臺灣士林地方法院刑事判決
109年度易字第387號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 蘇馬玉珊（原姓名：馬玉珊）上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（107年度偵續一字第23號）及移送併辦（109年度偵字第17817號），本院判決如下：
主 文蘇馬玉珊犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣吳伯泰於民國101年5月7日與蘇馬玉珊簽訂借貸契約書貸放新臺幣（下同）150萬元，並由蘇馬玉珊提供新北市○○區○○○路00號13樓房地（下稱本案房地）設定第二順位最高限額抵押權作為擔保，迨102年11月間，蘇馬玉珊因欲部分清償前開貸款80萬元及塗銷本案房地前開第二順位最高限額抵押權，遂提供以友人林慶昇名義所簽發如附表編號1、6、7所示支票交予吳伯泰，作為剩餘貸款70萬元本息之擔保；另吳伯泰於102年4月間，復因增額貸放50萬元，遂取得以林慶昇及其妻黃玉琴名義所簽發如附表編號2至5所示支票，作為此部分貸款本息之擔保。而蘇馬玉珊於102年12月間即先提出自身簽發之第一商業銀行支票（票號：EA0000000、票面金額70萬元），向吳伯泰換回取得附表編號1支票，再於103年4月間，一併支付清償吳伯泰剩餘120萬元，並同時自吳伯泰處代為取得持有附表編號2至7支票。
二、嗣林慶昇與蘇馬玉珊間因請求侵權行為損害賠償事件，經臺灣高等法院於107年2月6日以105年度上字第356號民事案件（第一審案號：本院104年度訴字第662號，下稱甲案件）判決認定林慶昇為附表編號1、3至7支票之所有權人，蘇馬玉珊應將附表編號1、3至7支票返還予林慶昇（於同年3月6日判決確定)；另蘇馬玉珊以參加人身分輔助其母馬李清香對林慶昇、黃玉琴請求清償債務事件，亦經臺灣高等法院於107年2月7日以105年度上字第1187號民事案件（下稱乙案件）判決駁回（於同年3月14日判決確定）。林慶昇遂於107年5月25日委請何宗翰律師、包佩璇律師發函（下稱本案律師函）請求蘇馬玉珊於函到5日內返還附表編號1至7支票（下合稱本案支票），詎蘇馬玉珊於同日收受本案律師函後，明知其持有放置在甲、乙案件訴訟代理人陳崇善律師（下稱陳律師）處之本案支票，分別係屬林慶昇、黃玉琴所有之物，本身已無權利繼續持有，竟意圖為自己不法之所有，將本案支票予以侵占入己，並於108年9月17日簽收臺灣新北地方法院同年月3日新北院輝108司執助竹字第3840號執行命令（下稱本案執行命令）後，仍未於同年月19日到場接受執行，而拒絕返還本案支票。
三、案經林慶昇訴請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力：
（一）被告蘇馬玉珊原選任辯護人陳律師雖於本院準備程序時曾主張證人即告訴人林慶昇於檢察官訊問時之證詞、證人吳伯泰於本院民事法官審理時之證詞均係審判外之陳述，且未經對質詰問，爭執不具證據能力云云。蓋前開證人於檢察官訊問或另案法官審理時之證述固屬被告以外之人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159條之1明定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人向法官、檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，僅於偵查中顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據，且所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又偵查中檢察官訊問證人，未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力，且此項詰問權之欠缺，得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。查林慶昇於105年2月24日、108年6月11日、108年8月6日、109年3月17日檢察官訊問、吳伯泰於104年12月9日本院法官訊問時，各已簽立結文附卷（見臺灣士林地方檢察署他字卷二第115頁、偵續一卷第200、208、264頁；本院104年度訴字第662號卷第217頁），復查無偵查中檢察官違法取供或證人具結無效之跡證情事，已難認存有何顯不可信之情況，而於本院審理期日時，被告復表明對前開證詞之證據能力沒有意見，也不用再問林慶昇、吳伯泰等語在案（見本院卷第246頁），是被告既同意於本院審理時捨棄對林慶昇、吳伯泰之對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之1規定，本院認林慶昇於前開檢察官訊問、吳伯泰於本院另案法官審理時所為之證述，皆具有證據能力。
（二）本判決以下其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理時均未曾爭執證據能力，且迄辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，則查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、訊據被告蘇馬玉珊固坦承：本案支票是先前向證人吳伯泰借款時，以告訴人林慶昇及其妻即被害人黃玉琴名義簽發交付的，並非伊所有之物，後來伊清償借款後，吳伯泰即將本案支票交還予伊等情不諱，惟其仍矢口否認有何侵占犯行，辯稱：吳伯泰交還本案支票後，伊一直放在陳律師那邊，收到本案律師函後，伊有在律師事務所找出本案支票，請陳律師寄出歸還，但陳律師說可以不用還，不會怎麼樣，相關執行通知都是寄到陳律師那邊云云。經查：
（一）就吳伯泰於101年5月7日與被告簽訂借貸契約書貸放150萬元，並由被告提供本案房地設定第二順位最高限額抵押權作為擔保，迨102年11月間，被告因欲部分清償前開貸款80萬元及塗銷本案房地前開第二順位最高限額抵押權，遂提供以林慶昇名義所簽發附表編號1、6、7支票交予吳伯泰，作為剩餘貸款70萬元本息之擔保；另吳伯泰於102年4月間，復因增額貸放50萬元，遂取得以林慶昇、黃玉琴名義所簽發附表編號2至5支票，作為此部分貸款本息之擔保。而被告於102年12月間即先提出自身所簽發之第一商業銀行支票，向吳伯泰換回取得附表編號1支票，再於103年4月間，一併支付清償吳伯泰剩餘120萬元，並同時自吳伯泰處代為取得持有附表編號2至7支票等情，業據林慶昇於前開檢察官訊問時、吳伯泰於另案民事審理時證述在案，並有本案支票影本（見臺灣士林地方檢察署104年度他字第1313號卷一，下稱他字卷一，第357至358頁、第159至164頁、第174頁）、被告簽發之第一商業銀行支票影本（見他字卷一第120頁）、吳伯泰簽發之中國信託商業銀行支票影本（見他字卷一第121頁）、中國信託商業銀行103年4月9日新臺幣存提款交易憑證（見他字卷一第122頁）、本案房地登記謄本（見臺灣士林地方檢察署104年度他字第1313號卷二第78至83頁）、借貸契約書（見臺灣士林地方檢察署106年度偵續字第70號卷，下稱偵續卷，第99至100頁）、102年4月15日借據（見臺灣士林地方檢察署105年度偵字第5156號卷一第215頁）、102年12月25日借據（見臺灣士林地方檢察署109年度他字第3887號卷第198頁）等件附卷可稽，且為被告所不爭執，而足以認定與事實相符。
（二）按訴訟制度係法院依國家賦予之職權，依民事訴訟法規定，就當事人請求之訴訟標的及聲明，使當事人為完全聲明及陳述，踐行調查證據程序，行言詞辯論後為判決，並有三審之審級救濟，其程序對當事人程序權保障有縝密及周延規定，基於誠信原則及訴訟經濟，於確定判決理由判斷之事項，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人之另件訴訟中，法院及當事人就已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。是確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。查林慶昇與被告間因請求侵權行為損害賠償事件，經臺灣高等法院於107年2月6日判決認定林慶昇為附表編號1、3至7支票之所有權人，被告應將附表編號1、3至7支票返還予林慶昇（於同年3月6日判決確定)；另被告以參加人身分輔助其母馬李清香對林慶昇、黃玉琴請求清償債務事件，亦經臺灣高等法院於107年2月7日判決駁回（於同年3月14日判決確定）等情，有甲、乙案件判決書及確定證明書（見他字卷一第371至385頁、偵續卷第386至398頁、第422至454頁；臺灣士林地方檢察署107年度偵續一字第23號卷，下稱偵續一卷，第34、42頁）附卷可稽，是甲案件判決既已認定附表編號1、3至7支票之所有權人仍為林慶昇，據以判命被告應予返還林慶昇確定，被告自不得再以與林慶昇間具有債務關係為由，拒絕返還前開支票。又附表編號2支票雖係由黃玉琴簽發所有，而未在甲案件中與林慶昇一併向被告請求返還，惟該支票既係作為吳伯泰貸與50萬元本金之擔保，與附表編號3至5支票所擔保者為同一筆款項事由，且甲案件尚一併判決被告應給付林慶昇155萬2297元本息確定；另被告與馬李清香對林慶昇、黃玉琴請求清償債務則同經乙案件判決駁回確定，足徵被告於前開各判決確定後，對林慶昇或黃玉琴均已無任何民事合法權利可得繼續主張，自應一併返還附表編號2支票無疑。
（三）查林慶昇業於107年5月25日正式委請律師寄發本案律師函請求被告返還本案支票，詎被告於同日收受本案律師函後，猶無故拒絕依限於5日內歸還，並於108年9月17日簽收本案執行命令後，仍特意未於同年月19日到場接受執行，有本案律師函暨掛號郵件收件回執（見偵續一卷第61至64頁）、本案執行命令（見偵續一卷第231至233頁）、送達證書暨寄存送達簽收紀錄、108年9月19日執行筆錄（見臺灣新北地方法院108年度司執助字第3840號卷）附卷可稽。況林慶昇針對被告侵占本案支票乙事，早已提出本案刑事告訴，迨被告收受本案律師函時，猶在臺灣士林地方檢察署檢察官續行偵查中，而被告於本院審理時尚自承：我為了幫林慶昇，人生落到谷底，林慶昇都沒有還錢，民事案件我還要還150幾萬等語（見本院卷第279頁），足認被告係因相關民事訴訟均敗訴確定，對林慶昇心生怨懟，明知林慶昇亟欲取回本案支票，遂本於不法所有意圖，惡意將個人委託陳律師持有中之本案支票予以侵占入己，並非單純因雙方存有民事糾葛而延不返還甚明。再侵占罪以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占之物返還，亦無解於侵占罪之成立，是被告經檢察官提起本案公訴而可能面臨刑責後，嗣雖於本院109年8月10日準備程序中，改同意將本案支票返還予告訴代理人簽收，仍不影響前已成立之侵占罪責，附此敘明。
（四）至被告雖尚以前詞置辯，然查陳律師與被告共同於108年6月11日接受檢察官調查訊問時，陳律師即當庭表示：本案支票還在我這邊，告訴人只要依法聲請強制執行，我就會依法返還等語（見偵續一卷第199頁），足見陳律師及被告均明知依甲案件判決等內容，渠等確應返還本案支票予林慶昇，已無任何繼續持有之正當事由無訛。而除本案律師函、執行命令等文件實均僅送達至被告之新北市三重區三民街住所處簽收外，陳律師於108年5月2日檢察官訊問時，亦表示：我不清楚林慶昇有跟被告要過支票等語（見偵續一卷第190頁），遍查卷內亦無被告收受本案律師函或執行命令後，曾轉知陳律師應遵期履行之相關事證，足見被告辯稱：相關文件曾轉交陳律師，是陳律師決定拒絕歸還本案支票云云，已難認屬實。又按律師對於受委任、指定或囑託之事件，不得有不正當之行為或違反其職務上應盡之義務，律師法第43條第2項（原第32條第2項）定有明文。蓋附表編號1、3至7支票如前述乃經民事確定判決命被告返還予林慶昇，而該執行名義成立後，被告並無再主張任何足以消滅或妨礙林慶昇請求之事由發生，則陳律師同無可能猶違背律師專業倫理，空言告知被告可不用返還之理。況陳律師於本院109年8月10日準備程序中，復陳明：因受被告委任處理民刑糾紛，被告才將本案支票寄放我這，如委任關係中，被告提出要求或終止委任，我會返還本案支票等語（見本院卷第32頁），核被告當時在庭未對陳律師所述表示質疑異議，其後亦係由被告自行表明願意返還本案支票予告訴代理人簽收，堪認陳律師僅係為被告持有本案支票之占有輔助人，就是否返還本案支票乙事，純係受被告之通知指示，並無與被告間存有侵占之犯意聯絡甚明，故被告所辯顯係畏罪卸責之詞，尚無可採。綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
（五）至公訴意旨雖認被告曾於如附表所示之日期，分別將附表編號1至7支票向附表所示之金融機構提示兌現，惟因存款不足等理由遭退票等情，而認被告於各次提示本案支票時，即已成立刑法侵占罪責云云。惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，且所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。訊據被告固坦承確有於附表所示日期提示本案支票遭退票之情，並有法務部票據信用資訊連結作業查詢資料（見他字卷一第154至155頁、第170至171頁）在卷可稽，而足以認定為真實，惟其仍堅決辯稱：伊對林慶昇有債權關係，當時有權提示等語。查林慶昇於檢察官訊問時，即陳明：我至案發時即103年6月間，認識被告已經大概有10年左右。我口頭委託被告在102年11月14日我入監執行徒刑期間，經營活蝦配送業務，由被告代為向廠商收取買蝦貨款，並代為支付活蝦配送事業所需之款項。當初沒有與被告約定何時就帳務核對及說明，也沒有要求被告應在蝦報表總帳上記載哪些項 目，我於103年6月13日服刑出監後，被告於6月19日就持 蝦報表總帳找我，說我欠她蝦報表總帳上所載之金額，我向被告說我還要再看帳目上面是否正確。之後被告請人到林口找我討錢，時間是103年12月9日，當時他們拿出蝦報表總帳、我簽的本票及被告的委託書給我看，中間這段期間我都沒有跟被告聯絡上等情；另黃玉琴於檢察事務官詢問時，則表示：我只知道被告有向我借很多票，所以她有很多款匯到我的甲存帳戶等語。再甲案件亦認定：被告於委任關係存續期間，為林慶昇實際支付之貨款、必要費用及代墊款項數額合計772萬2232元。另就車號0000-00所為貸款部分，既為林慶昇以其所有車輛向和潤公司申辦借款，經該公司撥入款項至林慶昇帳戶，林慶昇自承每期應付貸款數額皆為1萬2304元，且均為被告所繳納，足見被告辯稱林慶昇就此部分繳納之車貸債務應負返還責任，被告得請求林慶昇返還金額共為35萬6816元，此部分抵銷抗辯洵屬有據等情確定，有臺灣高等法院105年度上字第356號民事判決書附卷可稽，足見林慶昇與被告原先關係密切，相互間確有複雜金錢往來情形，並非全係被告憑空捏造者，且被告於最初提示附表編號1、3支票之前，即已先持蝦報表總帳向林慶昇主張而未獲置理，嗣各次提示本案支票復均遭退票未能獲償。是被告提示兌現本案支票之際，其與林慶昇、黃玉琴相互間之民事權利義務關係既尚未經法院釐清確認或得到滿足，依罪疑唯輕原則，自難認被告當時欲藉此方式便為向林慶昇、黃玉琴索討自認應得之款項，其主觀上有何侵占之不法意圖，故公訴意旨就前開部分尚有誤會，併此敘明。
三、論罪科刑：
（一）按被告蘇馬玉珊為本案犯行後，刑法第335條第1項規定於108年12月25日修正公布，並自同年月27日生效施行，核前開刑法條文於72年6月26日後並未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法乃將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，對被告尚無有利或不利之情形，自無須比較新舊法，而應逕予適用裁判時法。
（二）核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告利用與其無犯意聯絡之陳律師實施侵占本案支票之犯行，應論以間接正犯。
（三）再被告以一侵占本案支票之行為，同時侵害告訴人林慶昇、被害人黃玉琴之財產法益，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。臺灣士林地方檢察署檢察官以109年度偵字第17817號移送併辦被告侵占附表編號6、7支票等情，經核與本案起訴書所記載之犯罪事實具有單純一罪（即附表編號1、3至5支票部分）及前開想像競合之裁判上一罪關係（即附表編號2支票部分），而為起訴效力所及，本院自得併予審究。
（四）爰審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡其犯罪動機、目的、手段、侵占本案支票之價值、與林慶昇、黃玉琴間之關係，暨被告於犯後雖未坦認犯行，惟已於本院109年8月10日準備程序中返還本案支票，另其自陳：學歷為大學畢業，目前無業，經濟來源為配偶等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、末查，被告蘇馬玉珊所侵占之本案支票，如前述業已返還予告訴代理人簽收轉交告訴人林慶昇、被害人黃玉琴，是本案支票既已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，即無庸就被告犯罪所得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官卓巧琦偵查起訴，檢察官張君如移送併辦，檢察官李清友到庭執行公訴職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃于真
法 官 何松穎法 官 張兆光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡明純中 華 民 國 110 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
附表：
編號 付款銀行 發票人 票號 發票日期 票面金額（新臺幣） 提示銀行、日期 提示結果 1 遠東商業銀行林口分行 林慶昇 CE0000000 102年12月25日 70萬元 中國信託商業銀行承德分行、103年6月25日 退票 2 元大商業銀行林口分行 黃玉琴 AF0000000 104年4月15日 50萬元 聯邦商業銀行田心分行、104年4月15日 退票 3 遠東商業銀行林口分行 林慶昇 CE0000000 103年4月15日 4萬5000元 中國信託商業銀行承德分行、103年6月25日 退票 4 遠東商業銀行林口分行 林慶昇 CE0000000 103年10月15日 4萬5000元 聯邦商業銀行田心分行、104年1月28日 退票 5 遠東商業銀行林口分行 林慶昇 CE0000000 104年4月25日 4萬5000元 聯邦商業銀行田心分行、104年4月27日 退票 6 遠東商業銀行林口分行 林慶昇 CE0000000 103年6月25日 3萬1500元 聯邦商業銀行田心分行、104年1月28日 退票 7 遠東商業銀行林口分行 林慶昇 CE0000000 103年9月25日 3萬1500元 聯邦商業銀行田心分行、104年1月28日 退票