臺灣士林地方法院刑事判決 108年度審易緝字第37號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 蘇鈴如上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第00
000 號），本院判決如下：
主 文蘇鈴如犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯非法由自動付款設備得利罪，共參罪，各處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；拘役部分，應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蘇鈴如於民國107 年7 月14日至15日間某時許，在新北市○○區○○○路○ 號之新北市汐止游泳館內，發現游泳館員工張阿綿將具悠遊卡功能之玉山銀行信用卡（卡號：0000-0000-0000-0000 ）1 張置放於包包內，並將包包暫放於館內儲藏室中，竟意圖為自己不法之所有，趁張阿綿不注意之際，徒手竊取前開信用卡，旋即離開現場。
二、蘇鈴如竊得上開信用卡後，基於行使偽造準私文書、詐欺得利之犯意，冒用張阿綿之名義，於附表編號1 至3 所示之時間，在如附表所示之特約商店網站之線上刷卡消費欄位上，輸入前開信用卡卡號、授權碼等表彰為張阿綿本人消費之電磁紀錄準私文書而行使之，表示以系爭信用卡刷卡消費之意思，使該特約商店均誤信前開訂單確係真正持卡人張阿綿之消費訂單，而提供遊戲點數之服務，蘇鈴如以此方式獲得無需支付如附表編號1 至3 所示金額之財產利益，足以生損害於張阿綿、如附表所示之特約商店及玉山銀行對於信用卡帳戶管理之正確性。
三、蘇鈴如復利用前開信用卡兼具悠遊電子錢包之功能，如在特約機構或商店從事小額消費時，在餘額限度內不需核對持卡人身分，即可代替現金支付，如餘額不足時，並可經由交易設備自持卡人信用卡可動用額度中，將一定之金額撥付於悠遊卡公司進行儲值（即所謂自動加值）等特性，而意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得財產上不法利益之犯意，先後於附表編號4 至6 所示之時間、地點，於該等商店之末端設備，自動加值如附表所示之金額，以此不正之方法取得商品或服務。嗣張阿綿發現前開信用卡遺失後報警處理，始循線查悉上情。
四、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院準備程序中，均陳明同意有證據能力（見本院審易緝卷第54至55頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第17663 號卷〈下稱偵卷〉第91至93頁，本院審易緝卷第54頁、第58頁、第92頁），核與證人即被害人張阿綿於警詢之證述大致相符（見偵卷第7 至12頁），並有被告持竊得之信用卡消費之監視器影像畫面截圖及現場照片共7 張、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處108 年1月2 日玉山卡（信）字第1080000004號函及所附之信用卡消費明細1 份在卷可查（見偵卷第21至24頁、第77至79頁）。
綜上所述，被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本案被告行為後，刑法第320 條第1項業於民國108 年5 月29日修正公布，而於0月00日生效施行，修正前刑法第320 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」；修正後刑法第32
0 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，修正後刑法第320 條第1 項，將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第320 條第1 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即108 年5 月29日修正前刑法第320 條第1 項之規定，合先敘明。
㈡次按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之
聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項定有明文。而所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者而言。又以網路線上刷卡之方式消費購買儲值遊戲點數或商品，係以電腦設備上網輸入信用卡持卡人姓名、卡號、有效期限、授權碼等電磁紀錄，用以表徵填寫人有透過網路購買遊戲點數、商品及以信用卡支付價款之意思，是偽造不實之線上刷卡消費之電磁紀錄，用以表示係持卡人向網路特約商店刷卡消費之意思，依刑法第22
0 條第2 項之規定，自應以文書論。又按刑法第339 條第1項、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨可資參照）。而線上遊戲公司之遊戲點數，並非現實可見之有形體財物，而係供人憑以遊玩網路遊戲使用，屬具有財產上價值之利益。本件被告係以網際網路登入遊戲網站，使用上開玉山銀行信用卡卡號、授權碼等資料，傳輸至網站上刷卡消費，依上揭說明，被告傳輸之電子訂單，自應認係準私文書，且被告所為，足使該遊戲網站誤信係真正持卡人之消費，係施用詐術一節，亦堪認定。
㈢查現今電子商務交易盛行，不論信用卡、悠遊卡，本質上均
係一種以電子、磁力或光學形式儲存金錢價值，並含有資料儲存或計算功能之晶片、卡片、憑證或其他形式之債據，做為多用途支付使用之電子票證，既係多方位用途，因使用所衍生之法律關係，自未盡相同，是故，如行為人使用前述電子票證犯罪，在刑法評價上，即應斟酌其究係使用該電子票證之何種功能定之，不能一概而論。經查，本件被害人張阿綿遭被告竊盜、使用之卡片，係玉山銀行發行之信用卡，兼具信用卡與悠遊卡之雙重功能，除在該卡已經儲值之額度內自由消費外，如持卡消費，而卡內餘額不足時，尚可透過該次交易時商家使用之電子設備（即悠遊卡端末機），自動由張阿綿在玉山銀行之信用額度內，撥付一定金額對該卡進行儲值，俾能繼續以卡消費，是就被告所為附表編號4 至6 所為自動儲值行為而言，因等同持該卡以之信用為憑，透過該次交易之商家悠遊卡端末機連線，向發卡之玉山銀行借款後進行儲值之故，此已非單純消費其原先之竊盜所得，而係對張阿綿之其他財產構成另一個不法侵害，且因被告在使用該卡消費前後，可透過該悠遊卡端末機顯示餘額，進而得知該卡是否內有餘額，如持以使用，將會自動儲值之故，而應認其對加值與否具有決定權，從而，被告使用該卡消費，任由機器自動為其儲值，即係以不正方法，透過自動付款設備（即該次交易商家使用之悠遊卡端末機）所取得，相當於該次儲值金額之不法利益，至被告在持卡自動儲值後，至該卡下次自動儲值前，在此期間所持卡消費之金額，則認係其處分該次因儲值犯罪所取得之不法利益，屬不罰之後行為。
㈣故核被告就起訴書犯罪事實欄一所為，係犯修正前刑法第32
0 條第1 項之竊盜罪；就附表編號1 至3 所為，均係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪及同法第339 條第2 項之詐欺得利罪；就附表編號4 至6所為，均係犯刑法第339 條之2 第2 項之非法由自動付款設備得利罪。被告各次偽造準私文書之低度行為，為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表編號
1 至3 所示之密接時間，連接上網遊玩同一網路遊戲時，接連輸入告訴人所有之系爭信用卡資料而偽造不實線上刷卡消費訂單之電磁紀錄之方式，儲值線上遊戲點數而盜刷告訴人之信用卡以獲取不法利益，侵害告訴人同一法益，依一般社會健全觀念，無從強予分割，應視為數舉動之接續實施而僅論以一罪其以一行為同時觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以行使偽造準私文書罪。又被告所為附表編號4 至6 之3 次之加值行為，各次加值之時間、地點亦不相同，可以依其行為外觀，分開評價，且因其在各次加值完畢後，即已取得所加值之不法利益之故，所取得之不法利益，顯然可分，故被告所犯竊盜罪、1 次行使偽造準私文書罪及3 次非法由自動付款設備得利罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨漏未論及刑法第216 條、第210 條、第220 條之行使偽造準私文書罪、第339 條第2 項之詐欺得利罪、第339 條之2 第2 項之非法由自動付款設備得利罪，又誤認本件係犯非法由收費設備取財、得利罪，依上揭說明，容有未洽，惟此部分起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知被告刑法第216 條、第210 條、第220 條、第339 條第2 項、第33
9 條之2 第2 項罪名，對於被告之防禦權行使已有所保障，爰依法變更起訴法條。
㈤爰審酌被告前已有數次竊盜罪之前科，猶不知警惕悔改，竟
為圖小利再犯本件竊盜犯行，並盜刷被害人之信用卡，侵害他人財產權，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，業於偵查中與被害人達成和解並賠償損害，有和解書1 份可參（見偵卷第17頁），犯後態度尚可，復考量其犯罪之目的、手段、所得財產上利益之金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑及拘役部分分別定其應執行刑暨均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告刑法第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38之1 條第1 項前段、第3 項、同法第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告為本件竊盜犯行所取得之信用卡1 張，屬其犯罪所得，本應依上開規定於對應犯罪項下宣告沒收或追徵，惟本院審酌其係個人專屬之物，經掛失、補發後，原卡即失其功用，是如對上開物品宣告沒收或追徵，實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵；又被告為附表編號1 至6 犯行所取得之財產上利益共新臺幣5,000 元，雖均未扣案，然既屬其犯罪所得，本應依上開規定於對應犯罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟考量被告已與被害人達成和解並賠償其全部損害，業如前述，堪認告訴人所受損害可獲填補，被告之犯罪所得實質上已受剝奪，合法財產秩序功能足以回復，參酌刑法第38條之1 規定旨在避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並保障被害人因犯罪所生之求償權（刑法第38條之1 立法理由參照），認此部分如再予沒收或追徵價額，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之
2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。至本件被告偽造不實線上刷卡消費訂單，雖係準私文書，然性質上均屬電磁紀錄，並非有體物，且係傳送至藍新金流股＊維貓數位科技有限公司之網路平臺，堪認該等電子紀錄載體並非被告所有，是無庸予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前刑法第320 條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第339 條第2 項、第339 條之2第2項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳銘鋒提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
刑事第九庭法 官 陳孟皇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文瑜中 華 民 國 108 年 12 月 17 日附錄本判決論罪科刑之法條依據：
修正前刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第220 條第2 項（準文書）錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339-2條（不正利用自動付款設備罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表┌──┬──────┬─────┬───────┐│編號│時間 │地點 │交易金額（新臺││ │ │ │幣） │├──┼──────┼─────┼───────┤│ 1 │107 年7 月19│藍新金流股│1000元 ││ │日上午11時47│＊維貓數位│ ││ │分 │科技有限公│ ││ │ │司之網站上│ │├──┼──────┼─────┼───────┤│ 2 │107 年7 月19│藍新金流股│1000元 ││ │日上午11時53│＊維貓數位│ ││ │分 │科技有限公│ ││ │ │司之網站上│ │├──┼──────┼─────┼───────┤│ 3 │107 年7 月19│藍新金流股│1000元 ││ │日中午12時49│＊維貓數位│ ││ │分 │科技有限公│ ││ │ │司之網站上│ │├──┼──────┼─────┼───────┤│ 4 │107 年7 月19│某捷安特腳│500元 ││ │日下午7 時37│踏車行 │ ││ │分 │ │ │├──┼──────┼─────┼───────┤│ 5 │107 年7 月20│OK超商汐止│500元 ││ │日上午11時24│秀峰店 │ ││ │分 │ │ │├──┼──────┼─────┼───────┤│ 6 │107 年7 月20│OK超商汐止│1000元 ││ │日下午2 時38│水源店 │ ││ │分 │ │ │└──┴──────┴─────┴───────┘