙在卷可稽，則被告提起上訴之10日不變期間，應自送達之翌日即108 年7 月13日起算。而因被告住所地位在新北市新店區，依法院訴訟當事人在途期間標準第2 條之規定，另應加計在途期間2 日，是本件被告上訴期間之末日為108 年7 月24日。被告遲至108 年7 月26日始向本院提起上訴，有刑事上訴狀及本院收文戳章在卷可稽（見本院108 年度審簡上字第68號卷第23頁），已逾上訴期間。惟檢察官亦對原審判決提起上訴，本院自應就本案實體事項為審認，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159條之2 分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，有最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨可資參照。查證人即告訴人蘇文貞、證人江俊賢於警詢、檢察事務官詢問時所為之陳述（見106 年度他字第1148號卷【下稱他字卷】第35至39、141 至143 頁、107 年度偵字第9118號卷【下稱偵字卷】第99至103 頁），經被告爭執證據能力（見本院108年度簡上第190 號卷【下稱本院簡上卷】第28頁），復未經檢察官證明具有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，應認此部分之陳述均無證據能力。
㈡除上開證據外，本案據以認定被告犯罪之證據，關於被告以
外之人於審判外之陳述部分，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分，亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 、第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承其有於上開時間受告訴人蘇文貞委託代為處理上開汽車貸款事宜，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：我有幫告訴人以買賣事故車之方式向銀行辦理貸款45萬元，我有拿到銀行撥款的這筆錢，整個過程中，我是賣方，告訴人是買方，我要先把調車的費用16萬元給車商江俊賢，再把車子過戶給告訴人。我的認知是要把上開貸款款項跟該車的車牌0起拿給告訴人，但是因為江俊賢沒有把車牌拿給我，告訴人找黑道恐嚇我，我才不敢出來，當時我已經把錢準備好了，但是告訴人說她要100 萬元，已經超出我能力範圍，如果我想要侵占告訴人的錢，就不用先匯5 萬元給告訴人了。我只是想要把車牌跟貸款款項一起拿給告訴人，我並沒有背信或侵占的犯意云云。辯護人辯護意旨則以：被告是為了慎重其事，希望圓滿達成目的才會造成誤會，被告主觀上並無背信或侵占之意圖云云，資為辯護。
二、經查；㈠上開犯罪事實，業據證人蘇文貞於本院審理時指證綦詳（見
本院簡上卷第335 至351 頁），且經證人張堉橖於警詢及檢察事務官詢問時、證人江俊賢於本院審理時證述明確（見他字卷第41至45、130至132頁、本院簡上卷第288至292頁），並有車牌號碼0000-00 自用小客車之行車執照、汽車過戶登記書、告訴人蘇玟臻LINE通訊對話紀錄、被告蘇柏彰LINE通訊對話紀錄、台新大安租賃股份有限公司申請書、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、車況確認單、債權讓與暨動產抵押契約書、台新大安租賃股份有限公司台新大安租賃（
109 ）法字第1612130041號函暨檢附車號0000-00 之申請資料在卷可稽（見他字卷第85至87、133 至138 、144 至155、166 至168 頁、本院簡上卷第259 至277 頁），此部分事實應堪認定。
㈡被告於上開時間受告訴人委託處理上開汽車貸款事宜，嗣於
105 年12月19日台新大安公司將核貸之45萬元，扣除手續費後餘款446,500 元，匯入被告所指定之周孝慈所有之上開國泰世華銀行帳戶內，經扣除向證人江俊賢調取車輛之費用16萬元及被告辦理貸款事宜之報酬3 萬元後，共計應交付256,
500 元予告訴人，然被告僅於105 年12月20日交付5 萬元予告訴人，迄今尚有206,500 元並未交付予告訴人等情，業據被告供承在卷（見本院簡上卷第362 頁），且經證人蘇文貞於本院審理時證述明確（見本院簡上卷第362 頁），堪信為真實。觀諸被告於警詢時供稱；告訴人在105 年12月間找我幫她向銀行貸款借錢，因為告訴人信用有瑕疵，需要不動產擔保才能借款，我就跟告訴人提議有一位朋友專門在做權利車買賣事宜，告訴人也同意用這個方式向銀行借錢。上開汽車貸款款項核撥下來是在我名下，我收到大約45萬元，我先挪用了20萬元等語（見他字卷第48至50頁），是被告既受告訴人之委託代為處理上開汽車貸款事宜，其對銀行所核貸之款項，應負善良管理人之義務，若未經告訴人同意，自不得任意提領供己使用，被告擅自提領上開款項挪為己用之行為，自屬違背其所受委託之任務，致生損害於告訴人之財產及利益，要屬背信行為明確。被告雖辯稱：告訴人找黑道恐嚇我，我才不敢出來，當時我已經把錢準備好了，但是告訴人說她要100 萬云云，然被告並未舉證以實其說，且迄今仍未將上開挪用之206,500 元返還予告訴人，益徵被告所辯與事實不符，不足採信。
㈢辯護人雖辯稱：被告是為了慎重其事，待向江俊賢取得車牌
後再連同上開貸款款項一起交給告訴人，被告主觀上並無背信或侵占之意圖云云，然交付上開自用小客車車牌與交付上開貸款款項予告訴人，本屬二事，兩者並不衝突或抵觸，再參以被告於警詢時自陳上開貸款核撥後，即先挪用了20萬元等情，足見被告主觀上顯係為自己不法所有，是辯護人上開所辯，委無足採。
㈣綜上所述，被告及其辯護人所執上開辯詞，核與事證不符，應屬飾卸之詞而無足採信，本案事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675 號刑事判例意旨參照），查台新大安公司將上開貸款款項匯入被告所指定之上開國泰世華銀行帳戶內，足認被告係上開帳戶金錢之實際所有人及有權處分者，業如前述，被告僅係基於與告訴人間之委任關係，而負有將貸款匯予告訴人之義務，則其未履行部分義務，顯與變易持有為所有之意思有異，其持有該部分款項，亦非持有他人所有之物，是檢察官認被告未將上開貸款款項交付予告訴人，所為係犯同法第335 條第1 項之侵占罪，容有誤會，然惟兩者之基本社會事實同一，復經本院於審理時當庭告知被告亦可能涉犯背信罪名，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。
四、原審判決認本案事證明確，援引刑法第335 條第1 項等規定對被告論罪科刑，固非無據，但承前所述，本件被告所犯係背信罪，而非構成持有他人所有之物之侵占罪，是原審判決認定之罪名，顯有違誤。檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬難以維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告本應忠實履行其受任人之義務，詎其視誠信如無物，亦不知尊重他人財產權益，為圖自己不法之利益，違背告訴人之付託，任意挪用上開貸款款項供己花用，所為實屬不該，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、迄今未將上開挪用之款項返還予告訴人、自陳高中畢業之教育智識程度、之前從事外務員之工作，現無業、已婚、目前與父母、妻子、小孩同住之家庭生活經濟狀況（見本院簡上卷第364 頁），及被告於犯後否認犯行，犯後態度非佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查本案被告挪用上開貸款款項206,500 元，係屬被告之犯罪所得，既未扣案且未實際發還被害人，亦查無過苛調節之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第300 條，刑法第342 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官胡原碩聲請以簡易判決處刑，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 楊秀枝
法 官 彭凱璐法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 周孟妘中 華 民 國 109 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。