臺灣士林地方法院刑事判決 108年度易字第257號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 李正光上列被告因違反家庭暴力防治法等案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第702 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯違反保護令罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與丁○○為配偶關係，二人間具有家庭暴力防治法第
3 條第1 款所定之家庭成員關係，並共同育有一未成年子女李○恩（民國000 年0 月生，身分資料詳卷）。緣甲○○前因與丁○○間家庭暴力事件，經本院於107 年1 月2 日以10
6 年度家護字第783 號核發民事通常保護令（下稱本案保護令），裁定令甲○○不得對丁○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對丁○○為騷擾行為，保護令有效期間為
1 年，甲○○並已收受本案保護令，知悉本案保護令之內容。嗣甲○○因丁○○未回應其傳送予丁○○，要求與李○恩會面之簡訊，於本案保護令有效期間之107 年12月9 日晚間
7 時45分許，前往丁○○居住之臺北市○○區○○○路○○○號4 樓樓下時，適見丁○○攜同李○恩返回該住處，即上前欲懷抱丁○○手中之子女李○恩，經丁○○拒絕後，竟基於違反本案保護令之犯意，執意懷抱丁○○手中之子女李○恩，而甲○○原應注意在丁○○緊抱而不願放開李○恩之情況下，如用力拉扯李○恩，可能因此傷及丁○○，而依當時情況，亦無不能注意情事，仍使力拉扯丁○○手中之子女李○恩，致丁○○因甲○○拉扯力道而跌倒在地，受有左膝挫傷及擦傷等傷害，甲○○並以此方式違反禁止對丁○○實施騷擾之保護令行為。
二、案經丁○○訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人即告訴人丁○○於警詢時之證述無證據能力；於偵訊時所為證述，具有證據能力：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；復按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或第159 條之5 之例外規定者外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第15
9 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 規定甚明。經查，證人即告訴人於警詢時所為證述（見臺灣士林地方檢察署10
8 年度偵字第702 號卷【下稱偵查卷】第6 頁至第9 頁），屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，且查無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所規定之例外情形，被告亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院108 年度易字第257 號卷（下稱本院卷）第42頁】，而無刑事訴訟法第15
9 條之5 適用，是此部分之陳述，應無證據能力。㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。上揭規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。查證人即告訴人於檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，並業經依法具結以擔保其真實性（見偵查卷第44頁至第45頁）。被告固爭執證人即告訴人上開證述不具證據能力，然未釋明上開證述有何顯不可信之情況，且證人即告訴人嗣於本院審理時到庭具結作證，而由檢察官、被告雙方為交互詰問（見本院卷第118 頁至第126頁），是已足資保障被告之反對詰問權，完足證據調查之程序，堪認上開證人即告訴人於偵查中已具結之證言具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、卷附臺北市立聯合醫院107 年12月10日診斷證明書具證據能力：
按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號判決要旨參照）。本案臺北市立聯合醫院107 年12月10日診斷證明書（見偵查卷第13頁至第14頁）為刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，被告雖稱其不知悉告訴人傷勢，質疑此診斷證明書之證據能力云云（見本院卷第42頁），惟該診斷證明書屬從事醫療業務之醫師依親身所見聞之病患傷勢，並當場紀錄親身所見之傷勢分析及症狀外觀，為本於醫學專業知識所判斷而製作之證明文書，核與刑事訴訟法第159 條之4 第2款從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書與證明文書規定相符，復查無該證明文書有何顯不可信之情形，以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭規定及說明，應認上開診斷證明書得為證據。是被告前揭所辯，並不足採。
三、本判決下列所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告均同意作為證據（見本院卷第42頁至第43頁），經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。又本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，檢察官、被告均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於107 年12月9 日晚間7 時45分許，至臺北市○○區○○○路○○○ 號1 樓，並與告訴人就其可否懷抱李○恩一事發生爭執，惟矢口否認有何過失傷害告訴人及違反保護令之犯行，辯稱：伊當天有先傳簡訊給告訴人，告訴人沒有回應，才去臺北市○○區○○○路○○○ 號1 樓找李○恩，伊的目的只是想要與李○恩會面，並沒有要騷擾告訴人之意，本案保護令也沒有限制伊與李○恩會面，或要求伊遠離臺北市○○區○○○路○○○ 號1 樓；況且伊當時也沒有拉扯告訴人，是告訴人不願意放開李○恩，後來自己跌倒在地，當時伊也沒有看到告訴人膝蓋有受傷云云。經查：
㈠被告與告訴人為配偶關係，本院於107 年1 月2 日，核發本
案保護令，裁定被告不得對告訴人、李○恩實施家庭暴力行為，也不得對告訴人、李○恩為騷擾之聯絡行為，李○恩之權利義務行使或負擔亦暫由告訴人單獨任之，而本案保護令的有效期間為1 年，被告本人並已於本案案發前收受本案保護令一節，為被告自承在卷（見本院卷第39頁），並有本案保護令（見偵查卷第15頁至第17頁）在卷可參，此部分事實，首堪認定。
㈡被告確有與告訴人爭抱李○恩，致告訴人於拉扯過程中，受有左膝擦挫傷之傷害：
1.證人即告訴人於偵查中證稱：本案在107 年12月9 日晚間7時45分，伊抱著李○恩回家時，被告突然在伊住處1 樓衝出來要抱小孩，伊要被告遵照裁定的方式看小孩，不要讓伊害怕，但被告堅持要抱，伊就馬上報警，警察還沒到場前，伊抱著小孩，被告硬要把小孩抱走，因為被告力氣很大，伊被他拖著、懷抱著小孩跌倒在地而受傷，前一天他有先傳簡訊給伊說要見小孩，如果伊沒有回應他會離開，伊沒有回簡訊等語（見偵查卷第44頁至第45頁）；於本院審理時證稱：10
7 年12月9 日當天伊帶李○恩回臺北市○○區○○○路○○○號1 樓時，李○恩突然緊抱著伊大叫爸爸來了，伊就請被告依照約定來，不要讓伊害怕，但被告不理會，所以伊就趕快打電話報警，被告當時要抱走李○恩，說李○恩要他抱，但明明李○恩是抱著伊，被告在要搶李○恩過程中，伊抱住李○恩不讓被告抱走，但被告往前拉扯，伊就被力道拉扯到地上，膝蓋有擦挫傷等語（見本院卷第118 頁至第123 頁），依證人即告訴人之上揭證述，其已明確證稱於107 年12月9日晚間7 時45分，在臺北市○○區○○○路○○○ 號1 樓，與被告爭抱李○恩過程中產生拉扯，致受有膝蓋有擦挫傷等傷害，並與臺北市立聯合醫院107 年12月10日受理家庭暴力驗傷診斷書所示告訴人於案發翌日至臺北市立聯合醫院中興院區檢查後診斷告訴人左膝受有挫傷、擦傷之結果相符，足認告訴人於上揭時、地，因與被告發生拉扯，致受有左膝受有挫傷、擦傷等傷害一節，可以認定為真實。
2.被告固辯稱：伊並沒有拉扯告訴人，是告訴人自己重心不穩、腰不好、膝蓋無力，所以才屁股跌坐在地上，告訴人跌坐在地上時，仍然抱著李○恩云云。然被告於審理中已自承其因欲懷抱告訴人手中之李○恩，而與告訴人透過李○恩互相施力等語（見本院卷第135 頁）。而依被告所自承之施力方向，其係欲將李○恩自告訴人懷抱中往前拉出，參以被告與告訴人男女間力量上之差距，告訴人所稱因被告往前拉扯李○恩之力道而一同遭往前拉扯倒地，致左膝著地受有挫傷、擦傷等傷害，顯與實情相符。況若如被告辯稱告訴人係因重心不穩而自行往後跌坐在地，被告此時當可趁勢將李○恩自告訴人懷抱中往前拉出，當無如被告所稱告訴人仍可繼續懷抱李○恩之理，被告所辯實應非可採。至被告聲請傳喚證人即臺北市○○區○○○路○○○ 號1 樓住戶乙○○到庭證述以證明其並無傷害告訴人，然證人乙○○於本院審理時已證稱：當天伊有看到被告與告訴人發生爭執，一個要抱小孩子，一個不給抱，但後面因為視線關係，所以沒有看到被告與告訴人後續爭執之情況，只知道後來好像警察有來等語（見本院卷第127 頁至第128 頁），是證人乙○○既未目睹本案案發之全程經過，自難以其證述內容，為有利被告之認定，附此敘明。
3.按與他人爭奪、拉扯手中持有之物品，該行為可能導致他人因拉扯力道過大而受傷或倒地，此乃一般人之生活經驗所能預見，衡以被告於行為時為47歲之成年人，依其社會經驗及智識程度，顯為具一般基本智識之成年人，對於上情應無不能預見之理，被告若係欲接手懷抱李○恩，亦應注意不得任意拉扯當時仍在告訴人懷抱中之李○恩，而依當時情形，並無使被告不能注意之特殊情事，被告竟仍任意拉扯告訴人手中之李○恩，在此過程中，造成告訴人受有上揭傷害，被告行為顯有過失，且此一過失行為與告訴人所受傷害間具有相當因果關係。至公訴意旨固認被告係基於傷害犯意，而與告訴人發生拉扯，然被告於警詢、偵訊及本案準備與審理程序均證稱：其係為懷抱李○恩，才去抱告訴人手中之李○恩等語，徵諸證人即告訴人於上開偵查及本院審理時證稱：被告係硬要把小孩抱走，伊不同意讓被告抱，因此產生拉扯，伊才在拉扯過程中跌倒在地受傷等語，可知被告當時與告訴人發生拉扯，當係出於懷抱李○恩之目的，其本意並非對告訴人的身體故意發動攻擊，且公訴意旨亦未提出證據可認被告出手拉扯時業已預見告訴人將因此受傷，而有容任傷害結果發生之主觀認識。被告應僅係因出手懷抱李○恩時，未能妥當拿捏拉扯力道，以致傷害結果之發生。是本案僅足認被告構成過失傷害罪，尚難認有何傷害故意。公訴意旨認被告係基於傷害故意傷害告訴人一節，顯有誤會，併此敘明。
㈢被告與告訴人拉扯李○恩之行為，已違反本案保護令中禁止對告訴人為騷擾行為之裁定：
1.按家庭暴力防治法第2 條第3 款規定之「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，與同條第1 款規定之精神上不法侵害行為，依對被害人造成影響之輕重，在程度上有所區分，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。
2.依證人即告訴人於偵查中證述：107年12月9日當天，伊抱著李○恩回家時，被告突然出現在住處1 樓衝出來要抱小孩，伊要被告遵照裁定方式看小孩，不要讓伊害怕，但被告堅持要抱等語，及被告於本院準備程序所自承：當天告訴人一直不讓我抱小孩等語（見本院卷第40頁），可知被告已知悉告訴人明示拒絕被告懷抱李○恩，其竟仍與告訴人爭抱李○恩，告訴人並以因被告行為致其心理產生不快、不安之情緒，已達家庭暴力防治法前揭所稱騷擾之程度，至為灼然。
3.被告雖辯稱臺北市○○區○○○路○○○ 號4 樓是伊自69年起之住處，且保護令限制伊與李○恩之會面方式，是自108 年
1 月1 日開始，伊在107 年12月8 日已經有傳簡訊給告訴人要看李○恩，李○恩當天也願意讓伊抱，不能因為告訴人當天心情不好，就說是騷擾云云。然家庭暴力防治法之保護令制度，本係預防曾有家庭暴力行為者將來可能出現之不法行為所作之前置性、概括性及暫時性保護措施，故保護令之禁制措施，與受保護令拘束人之親權行使有所抵觸時，仍應以保護令之禁制措施優先。是以，若受保護令拘束之行為人明知有保護令之限制存在，仍在保護令有效期間內故意違反，則不問行為人違反之動機為何，原則上均仍構成違反保護令罪，不能以行使親權為藉口，而任意違反保護令。況本案保護令已裁定李○恩之權利義務行使或負擔，由告訴人單獨任之，至本院107 年度家護字第73號民事裁定（見偵查卷第18頁至第21頁），於108 年1 月2 日起所增列之相對人與李○恩間會面交往方式，係因本院考量為免告訴人與被告因被告探視李○恩一事發生衝突，方明訂被告得探望李○恩之時間、地點，然本案發生時，告訴人既為未成年子女李○恩之親權人，其當有權拒絕被告與李○恩會面交往，或依告訴人指定之方式為之，不因本院107 年度家護字第73號民事裁定所定之會面交往時間、地點及方式尚未生效而有異。倘被告於事發當時，欲與李○恩會面，理應徵得告訴人同意，或向法院請求與李○恩會面交往或行使對李○恩之親權。而被告業已於本院審理程序自承：伊於107 年12月9 日並沒有與告訴人協議要如何探望李○恩，伊傳的簡訊告訴人也沒有回應，是在被告已明知告訴人未同意被告當天探望李○恩之情況下，仍故意為前揭舉動，擅自拉扯、爭抱告訴人手中之李○恩，顯然已造成告訴人心理之不安、不快甚明，揆諸前揭說明，被告上開所辯，委不足採。
4.至被告聲請傳喚證人即未成年子女李○恩到庭證述，證明李○恩於本案案發當天願意讓被告懷抱（見本院卷第130 頁），然如前述，本案公訴意旨係認被告對告訴人違反本案保護令，而非對李○恩違反本案保護令，是否對告訴人構成騷擾之聯絡行為，應按被告當時之行為及告訴人之感受為認定，且告訴人為李○恩之親權人，本即有權拒絕被告懷抱李○恩，此不因李○恩當時是否同意或拒絕被告而有異，是被告聲請傳喚證人李○恩之待證事實，顯與本案犯罪事實構成要件無關，應無調查必要，亦此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第284條業於108年5月29日經總統公布修正，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即同年月31日起生效；而修正前刑法第284條第1項前段原規定：「因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」，修正後則刪除原第2項規定，條次移列為刑法第284條前段則規定：「因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修正前刑法第284條第1項前段之法定本刑原為「6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正後刑法第284條前段則規定「1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金」，而提高法定刑及罰金刑上限，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑法第284條第1項前段之
規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第284條第1項前段之規定。
㈡核被告所為，係犯係犯家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪及修正前刑法第284 條第1 項前段之過失傷害罪。
至公訴意旨認被告係構成家庭暴力防治法第61條第1 款之罪及刑法第277 條第1 項傷害罪，容有誤會。惟就被告因過失導致告訴人受傷之犯罪事實，與檢察官起訴書所載犯罪事實，具有社會事實之同一性，本院並已於審理中告知被告罪名並給予被告陳述意見之機會（見本院卷第130 頁），已無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條；至家庭暴力防治法第61條第2 款與同條第1 款，則僅係同條款項犯罪形態之不同，其涉犯罪名並無二致，不生變更起訴法條之問題，且本院亦已於審理程序中告知被告上開條款之變更，保障被告防禦權（見本院卷第115 頁），附此敘明。
㈢按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第55條前段定
有明文，學理上稱之為想像競合犯，而故意犯某罪，因同一行為而並犯另一過失犯罪名者，亦屬一行為觸犯數罪名，仍有想像競合犯規定之適用（最高法院104 年度台非字第146號判決意旨參照）。經查，被告在事實欄所示時、地，違反保護令，爭抱告訴人手中之李○恩，以此方式對告訴人實施騷擾之聯絡行為，在過程中，與告訴人發生拉扯，因而過失致告訴人成傷，其故意及過失行為間，有行為重疊合致之處，揆諸上開說明，自屬一行為觸犯家庭暴力防治法第61條第
2 款之違反保護令罪，及修正前刑法第284 條第1 項前段之過失傷害罪，應依刑法第55條前段規定，從一重以違反保護令罪處斷。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有因家庭暴力罪之傷
害案件經本院判處拘役刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第111 頁至第112 頁），本次因思念未成年子女李○恩，欲與李○恩會面，明知本案保護令之內容及效力，竟仍無視於此，未善加約束自身行為，以前揭方式違反保護令之犯罪動機、目的、手段，兼衡被告犯後未能坦承犯行之態度，迄今尚未與告訴人達成和解，致犯罪所生之損害未獲填補；暨被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第137 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，家庭暴力防治法第61條第2 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、刑法第284 條第1 項前段（修正前）、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第六庭 審判長 法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文法 官 李昭然以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 程翠璇中 華 民 國 108 年 8 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第284 條（修正前）因過失傷害人者，處6 月以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，致重傷者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。