臺灣士林地方法院刑事判決 108年度易字第305號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 孫有生選任辯護人 郭釗偉律師
葉智幄律師上列被告因家庭暴力之妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第693 號），本院判決如下：
主 文乙○○犯竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係丁○○○之子、丙○○之兄，其等具有家庭暴力防治法第3 條第3 款、第4 款之家庭成員關係。乙○○於民國
106 年5 月2 日上午10時許，前往新北市淡水區石頭厝14之40號（下稱14之40號房屋）丁○○○及丙○○之住處內，欲向丁○○○索取新北市淡水區石頭厝14之33號（下稱14之33號建物）房屋租賃契約書未果後，竟基於強制及意圖為自己不法所有之竊盜犯意，擅自進入丁○○○及丙○○居住之房間內，將該房間門關上，且以箱子等物擋門，妨礙丁○○○及丙○○進入房間之權利，並趁機在該房間內尋覓上開房屋租賃契約書而著手行竊，嗣因丙○○報警，警員抵達現場，乙○○未及找到上開房屋租賃契約書即離開房間而竊盜未遂。
二、案經丁○○○及丙○○訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件檢察官、被告乙○○及其選任辯護人於本院審判期日均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院108 年度易字第305 號卷二第203 頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及選任辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、訊據被告矢口否認有何強制、竊盜未遂之犯行，辯稱：106年5 月2 日上午10時許，我到14之40號房屋要跟我媽媽拿14之33號建物的租賃契約，因為我父親於105 年10月30日過世，與原承租人西勝公司租約到期，我跟西勝公司會計說14之33號建物是我父親給我的，要續租要跟我簽約，我會將契約寫好請我母親拿給你，結果我媽媽騙西勝公司會計說我跟她談好了，西勝公司直接跟我媽媽簽約，我知道後就跟西勝公司會計說我從沒跟我媽媽談過，西勝公司會計說去把西勝公司和我媽媽簽的租約拿回來，西勝公司再跟我重簽租約，所以我那天就是要跟我媽媽說這件事情並拿回她跟西勝公司簽的租約，進去14之40號房屋後，我跟我媽媽說，我媽說好，叫丙○○去拿，但是丙○○說沒有這東西，我聽我媽說好，因為我家之前所有重要文件都在我父親房間，所以我知道我媽一定把租約放在我父親房間，父親過世後，媽媽搬到對面房間住，所以該房間在案發時是沒有人住的，我要進去我父親房間找，丙○○就阻擋我，我們發生推擠，我媽就跑過來，大家擠在一起，我媽要幫丙○○，她們情緒失控，我一直退到我父親房間，就進去把房門關起來，我想關門，她們把手腳伸到門內，我就不敢用力，用身體撐著門，後來她們有退縮我才關上門，我有試圖要鎖門，但是她們一直撞門，我鎖不住，就用腳勾箱子將箱子堆到門口，但也擋不住，我又把箱子推走用身體擋門，接下來警察就來了，我進父親房間是為了躲媽媽和丙○○，因為她們情緒不穩，至少躲在房間傷害不會更嚴重，箱子被我用腳勾來勾去，很多東西散落下來，我沒注意那是什麼東西云云；辯護人則為被告辯護稱：被告係為迴避與告訴人丁○○○及丙○○間之肢體衝突方進入房間，且當時被告不知告訴人2 人有於該房間居住，並無妨害告訴人2 人進入房間權利之意，為避免告訴人2 人現在不法攻擊，方嘗試鎖門、搬移箱子及用身體擋門以防衛自己之身體權，就強制罪部分應得按刑法第23條正當防衛阻卻違法；被告為14之33號建物之起造人、納稅義務人，告訴人丁○○○未經被告同意私自簽訂租約，被告縱使有將該房屋租賃契約書取回之意，主觀上亦係捍衛自身在民法上之合法權源，非出於為自己不法所有之意圖，且被告以身體、箱子擋門，實無任何竊盜著手行為云云。
三、經查：㈠強制罪部分：
1.被告於106 年5 月2 日上午10時許，前往14之40號房屋即告訴人2 人之住處內，欲向告訴人丁○○○索取14之33號建物房屋租賃契約書未果後，被告與告訴人2 人發生肢體衝突，被告進入其父親生前居住之房間內，將該房間門關上，且以箱子等物擋門，使告訴人2 人無法進入，直至員警戊○○到場處理時，被告始從房間走出等情，業據被告供述在卷（見
106 年度他字第4298號卷第43頁，本院108 年度易字第305號卷一第56至58頁），核與證人即告訴人2 人、證人戊○○之證詞相符（見106 年度他字第4298號卷第44至45頁、第51頁，本院108 年度易字第305 號卷二第35至64頁），並有傷勢照片48張、淡水馬偕紀念醫院106 年5 月2 日受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書3 份、案發現場臥房照片3 張、新北市政府警察局淡水分局108 年7 月9 日新北警淡刑字第1083893602號函暨附件案發當日拍攝照片19張在卷可稽（見106年度他字第4298號卷第23至32頁、第66至67頁，本院108 年度易字第305 號卷一第95至107 頁），堪以認定。
2.被告父親生前居住之房間，於其往生（105 年10月30日）後約一個月的時間，告訴人2 人即搬入該房間作為告訴人2 人之臥室使用一節，業據證人即告訴人2 人、證人孫于婷、孫碧鈴證述在卷（見106 年度他字第4298號卷第44頁、第52頁，本院108 年度易字第305 號卷二第39頁、第51頁），且依卷附案發當日拍攝照片顯示（見本院108 年度易字第305 號卷一第98至99頁），該房間鋪設木製地板，木製地板上置放床墊、棉被、枕頭等物，顯見該房間確實供告訴人2 人作為臥室使用無訛。是被告於上開時、地，將該房間門關上，且以箱子等物擋門，使告訴人2 人無法進入之行為，確已妨礙告訴人2 人進入房間之權利。被告及辯護人雖辯稱：當時被告不知告訴人2 人有於該房間居住，並無妨害告訴人2 人進入房間權利之意云云，惟被告於本院準備程序亦供述：父親過世後丙○○就搬回14之40號房屋跟母親同住等語（見本院
108 年度易字第305 號卷一第53至54頁），則被告主觀上已認知14之40號房屋之現實居住及使用人為告訴人2 人，告訴人2 人就14之40號房屋之使用支配範圍本即包括父親生前居住之房間，不論告訴人2 人於父親往生後是否有遷入父親生前之房間居住，都有自由進出該房間之權利，被告將該房間門關上，且以箱子等物擋門，確已妨礙告訴人2 人自由進入該房間之權利，不因被告主觀上認為那是告訴人2 人的房間或無人居住的房間而有差異，是被告及辯護人前開所辯，並不可採。
3.至被告及辯護人另主張正當防衛云云，惟被告於偵查及本院準備程序均供稱：我要進爸爸房間內找14之33號建物房屋租賃契約書等語（見106 年度他字第4298號卷第43頁，本院10
8 年度易字第305 號卷一第57頁），可知被告一開始進入父親生前居住的房間目的即在尋找14之33號建物之房屋租賃契約書，而與正當防衛無關。又被告已因於上開時、地與告訴人2 人發生肢體衝突，造成告訴人2 人受傷之事，經本院以
106 年度易字第557 號判決判處有期徒刑4 月確定，亦有上開判決書及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見107 年度偵字第693 號卷第59至65頁，本院108 年度易字第305 號卷二第217 頁），是被告既為傷害告訴人2 人之加害人，卻主張其關上房門為正當防衛，顯屬無稽。
㈡竊盜未遂部分：
1.被告進入父親生前居住（案發時為告訴人2 人居住）的房間目的在尋找14之30號建物之房屋租賃契約書一節，業如前述，且依被告於本院準備程序時陳稱：我那天就是要拿我媽媽跟西勝公司簽的租約等語（見本院108 年度易字第305 號卷一第56頁），可見被告知悉其非該份租約之當事人（出租人），該份租約非屬其所有，而係其母親之所有物。參以證人即告訴人丁○○○於本院審理時具結證稱：被告要跟我拿14之30號建物的房屋租賃契約書，我不肯拿給被告，被告就在我屋內、房間內翻箱倒櫃找等語（見本院108 年度易字第30
5 號卷二第35頁），足證被告未經該份房屋租賃契約書之所有權人即告訴人丁○○○同意，即欲自行取走該房屋租賃契約書，其主觀上有不法所有之意圖甚明。辯護人雖為被告辯護稱：被告主觀上係捍衛自身在民法上之合法權源，非出於為自己不法所有之意圖云云，惟被告如認其為14之33號建物之事實上處分權人或告訴人丁○○○與西勝公司簽訂租約影響其民法上之權利，自應循訴訟途徑解決，而非以侵害他人權利之方式自力救濟，且參諸被告於本案發生後2 天之106年5 月4 日即向新北市淡水地政事務所申請建物所有權第一次登記，益徵被告並非不知透過合法方式主張權利之人，故辯護人上開辯詞，純為事後為被告卸責之詞，要無可採。
2.按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。證人即告訴人2 人於偵查及本院審理時均證稱：被告在房間裡翻箱倒櫃，東西散落一地，我們有拍照片等語（見
106 年度他字第4298號卷第44至45頁，本院108 年度易字第
305 號卷二第35頁、第44頁），而證人即到場處理之員警戊○○亦證稱：我到現場站在房間門口看，裡面整個很凌亂，感覺就是被翻動過等語（見106 年度他字第4298號卷第51頁），並有告訴人2 人拍攝之照片3 張及員警拍攝之照片4 張在卷為憑（見106 年度他字第4298號卷第31至32頁，本院10
8 年度易字第305 號卷一第98至99頁），於上開照片均可見有物品被翻動及文件散落一地之情形，足認被告進入其父親生前居住（案發時為告訴人2 人居住）之房間將該房間門關上，且以箱子等物擋門後，確實有翻找14之33號建物之房屋租賃契約書之行為，自已該當竊盜罪開始財物搜尋之著手要件。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第320 條第1 項竊盜罪業於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日施行，修正前係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第
320 條第1 項規定，先予敘明。
2.次按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院96年度台上字第3773號判決、95年度第21次刑事庭會議決議意旨意旨參照）。被告行為後，刑法第304 條業於108 年12月25日修正公布，自108 年12月27日施行。查修正後條文有關罰金刑部分，僅係將刑法施行法第1 條之1 第2 項前段有關罰金刑數額提高30倍之規定具體明文化，對被告而言，適用修正前後之規定並無不同，是此項修正自不屬於刑法第2 條之法律變更，本身尚無比較新舊法之問題，是修正結果對於被告並無有利或不利之影響，依一般法律適用原則，應適用裁判時法即修正後刑法第304 條之規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪、修正前刑
法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪。又按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款定有明文。被告為告訴人丁○○○之子、丙○○之兄，有告訴人丁○○○之己身一親等資料查詢結果在卷可查（見107 年度偵字第693 號卷第29頁），是其3 人係屬家庭暴力防治法第3 條第3 款、第4 款所稱之家庭成員關係。故被告對告訴人2 人所為之前揭犯行，均該當於家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依上開刑法規定予以論罪科刑，附此敘明。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬，最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨同此見解。查被告係以一行為同時妨害告訴人2 人進入房間之權利，為同種想像競合犯，應依一行為觸犯數罪名之想像競合規定，從一重之強制罪處斷；又被告進入其父親生前居住（案發時為告訴人2 人居住）之房間將該房間門關上，且以箱子等物擋門後，妨礙告訴人2 人進入房間之權利，並於房內翻找14之33號建物之房屋租賃契約書，其強制行為同時便利其竊盜行為之實施，且兩者具有行為局部之同一性，則就其主觀意思活動加以觀察，應認被告係基於單一目的而為前開犯行，揆諸前開說明，被告所為前開強制、竊盜未遂犯行，與一行為觸犯數罪名之要件相符，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之竊盜未遂罪處斷。公訴意旨認上開強制、竊盜未遂犯行為數罪而應分論併罰，容有誤會。
㈣另被告雖已著手竊盜行為之實行，惟未生竊得財物之結果，
其行為尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤爰審酌被告身為人子、兄長，遇事不知理性解決，竟因告訴
人丁○○○拒絕交出14之30號建物的房屋租賃契約書即起意行竊，並以上開方式妨害告訴人2 人自由進入渠等住處房間之權利，所為殊值非難，且犯後始終飾詞否認犯行，犯後態度難謂良好，併衡酌被告迄未與告訴人2 人達成和解、賠償告訴人2 人所受損害，再參酌告訴人2 人表示希望對被告從重量刑之意見，有刑事陳述意見狀（二）附卷可參（見本院
108 年度易字第305 號卷二第191 至193 頁），兼衡其最高學歷為國中畢業之教育智識程度、已婚，有被告之個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（見本院108 年度審易字第339 號卷第13頁），自述目前有太太及1 名子女需其撫養，現為貨車司機，家裡經濟普通（見本院108 年度易字第305 號卷二第
216 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、告訴人2 人法益遭侵害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上開時、地，欲向告訴人2 人索取14
之33號建物之農舍使用執照（下稱14之33號農舍使用執照），遭告訴人2 人拒絕後，被告竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，擅自進入告訴人2 人居住之臥室內，竊取由告訴人丁○○○保管持有之14之33號農舍使用執照正本，因認被告此部分行為涉犯修正前之刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。
㈡公訴人認被告涉有竊盜之犯嫌，無非係以：被告之供述、證
人即告訴人丁○○○、丙○○之證述、證人戊○○、孫于婷、孫碧鈴之證述、現場照片等為其論據。訊據被告堅詞否認此部分竊盜犯行，辯稱：14之33號農舍使用執照是國家發給我的，一直在我這裡，我母親沒有幫我保管等語，辯護人則為被告辯護稱：14之33號建物之起造人及房屋納稅義務人為被告，表示被告係14之33號建物之事實上處分權人，14之33號農舍使用執照為14之33號建物之從物，對被告而言，14之33號農舍使用執照並非他人之動產，且被告離開其父親生前居住（案發時為告訴人2 人居住）的房間時，身上僅著短衣、短褲，難以藏匿14之33號農舍使用執照，未有充分證據證明被告確有取走14之33號農舍使用執照等語，經查：
1.依14之33號農舍使用執照記載，係發給起造人即被告收執，有14之33號農舍使用執照影本1 份在卷可參（見107 年度偵字第693 號卷第24頁），故14之33號農舍使用執照之所有權人為被告，對被告而言，14之33號農舍使用執照並非他人之動產，應可認定。
2.關於14之33號農舍使用執照由何人保管一節，證人即告訴人
2 人固於106 年11月7 日偵訊及本院108 年10月2 日審理時均證稱：14之33號農舍使用執照是由告訴人丁○○○保管，放在衣櫥的最下方等語（見106 年度他字第4298號卷第45頁，本院108 年度易字第305 號卷二第35頁、第49頁）；證人即被告之妹孫于婷、孫碧鈴於106 年11月14日偵訊時亦證稱：14之33號農舍使用執照一直以來就是媽媽保管等語（見10
6 年度他字第4298號卷第62頁）。惟告訴人丁○○○於106年8 月9 日首次對被告涉嫌竊盜14之33號農舍使用執照之事提出告訴前，已先對新北市淡水地政事務所106 年6 月9 日新北淡地登字第1064028839號公告建物所有權第一次登記（即14之33號建物之所有權第一次登記）提出異議，有106 年
8 月9 日刑事陳報暨告訴補充理由狀及新北市政府106 年11月24日新北府地測字第10623433293 號函暨附件新北市不動產糾紛調處紀錄表各1 份附卷可考（見106 年度他字第4298號卷第8 至14頁，第76至78頁），顯然雙方早已因14之33號建物之事實上處分權歸屬問題有所爭執而有嫌隙；另參諸被告於本院準備程序時供陳：父親過世後幾個月，所有的妹妹都來14之40號房屋，我提議新北市○○區○○段○○○○段00○00號和33之3 號土地1 人6 分之1 ，現金跟農舍沒有談，只有談土地，因為大家都不同意6 分之1 ，她們說媽媽要一半，其他的大家再分，還有14之33號建物媽媽說她要，妹妹們都同意，但是我不同意等語（見本院108 年度易字第30
5 號卷一第56頁），顯見就被告父親遺產之繼承問題，證人即告訴人丙○○、證人孫于婷、孫碧鈴與證人即告訴人丁○○○之想法與利害關係較為一致，而與被告不同，是渠等就14之33號農舍使用執照由何人保管之證述，是否全然可採，已非無疑。
3.又被告於106 年5 月2 日前往14之40號房屋時，身上衣著為短袖上衣與短褲乙情，業經證人即告訴人丁○○○結證在卷（見本院108 年度易字第305 號卷二第37頁），並有當日員警到場拍攝之照片3 張在卷可憑（見本院108 年度易字第30
5 號卷一第106 至107 頁），依被告當日衣著打扮，顯難藏匿14之33號農舍使用執照在身上而不被發覺，且證人即警員戊○○復證稱：被告從房間出來時，手上好像沒有拿東西，因為我沒有權限搜他身體，只能看他手上有無拿東西而已等語（見106 年度他字第4298號卷第51頁），是依目前卷內證據，實難認定被告當日確有取走14之33號農舍使用執照。至證人即告訴人丙○○雖於本院審理時證稱：被告當天走出房門時走到我家隔壁的14號即被告家，站在透明玻璃大門口把藏在身上的文件拿給被告的太太，當天我不知道被告拿走什麼文件，只知道是重要文件等語（見本院108 年度易字第30
5 號卷二第45頁），惟證人即告訴人丙○○於偵查中從未提及有看到被告將文件交給被告太太一事，且若真有此事，則被告為竊盜罪之現行犯，證人即告訴人丙○○應可立即向到場處理之員警戊○○反應，然證人即告訴人丙○○竟捨此不為，是本院認證人即告訴人丙○○此部分證詞前後既有不一，又與常情有違，實不可採。
4.綜上，起訴意旨前開所指，容有誤會，就此部分本應為被告無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分與上開被告竊盜未遂罪部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第304 條第1 項、第25條第2 項、第55條、第41條第1 項前段，修正前刑法第320 條第3 項、第1 項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 10 日
刑事第四庭法 官 李小芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李登寶中 華 民 國 109 年 1 月 10 日附錄所犯法條：
刑法第304 條第1 項、修正前刑法第320 條第3 項、第1 項中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。