臺灣士林地方法院刑事判決 109年度審訴字第639號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 王汎昇指定辯護人 本院公設辯護人 姜惠如上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第371 號），本院判決如下：
主 文王汎昇犯侵占罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯變造有價證券罪，處有期徒刑壹年捌月；均緩刑叁年。
未扣案如附表所示經變造發票日為「107 年12月20日」部分沒收之。
事 實
一、王汎昇與廖偉業係朋友關係，詎王汎昇因資金周轉問題，而分別為下列行為：
㈠其為取得財力證明以向他人借款，而於民國106 年12月20日
，向廖偉業商借票號HQ0000000 、發票日107 年1 月20日、票面金額新臺幣（下同）100 萬元、發票人廖偉業、付款銀行台新銀行營業部之支票（以下稱第一張支票）及票號HQ0000000 、發票日107 年2 月20日、票面金額140 萬元、發票人廖偉業、付款銀行台新銀行營業部之支票（以下稱第二張支票，即附表所示之支票），約定上開2 張支票僅係供作財力證明之用，不得提示兌領，並應於2 個月後歸還上開2 張支票，然王汎昇於取得上開2 紙支票後，竟意圖為自己不法之所有，未經廖偉業之同意即持上開第二張支票向不知情之第三人陳文森借款，而將該第二張支票予以侵占入己，並取得如票面所載金額之款項140萬元。
㈡復因前開借款之還款期限將屆，其為延期清償前開借款，明
知未經發票人廖偉業之同意或授權，竟意圖供行使之用，並另基於意圖為自己不法所有之犯意，於第二張支票所載發票日（即107 年2 月20日）前一、二天，前往陳文森位於金門縣之住處將第二張支票取回，並擅自將第二張支票之發票日期更改為「107 年12月20日」，而於翌日持交不知情之陳文森收存而行使之，致陳文森誤信上開發票日之記載確係發票人廖偉業本人所為，而取得上開借款延期清償之利益。
嗣廖偉業屆期催討前開支票，王汎昇均多所推託而未歸還，且上開第二張支票業經提示兌現，並因存款不足而退票，廖偉業於接獲付款銀行前開通知，始悉上情。
二、案經廖偉業訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署陳請最高檢察署檢察總長核轉福建金門地方檢察署，再陳請最高檢察署檢察總長核轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及指定辯護人於本院準備程序時就前開證據之證據能力均表示無意見（見本院109 年度審訴字第639 號卷【以下稱本院卷】第33頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第56至58頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告王汎昇於本院審理期間均坦承不諱（見本院卷第32頁、第56頁），核與證人即告訴人廖偉業於警詢、偵查及本院準備程序中所指訴之情節大致相符（見臺灣臺北地方檢察署108 年度他字第2307號卷【以下稱他2307卷】第43至44頁、72至73頁，福建金門地方檢察署108 年度他字第199 號卷【以下稱他199 卷】第19至23頁，臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第371 號卷【以下稱偵371 卷】第39至40頁、本院卷第34頁），並有變造後之支票影本、被告與告訴人間LINE對話紀錄資料、台新國際商業銀行109 年3月19日台新作文字第10900922號函及檢附台灣票據交換所退票理由單、財團法人台灣票據交換所109 年1 月16日台票總字第1090000065號函及支票之存款不足退票明細表1 份、本院公務電話記錄及和解書（以上見他2307卷第34、54至69頁，偵371 卷第21至22、24至25頁，本院卷第27、35、63頁）在卷可稽，足徵被告上開自白與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之
方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院30年上字第2633號判決意旨可資參照）。查本件被告因前開原因而取得如附表所示支票，竟未經告訴人之同意，即將上開支票交付他人以借款供己使用，顯就自己所持有他人之物逕以所有權人之地位而行使權利，是其就事實欄一之（一）所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。
㈡次按，有價證券之變造，係指該券本身原具有價值，僅將其
內容加以變更者而言（最高法院41年度台上字第96號判決意旨參照）；查附表所示支票於告訴人廖偉業交付被告之際，即已記載如附表所示內容，業經告訴人廖偉業陳明在卷，則該紙支票因已完成發票行為而為有價證券，是被告事後未經告訴人廖偉業之同意或授權，逕將票載發票日之月份，由「
2 」月修改為「12」月，而變更所載發票日之內容，當屬變造行為無訛。復按，行使偽造有價證券本身含有詐欺性質，行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另成立詐欺罪名，但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，即為行使有價證券以外之另一行為，始應再論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第5416號判決要旨參照）；查被告於變造上開支票後交予不知情之第三人陳文森，其意乃為獲取延期清償之利益，顯非僅以該支票取得票面價值之對價行為，自應另論以詐欺罪名，是被告如事實欄一之（二）所為，係犯刑法第201 條第1 項之變造有價證券罪及同法第339 條第2 項之詐欺得利罪。
㈢又被告意圖供行使之用，而變造支票後持以行使，其行使之
低度行為為變造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告變造前開支票並持以行使，其目的係藉此取得延期清償之利益，則先後均在同一犯罪決意及預定計畫下所為變造有價證券及詐欺得利犯行之時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，而應認屬同一行為，是就此部分犯行，係以一行為觸犯上開各罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之變造有價證券罪處斷。公訴意旨雖就事實欄一之（二）部分未引用刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪論處，然上開詐欺得利犯行與起訴之變造有價證券行為間具想像競合之裁判上一罪關係，業如前述，本為起訴效力所及，且該等詐欺得利部分之基本社會事實業於起訴書內載明，並經本院當庭告知上開事實及罪名，自無礙被告防禦權之行使，本院自得併予審究。又被告所犯上開侵占及變造有價證券犯行，被害對象並非單一，而所侵害之財產法益亦有差異性，且受侵害之財產監督權歸屬不同之權利主體，而各次犯罪時間或空間亦有相當差距，當屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，是公訴意旨認應論以想像競合犯，亦有未洽。
㈣另按，刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用
行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第
2 條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決要旨參照）。查被告行為後，刑法第201 條、第335 條業於10
8 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，因該條於72年6 月26日後均未修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定提高為30倍，本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，尚無新舊法比較之問題，自應逕適用修正後之刑法。
㈤再按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判決意旨參照）。查本件被告就前開變造告訴人廖偉業之上開支票後交付被害人陳文森以取得延期清償利益之行為，業於本院審理期間先後與告訴人廖偉業及被害人陳文森達成和解，此有前開和解書在卷可參，堪認被告確有盡力彌補告訴人及被害人所受損害，審酌被告所變造有價證券之數量僅為1張，且係用以延期清償，衡其影響社會層面非屬廣大，與一般金融犯罪相較，犯罪情節尚屬輕微，況被告於本院審理期間尚能坦承犯行深表悔意，參以刑法第201 條第1 項之變造有價證券罪其最輕法定本刑為有期徒刑3 年，是本件就前開變造有價證券犯行之全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，堪予憫恕，認縱科法定最低之刑猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為其個人資金周轉之便
，竟未經告訴人廖偉業同意或授權，將告訴人廖偉業所交付之支票持向他人借款，而將該支票侵占入己，嗣為延期清償，復修改上開支票之發票日期持以交付被害人陳文森，影響真正名義人之權益及金融交易秩序，所為實不足取，惟被告於案發後業與告訴人廖偉業及被害人陳文森達成和解，且將上開支票所借得之款項全數清償完畢，此有上開和解書附卷可參，而被告事後已將上開支票取回並返還告訴人廖偉業，亦經告訴人廖偉業於本院準備程序時陳明在卷，衡以被告於本院審理期間尚能坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其品行、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟及生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之部分諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，復於事後與告訴人廖偉業及被害人陳文森達成和解，且經告訴人廖偉業於本院準備程序中表明願意給予自新之機會，而被告事後已對被害人陳文森全數清償前開借款，已如前述，犯後態度尚稱良好，認其經此次起訴審判後，當能知所警惕，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第
1 項第1 款之規定宣告緩刑3 年，以啟自新。
四、沒收：㈠按刑法有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於刑法第38條之
1 ，而刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之
2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。
㈡查被告所為上開侵占犯行所得如附表所示支票，事後業由被
告將上開支票返還告訴人廖偉業，已如前述，是就此部分犯罪所得自無庸宣告沒收或追徵。又被告所為上開變造有價證券及詐欺得利犯行，其意在延期清償先前所借款項，自應以上開借款之金額作為犯罪所得之認定，而上開借款業已全數清償被害人陳文森，此有上開和解書可證，雖該前開和解並非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，審酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），且所約定和解金額與前開犯罪實際所得利益之價值相當，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，則被害人陳文森此部分求償權既已獲滿足，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰就此部分犯罪所得依刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收或追徵。
㈢次按，票據經變造時，簽名在變造前者，依原有文義負責；
簽名在變造後者，依變造文義負責；不能辨別前後時，推定簽名在變造前；又前項票據變造，其參與或同意變造者，不論簽名在變造前後，均依變造文義負責，票據法第16條第1項、第2 項定有明文。是將支票之票面金額擅為變造，並不影響執票人依其他真正文義所得主張之票據權利，自以僅將變造部分宣告沒收為已足，毋庸逕將整張支票予以沒收（最高法院95年度台上字第2781號判決意旨參照）。查附表所示之支票，除前開經變造發票日為「107 年12月20日」部分外，均屬真正，揆諸上開說明，自不能就整張支票宣告沒收，而僅能就該支票中經變造發票日為「107 年12月20日」部分，依刑法第205 條規定，不問屬於被告與否，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第201 條第1 項、第335 條第1 項、第339 條第2 項、第205 條、第55條、第59條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官江玟萱到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 蘇怡文法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜依玹中 華 民 國 109 年 10 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第201條第1項意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
刑法第335 條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
刑法第339條第1項、第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表：
┌──┬─────┬───┬───────┬──────┬───────────┐│編號│支票號碼 │發票人│原票載發票日 │ 票面金額 │ 付款人 ││ │ │ │／ │ │ ││ │ │ │變造後發票日 │ │ │├──┼─────┼───┼───────┼──────┼───────────┤│1 │HQ0000000 │廖偉業│107 年2 月20日│壹佰肆拾萬元│台新國際商業銀行營業部││ │ │ │／ │ │ ││ │ │ │107年12月20日 │ │ │└──┴─────┴───┴───────┴──────┴───────────┘