臺灣士林地方法院刑事判決 108年度訴字第16號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 吳志偉選任辯護人 曾昭牟律師（法律扶助律師）被 告 陳克洲義務辯護人 侯傑中律師上列被告等人因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第1589號、107 年度偵字第9990號、第10418 號、第11732 號）及移送併案審理（107 年度偵字第13518 號），本院判決如下：
主 文吳志偉共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案ASUS行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號）沒收；未扣案0000000000號行動電話門號SIM 卡壹張、販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（編號1驗餘淨重15.01 公克、編號2 、3 驗餘淨重0.45公克、編號4 驗餘淨重1.28公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重16.4726 公克）、甲基安非他命吸食器壹組均沒收銷燬。有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾伍年捌月。
陳克洲共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案0000000000號行動電話門號SIM 卡壹張及搭配使用之行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳志偉（綽號Ｑ毛）前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下稱臺灣新北地方法院）以87年度毒聲字第1464號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，再以88年度毒聲字第607 號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣經該院以88年度毒聲字第4602號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年5 月2 日強制戒治執行完畢，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第632 號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第77號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1 月29日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於92年4 月28日強制戒治期滿，該案並經本院以91年度訴字第131 號判決判處有期徒刑8 月確定；其後復因多次施用毒品案件，經法院先後判處罪刑確定，嗣再因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度審訴字第540號判決判處有期徒刑11月確定，該案於105 年11月19日執行完畢。另陳克洲前於99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以100 年度訴緝字第10號判決判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）8 萬元確定，入監執行後，於104 年1 月5 日假釋出監付保護管束，迄
104 年8 月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎均猶不知悔改，而為下列犯行：
㈠吳志偉與陳克洲均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款列管之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由黃豐璋於106 年12月23日早上某時，在臺北市○○區○○街○○○ 號臺北市立聯合醫院陽明院區（下稱陽明醫院）透過公共電話聯絡吳志偉，並出言購買第一級毒品海洛因後，吳志偉乃於當日8 時47分許至13時12分間之不詳時間，在位於新北市○○區○○路○○巷○○號11樓之23住處，委由陳克洲將重量約4 分之1 錢（約0.9 公克）之第一級毒品海洛因交予在陽明醫院6 樓615 號病房就醫之黃豐璋，陳克洲因不願在交易完成後返回新北市淡水區交付買賣價金予吳志偉，乃預先墊付該次交易款項新臺幣（下同）4,500 元予吳志偉，嗣因陳克洲不熟路況，誤送至臺北榮民總醫院而遍尋無著，遂於途中持其所有0000000000號行動電話門號（搭配不明廠牌行動電話使用）與吳志偉持有之0000000000號行動電話門號（搭配IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號之ASUS廠牌行動電話）聯繫，以便確認黃豐璋所在位置，終於當日14時15分前，在陽明醫院615 號病房內將上開第一級毒品海洛因交予黃豐璋，並向黃豐璋收取4,500 元之價金以營利。
㈡吳志偉明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2
條第2 項第1 款、第2 款列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得施用、持有，竟基於同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月24日23時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號11樓之23住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入吸食器內燒烤成煙，吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈢嗣經警於107 年6 月25日10時55分許，持本院107 年度聲搜
字第316 號搜索票至吳志偉上開住處搜索，當場查獲其所有之第一級毒品海洛因4 包（編號1 驗餘淨重15.01 公克、編號2 、3 驗餘淨重0.45公克、編號4 驗餘淨重1.28公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重16.4726 公克）、安非他命吸食器1 組、ASUS廠牌行動電話1 支（內有SIM 卡
2 張，IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號）、IPHONE6S行動電話1 支、現金3 萬9,700 元等物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本案證人即共同被告陳克洲、證人黃豐璋於警詢中所為之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，被告吳志偉及辯護人爭執其於警詢陳述之證據能力，復查無合乎刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 等條文規定例外得為證據之情形，應認上開證人於警詢時所為之陳述，對於被告吳志偉並無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9 條之5 定有明文。查本件除如上所述外，以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告吳志偉、陳克洲及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第429 頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告吳志偉固坦承前揭施用第一級、第二級毒品等情不諱，惟矢口否認有何共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：因黃豐璋毒癮發作，欲與其合資購買第一級毒品海洛因，但一時找不到貨源，恰巧得知被告陳克洲持有第一級毒品海洛因，遂向被告陳克洲告知上情，後續交易均係被告陳克洲與黃豐璋自行商議，與其無涉云云；被告吳志偉之辯護人則為其辯護略以：觀諸106 年12月23日13時12分許之通訊監察譯文可知，黃豐璋係於該次通話前不久，才告知被告吳志偉所要之第一級毒品海洛因數量，被告吳志偉乃去電轉告被告陳克洲，則被告陳克洲不可能在前開淡水址先行墊付交易款項，因認被告吳志偉至多僅能成立幫助施用毒品罪嫌云云。被告陳克洲則坦承前揭共同販賣第一級毒品犯行不諱。經查：
㈠被告等人共同販賣第一級毒品部分：
1.此部分事實，除據被告陳克洲於警詢供述、於本院供述、證述明確（見他卷二第148 頁至第156 頁、本院卷第276 頁至第277 頁、第354 頁至第366 頁、第438 頁至第439 頁、第
447 頁至第448 頁），並經證人黃豐璋於偵訊時具結證稱：當時因故在陽明醫院住院，並透過公共電話向被告吳志偉購買第一級毒品海洛因，隨即由被告吳志偉叫來、未曾謀面之人在陽明醫院交付第一級毒品海洛因1 包，但已不記得確切交易金額等語（見他卷二第139 頁至第140 頁），核與卷附臺北市立聯合醫院陽明院區黃豐璋出院病歷摘要及附件、通訊監察譯文與光碟、被告陳克洲行動電話翻拍照片所示情狀相符（見他卷二第24頁至第37頁、第186 頁至第188 頁、偵字第13518 號卷第107 頁），則被告陳克洲前開任意性自白及關於被告吳志偉販賣毒品犯行之證詞，應屬實情，堪予採信。
2.被告吳志偉及辯護人雖以前開情辭置辯，然查：⑴被告吳志偉雖辯稱，本案係於106 年12月23日早上前往陽明
醫院進行美沙酮治療時巧遇黃豐璋，始知悉黃豐璋欲購買第一級毒品海洛因，遂轉告被告陳克洲上情，由被告陳克洲與黃豐璋進行交易云云，惟據證人黃豐璋於偵訊時所述，其係以陽明醫院之公用電話聯絡被告陳克洲購買第一級毒品海洛因，業如前述，則被告吳志偉上開所辯，是否屬實，已堪存疑。又證人黃豐璋嗣於本院審理時，固改口附和被告吳志偉說詞證稱：在陽明醫院住院期間，常常與人湊錢購買第一級毒品海洛因，亦曾與被告吳志偉相遇，請其幫忙湊錢拿第一級毒品海洛因云云（見本院卷第343 頁至第353 頁），但證人黃豐璋於本院同一次審理期日，卻再證稱無法確認本案交易是否係與被告吳志偉合資購買毒品，或以其他方式交易（見本院卷第347 頁、第353 頁），則自不得以此空泛、模糊且前後不符之證詞，遽為有利於被告吳志偉之認定。況證人黃豐璋於107 年5 月14日偵訊時，已然明確證稱本案海洛因係向被告吳志偉購入，並詳述聯絡方式、交易經過，顯非憑空虛捏，其與被告吳志偉又無怨隙（見他卷二第140 頁），當無甘冒偽證罪責，誣攀被告吳志偉之理。且經交互勾稽證人黃豐璋所為證詞與證人即共同被告陳克洲證述情節，除交易金額有所出入外，其餘均無扞格之處，足徵本案確係證人黃豐璋與被告吳志偉接洽交易細節後，由被告陳克洲依被告吳志偉指示出面交付毒品、收取價金，至為明確。證人黃豐璋於偵訊時雖曾提及交易金額或為1,500 元、2,500 元之譜，但觀諸筆錄全文可知，證人黃豐璋對於實際交易金額已然不復記憶，僅係以其往昔交易習慣猜測可能交易價款（見他卷二第139 頁至第140 頁），從而，尚不得以此部分歧異，逕認證人黃豐璋證述內容不實，附此敘明。
⑵次查，由卷附通訊監察譯文可知（見偵字第13518 號卷第10
7 頁），被告吳志偉於106 年12月23日13時12分許，在被告陳克洲去電向其確認黃豐璋所在地時，向被告陳克洲表示：「他要雙倍的喔他要剛才說的雙倍」、「我是算他45這樣」等語，被告吳志偉嗣於偵訊時亦供稱：當日黃豐璋擬購買4,
500 元之海洛因等語（見他卷二第244 頁），由此以觀，被告吳志偉顯係以此次交易主導者自居，且交易數量、金額乃由被告吳志偉與黃豐璋商議後轉告被告陳克洲，而非由被告陳克洲決定；嗣被告吳志偉於當日14時15分許，復主動去電詢問被告陳克洲有無找到黃豐璋、是否收到錢，亦有前揭通訊監察譯文在卷可憑，衡情，被告吳志偉倘若僅僅將黃豐璋欲購買第一級毒品海洛因乙事告知被告陳克洲，而未參與本案販賣行為，當無如此積極關切交易進度之理，則被告吳志偉前開舉措，實與所辯情節自相矛盾。辯護人雖以被告吳志偉於106 年12月23日13時12分許之通訊監察譯文提及：「他要雙倍的喔他要剛才說的雙倍」，被告陳克洲於結束通話前向被告吳志偉稱：「好瞭解好謝謝」等情，主張證人黃豐璋係於該次通話前不久，才告知被告吳志偉所要之第一級毒品海洛因數量，被告吳志偉乃去電轉告被告陳克洲，可見被告陳克洲不可能在前開淡水址先行墊付4,500 元交易款項云云，然觀諸前開對話內容，被告吳志偉係表示「他要剛才說的雙倍」，而非「他剛才說要雙倍」，核與證人即共同被告陳克洲所述，當日被告吳志偉在前開淡水住處，即已表示要交付4 分之1 錢約0.9 公克之第一級毒品海洛因1 包予黃豐璋等情相符（見本院卷第358 頁），足見被告吳志偉係於電話中再度向被告陳克洲確認交易數量即為當初在淡水住處時所交待之4 分之1 錢約0.9 公克無誤，佐以被告吳志偉亦曾供稱：當日黃豐璋擬購買4,500 元之海洛因等語（見他卷二第
244 頁），益徵證人陳克洲證述之交易數量、金額、過程，均與實情相符，堪予憑採。至於被告陳克洲以「好瞭解好謝謝」等語結束該次通話，乃係一般人日常結束對話之慣用禮貌說詞，並無從據此推論本案交易與被告吳志偉無關，或係由被告陳克洲提供毒品與黃豐璋交易，是被告吳志偉與辯護人此部分辯解，容屬臆測之詞，無足憑採。
3.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告吳志偉提供第一級毒品海洛因，委由被告陳克洲出面交付予黃豐璋，須承擔警方查緝之高度風險，茍無利可圖，當無甘冒上開危險而將價格昂貴、取得不易之第一級毒品海洛因無端供應他人之理，是被告吳志偉上開販賣第一級毒品犯行，顯有營利之意圖，至為灼然。又被告陳克洲明知上情，仍出面交付第一級毒品海洛因予黃豐璋而參與本案販賣毒品犯行，業據被告陳克洲坦認在卷，是其與被告吳志偉就此次販賣第一級毒品犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
㈡被告吳志偉施用第一級、第二級毒品部分：
上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院坦承不諱（見他卷二第236 頁、第241 頁、本院卷第98頁至第99頁），而被告吳志偉之尿液檢體經鑑驗後，確呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2018/07/06出具之濫用藥物檢驗報告在卷可證（見毒偵卷第103 頁至第105 頁），又扣案第一級毒品海洛因4 包（編號1 驗餘淨重15.01 公克、編號2 、3 驗餘淨重0.45公克、編號4 驗餘淨重1.28公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重16.4726 公克）經送鑑驗分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107 年7 月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等在卷可資證明（見毒偵卷第106 頁、第110 頁），此外，復有臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片等存卷可參（見毒偵卷第46頁至第50頁、第52頁至第58頁），足認被告吳志偉此部分任意性自白確與事實相符，堪予採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告等人前開犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款明定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣、施用、持有，是核被告吳志偉、陳克洲就犯罪事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告吳志偉就犯罪事實欄一、㈡所為，則係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告吳志偉、陳克洲因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳志偉持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為各應被其施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告吳志偉以混合置入吸食器內燒烤成煙，吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告2 人就前開販賣第一級毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告吳志偉所為前開共同販賣第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡累犯是否加重其刑之說明
1.被告2 人有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該院施用毒品案件紀錄表、相關裁定影本在卷可憑，是其等受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1 項累犯之規定。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108 年
2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋參照）。
3.被告吳志偉前已有多次違反毒品危害防制條例而施用毒品之前科紀錄，嗣於本案非僅施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，更進而對外販賣第一級毒品海洛因，堪認被告吳志偉對於毒品犯行顯具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，適用累犯規定加重其刑，不致生被告吳志偉所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1 項規定，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑「死刑或無期徒刑」部分不予加重外，爰依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項規定，就施用第一級毒品部分加重其法定最高及最低度刑。
4.審酌被告陳克洲前開構成累犯事由之罪係違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，與本案販賣第一級毒品犯行之罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，且其雖參與本案販賣第一級毒品犯行，但犯罪情節與被告吳志偉相較相對為輕，難認被告陳克洲就販賣第一級毒品犯行具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，故認被告陳克洲尚無加重其刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。經查，本案被告陳克洲於偵審中均坦認本案販賣第一級毒品海洛因犯行，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈣刑法第59條規定之適用：
刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，依毒品危害防制條例第4 條第1 項所定販賣第一級毒品之刑責卻同為「無期徒刑或死刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕微之刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告2 人共同販賣第一級毒品海洛因之價量非鉅，次數僅有1 次，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，其中被告陳克洲固得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，惟依法予以減刑後，仍應科以最輕刑度為20年以下15年以上之有期徒刑，最重刑度為無期徒刑之刑責，就本案情形未免過苛，本院認被告吳志偉、陳克洲之犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告2 人所為共同販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並均依刑法第70條、第71條規定先加後減之（其中被告陳克洲予以遞減）。
㈤爰審酌被告2 人前均有毒品前科，理應知悉第一級毒品海洛
因戕害他人身心健康甚鉅，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告吳志偉除施用第一級、第二級毒品外，復與被告陳克洲共同對外販賣第一級毒品海洛因，致使毒害蔓延，而染毒者為索得吸毒資金，多涉險而為竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪，衍生諸多社會問題，所為實屬不該，惟念被告2 人所販賣之第一級毒品海洛因數量非鉅，其中被告陳克洲係受被告吳志偉指示，出面進行交易，且於偵審過程中均能坦承犯行，尚知所悔改，被告吳志偉就販賣第一級毒品部分，雖屢屢飾詞狡辯，未見悔意，惟就施用第一級、第二級毒品部分，尚能坦認犯行，且此部分犯行，在性質上屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，兼衡被告2 人素行、犯罪動機、手段、分工、所得利益、被告吳志偉高中肄業之智識程度、未婚、從事工地臨時工，日薪約1,500 元、罹有中度肢體障礙（見毒偵卷第17頁之身心障礙證明影本），被告陳克洲高中肄業之智識程度、未婚、經營家中市場店面之生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告吳志偉有期徒刑部分定其應執行刑。
㈥公訴人函請本院併案審理部分（107 年度偵字第13518 號）
，該併辦之事實與起訴之共同販賣第一級毒品部分事實相同，業經本院予以審理，附此敘明。
三、沒收：㈠共同販賣第一級毒品部分：
1.修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2 項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1602號判決意旨參照）。
2.扣案之ASUS廠牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號）係被告吳志偉所有，未扣案之0000000000號行動電話門號SIM 卡則係被告吳志偉持以搭配前開行動電話，供其於106 年12月23日與被告陳克洲聯絡黃豐璋購買本案毒品乙事之用，業據被告吳志偉坦認在卷；未扣案之0000000000號行動電話門號SIM 卡及搭配之不明廠牌行動電話1 支均係被告陳克洲所有、供其與被告吳志偉共同販賣第一級毒品海洛因犯行所用，亦據被告陳克洲供認不諱，各應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告2 人所犯共同販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，未扣案之前開行動電話、行動電話門號SIM 卡，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。
3.被告吳志偉此次販賣毒品收取之價金4,500 元，為其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，於其此部分主文項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告陳克洲此部分販賣第一級毒品行為，因無證據證明其有販毒所得，故不另宣告沒收。
㈡被告吳志偉施用毒品部分：
扣案第一級毒品海洛因4 包（編號1 驗餘淨重15.01 公克、編號2 、3 驗餘淨重0.45公克、編號4 驗餘淨重1.28公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重16.4726 公克）經送鑑驗分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有上開鑑定書在卷可按，又扣案甲基安非他命吸食器1 組為被告吳志偉所有供施用海洛因及甲基安非他命之犯罪工具，業經其供述明確，已如上述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收並銷燬之；至於鑑驗耗損之海洛因及甲基安非他命，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
㈢扣案之IPHONE6S行動電話1 支、行動電話門號SIM 卡2 張、
現金3 萬9,700 元等物，核與本案犯罪行為無涉，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第59條、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 林季緯法 官 蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張嫚凌中 華 民 國 108 年 5 月 31 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。