臺灣士林地方法院刑事裁定 109年度聲判字第142號聲 請 人即 告訴人 王政堯代 理 人 林書緯律師被 告 周乙岑上列聲請人即告訴人因被告背信等案件，不服臺灣高等檢察署檢察長於中華民國109 年11月11日以109 年度上聲議字第9733號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣士林地方檢察署10
9 年度偵字第15400號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
壹、程序方面：
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認為再議無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25
8 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。
二、查，聲請人即告訴人王政堯（下稱聲請人）以被告周乙岑（下稱被告）涉犯刑法（下同）第342 條第1 項背信罪、第
335 條第1 項侵占罪及第336 條第2 項之業務侵占等罪嫌，向臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）提出告訴，檢察官偵查後，認犯罪嫌疑不足，於民國109 年10月1 日以109年度偵字第15400 號為不起訴處分，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長於同年11月11日以
109 年度上聲議字第9733號處分書駁回再議之聲請，聲請人於同年11月24日合法收受駁回再議處分書後，於同年12月2日委任律師具狀向本院聲請交付審判，業經本院依職權調取士林地檢署上開卷宗及查閱聲請人收受駁回再議處分書之回證無訛，並有前開不起訴處分書、駁回再議處分書、刑事聲請交付審判狀上之本院收狀戳章、刑事委任狀及送達證書在卷可佐（見士林地檢署109 年度偵字第15400 號卷第7 至11頁、第27至30頁、本院109 年度聲判字第142 號卷【下稱本院卷】第3 頁、第23頁、第47頁），是本案聲請交付審判程序合於首揭法條規定，先予敘明。
貳、實體方面：
一、聲請人告訴意旨略以：被告於107 年5 月5 日向聲請人提議共同合夥承接真實姓名、年籍均不詳，綽號「二哥」之成年男子位在臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號之「小露臺」餐廳（下稱本案餐廳），雙方約定由聲請人出資新臺幣（下同）150 萬元，由被告全權負責本案餐廳營運管理，餐廳營業利潤之10至20% 給付與「二哥」充作租金，餘者再由聲請人與被告均分。詎本案餐廳自107 年9 月1 日開幕營業起至108 年1 月1 日結束營業期間，被告明知依照雙方上開協議，應按月據實以餐廳開店成本、營業成本等花費憑證製作營運帳冊供聲請人查閱，且聲請人之出資款項均應運用在本案餐廳經營上，被告竟意圖為自己不法所有及意圖損害聲請人利益，於107 年11月間突向聲請人稱營運已虧損致資金不足，經聲請人要求查看本案餐廳花費憑證及營運帳冊時，被告無正當理由而未交付本案餐廳之花費憑據、營運帳冊等資料予聲請人查閱，俟聲請人屢次催告，被告方提出未經整理之單據及無法勾稽營業費用及營業收支之自製報表予聲請人，亦無法交代聲請人所出資之營運資金運用狀況，而以此方式違背協議，並以刪除消費紀錄短報營業收入製造虧損假象，及虛列營業支出9 萬9,50
7 元、虛列員工薪資7 萬3,699 元等方式將聲請人之出資侵占入己，復將本案餐廳之財物予以侵占入己，足生損害於聲請人。因認被告涉有第335 條第1 項之侵占、第336 條第2項業務侵占及第342 條第1 項之背信等罪嫌。
二、聲請人聲請交付審判意旨略以：㈠高檢署顯然就本件聲請再議之書狀內容及卷證資料，完全未
加參酌，對再議聲請狀所附95頁證物亦完全未經閱覽，隨即於至多2 日內做出再議駁回之處分，顯然難以令人甘服：
1.按「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」、「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」、「上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由者，應駁回之；認為有理由者，第二百五十六條之一之情形應撤銷原處分，第二百五十六條之情形應分別為左列處分：一、偵查未完備者，得親自或命令他檢察官再行偵查，或命令原法院檢察署檢察官續行偵查。二、偵查已完備者，命令原法院檢察署檢察官起訴。」刑事訴訟法第2條第1項、第228條第1項及第258條分別定有明文。
2.次按「對檢察官起訴裁量權之制衡，除內部監督機制外，宜有檢察機關以外之監督機制，爰參考德日之規定，告訴人或告發人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交付審判，由法院介入審查，以提供告訴人多一層救濟途徑。」，刑事訴訟法第258 條之1 立法理由闡述甚明。
3.經查，聲請人於109 年10月23日收受士林地檢署109 年度偵字第15400 號不起訴處分書，於同年月30日遞狀聲請再議（聲證一），而士林地檢署於同年11月9 日發文將相關卷證送交高檢署（聲證二），如以一般公文送交之時間計算，高檢署最早亦須於109 年11月10日收到本件全數卷證及聲請人所遞之聲請再議狀，然而，高檢署竟於同年月11日做成再議駁回之決定，處分書正本並於同年月17日做成（聲證三）；亦即高檢署就本件案件，只於2 日內隨即做成再議駁回之處分，對於本件卷證資料及聲請人於再議狀中所附共95頁之證物，亦絕無可能全數翻閱並審酌完畢，但高檢署卻於此情況下直接以如此草率之方式駁回聲請人之聲請，顯然難以令人甘服。且亦難想像本件檢察官之起訴裁量權絕無任何可議之處！㈡高檢署駁回再議聲請之理由，顯然與法院實務見解相違背，
且完全不合於經驗法則及論理法則，該再議駁回之處分，絕非無可議之處：
1.原處分書駁回再議聲請無非以「最高法院75年度台上字第1778號、107 年度台上字第1015號判決」為基礎，認「隱名合夥人之出資係將財產權移屬於出名營業人，該合夥財產既屬出名營業人，自無成立侵占罪之可言，且合夥財產既屬出名營業人，並非與隱名合夥人共有，出名營業人就該事業之經營亦非為隱名合夥人處理事務，亦與背信罪之構成要件不符」云云。
2.然按「侵占係特殊之背信行為，而背信則為一般的違背任務之犯罪。故為他人處理事務之人，若因處理他人事務，違背任務，將持有他人之物予以侵占，除成立侵占罪外，不另成立背信罪。但為他人處理事務之人，如以侵占以外之方法，違背任務，損害本人之利益，則應成立背信罪。本件原判決認定被告趙文煙與告訴人張長平及證人吳春進、林進一、陳錫銀、張國祥、陳茂松、李玉麟等八人在台北縣○○市○○街○○○號合夥開設華北當舖，被告受託出名擔任當舖負責人，並執行當舖業務及股東利益之分派等事務，詎被告竟意圖為自己不法之利益及損害股東之利益，自民國八十年八月間起，違背其任務之行為，拒不將新台幣二十一萬元之股東紅利分派予股東，致生損害於股東之利益等情。除理由說明告訴人張長平等七人為隱名合夥人，與檢察官上訴意旨主張本件為合夥，非隱名合夥，互有不符外，原判決既未認定被告有不法所有之侵占行為，揆之前開說明，其論以被告背信罪，自無不合。檢察官上訴意旨，既未就卷內資料，具體指明有何積極證據，足以證明被告有侵占犯行，徒以被告與告訴人等共八人間為合夥，非隱名合夥，所為應屬業務侵占而非背信云云，任意指摘原判決適用法則不當，自非適法之第三審上訴理由。至被告與告訴人等間出資開設之華北當舖，究為合夥或隱名合夥，雖上訴意旨與被告具狀辯解，各執其詞，但此既與認定被告應成立背信罪無涉，亦不得據為第三審上訴之適法理由。」最高法院81年度台上字第6310號刑事判決參照。
3.次按「民法上所稱之隱名合夥，係指二人以上互約出資經營共同事業而言。所謂『經營共同事業』，係指共同經營繼續性之事業，方有出名營業人之可言。本件上訴人及被告二人，係偶而臨時性之互約出資，係一次集資買賣土地而已，顯非繼續性之經營共同事業，應為『臨時合夥』，況所購買之土地，係由第三人萬榮霖出名買受，並非由被告出名為之，原判決認被告為出名營業人，亦與卷證不符。原判決之上開論斷，有證據上理由矛盾及適用法則不當之違法。再查如果上訴人、被告合夥購買系爭土地，約定出賣時，由被告『全權處理』屬實，不論該『全權處理』之真意為何？關於上訴人出資部分，係委由被告『全權處理』，得否謂非被告為上訴人處理事務？若然，則被告有無違背其任務及損害本人之利益與圖利自己之情形？此為被告成立背信罪與否之關鍵所在。」最高法院86年度台上字第7303號刑事判決參照。
4.另按「被告上開所為雖無法逕論以業務侵占罪，然因刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而刑法第342 條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一（最高法院87年度台非字第407 號判決意旨參照）。本件經本院審理結果，既已認定被告係為他人處理事務之人，其主觀上有為自己不法利益之意圖，而為違背其任務之行為，並致生損害於『隱名合夥』股東林忠和、林春長之利益之事實，其行為已該當刑法背信罪之構成要件，自應論以該罪名。」臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第564號刑事判決參照。
5.末按「被告二人之選任辯護人雖另引用最高法院七十六年度台上字第三四○三號刑事裁判，該裁判意旨謂：『隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第七百零二條定有明文。又隱名合夥所經營之事業為出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。上訴人既自承其為隱名合夥人，被告林○富為出名營業人，則林○富非為上訴人處理事務之人，其處理自己之業務或財產，不論其方法或結果如何，均無成立背信罪或業務上侵占罪之餘地。』，但該裁判意旨並未提及隱名合夥依民法第七百零一條準用合夥之規定後，依同法第六百八十條準用結果，同法第五百三十七條至第五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。故隱名合夥之出名營業人在執行合夥事務上，依法如應準用委任關係，應認仍有成為刑法背信罪犯罪主體之可能，並非該裁判意旨所規範之情形。是以尚難徒以最高法院七十六年度台上字第三四○三號刑事裁判意旨，遽認隱名合夥之出名營業人絕無成立背信罪之餘地，合先敘明。」臺灣臺中地方法院96年度易字第1773號刑事判決參照。
6.聲請人就前述最高法院75年度台上字第1778號判決中，對於隱名合夥無成立侵占罪乙節，當無疑問；然而，原處分書所引用之最高法院107 年度台上字第1015號判決理由中係謂「依憑林奇政、吳岳峯之證述及上訴人所寄發之電子郵件內容可知，林奇政等人除出資入股外，確有參與本案合夥快客快速剪髮事業之業務決策及監理等事項，與上訴人為合夥關係，而非隱名合夥，上訴人明知應依各合夥人間決議，由其受託辦理『快客有限公司』設立登記及其後辦理該公司現金增資及將該公司所在地遷移時，均應按各合夥股東之出資金額及比例，將林奇政等人登記為股東及依約定登記為公司董事，竟違背其任務而申請將該公司登記為其1 人單獨出資之公司，致生損害於林奇政等人與上訴人間合夥經營快速剪髮事業之合夥利益及林奇政等人原可行使之股東權利，該當於背信犯行等旨（見原判決第13至15頁）。」，直接以「上訴人明知應依各合夥人間決議，由其受託辦理『快客有限公司』設立登記及其後辦理該公司現金增資及將該公司所在地遷移時，均應按各合夥服東之出資金額及比例，將林奇政等人登記為股東及依約定登記為公司董事，竟違背其任務而申請將該公司登記為其1 人單獨出資之公司」為由，認定上訴人該當於背信犯行，完全未就「隱名合夥是否與背信罪之構成要件不相符」等為任何論述。
7.而原處分書所引內容實係該案中上訴人所為上訴意旨之內容：「上訴人與林奇政等人係屬隱名合夥關係，則上訴人之受託對象係隱名合夥團體，並為之處理事務，並非為林奇政等個人處理事務，此與背信罪之要件不符，是原判決未究明林奇政等人與上訴人係如何約定？及上訴人究係受林奇政等人或是合夥團體所託處理事務？遽予判決，有證據調查未盡之違法。」，此觀最高法院107 年度台上字第1015號判決自明。
8.綜此而言，依前述最高法院81年度台上字第6310號、86年度台上字第7303號、臺灣高等法院臺南分院104 年度上易字第564號以及臺灣臺中地方法院96年度易字第1773 號刑事判決之見解，無論係屬合夥抑或隱名合夥，其契約性質與是否構成背信罪並無直接關聯，真正關乎是否成立背信罪之構成要件者，係被告是否受他人所託處理事務，原處分書駁回再議聲請之理由，顯然與法院實務見解相違背，且完全不合於經驗法則及論理法則，該再議駁回之處分，絕非無可議之處。㈢被告因與聲請人有隱名合夥之情形，依民法第701 條準用第
672 條及第680 條之規定，於執行合夥事務時，自應以善良管理人之注意義務為之並應依民法第537 至第546 條等委任契約之規定辦理，而確屬為聲請人處理事務無疑：
1.按「隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。」、「合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「第五百三十七條至第五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。」民法第701 條、第672 條及第
680 條分別定有明文。是故，隱名合夥之出名人，於受有報酬之情況下，執行合夥事務時，即應以善良管理人之注意義務為之，並應依民法第537 至第546 條等委任契約之規定辦理。
2.次按「按所謂『委任』，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言，委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂『僱傭』，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言，僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。」臺灣高等法院臺南分院98年度勞上字第5號民事判決參照。
3.經查，被告於107 年5 月5 日向聲請人提議，由被告與被告之配偶夫婦及聲請人於107 年6 月起約定合資受讓本案餐廳，約定由被告與其配偶二人出名營業，聲請人則為隱名合夥人僅負責出資，被告與其配偶則負責實際經營，由聲請人給予乾股，聲請人佔50％，被告與其配偶共佔50％，後由聲請人分別於2018年6 月13日及同年8 月29日，分別將100 萬元及50萬元，匯入被告之銀行帳戶中；因被告表示其配偶亦會專職擔任本案餐廳之內場主廚，負責原物料訂購、餐點設計製作及出餐，故被告與聲請人並約定除乾股外，更委任被告之配偶擔任餐酒館之主廚，並另給付被告與其配偶每月4 萬元之報酬。
4.綜此而言，被告既為隱名合夥事業之出名人，並受有本案餐廳50％股份之乾股報酬及每月4 萬元之報酬，依民法第701條準用第672 條及第680 條之規定，於執行合夥事務時，自應以善良管理人之注意義務為之並應依民法第537 至第546條等委任契約之規定辦理；於此而言，被告確屬為聲請人處理事務無疑。
㈣被告以損害聲請人利益，並為自己不法利益之意圖，未依民
法第537 至第546 條關於等委任之規定處理事務，而為違背其任務之行為，應已該當於刑法第342 條背信罪，且部分單據亦已涉犯刑法第210 條偽造私文書罪，以及第339 條第2項詐欺得利罪：
1.按「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」、「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」、「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」、「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，刑法第13條第2 項、第342條、第210條及第339條分別定有明文。
2.次按「按投資乃本於對未來經濟情勢之預測，以較低購入成本獲取日後較大之賣出利潤，然對於經濟情勢之預測是否準確，往往繫諸資訊之周全性、可靠性、投資者之判斷分析能力，甚至經常受到突發事件等非理性因素之影響，故投資並無當然獲利之理，不能徒以投資失利即認受託投資者有何背信犯行；但受託投資者仍應履行善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠實信用原則執行業務，倘有違反善良管理人之注意義務及忠實義務，未依誠實信用原則執行業務之情，即屬違背任務」臺灣高等法院104年度上易字第208號刑事判決參照。
3.經查，被告因與聲請人成立隱名合夥法律關係，由被告負責本案餐廳之經營，依民法第701 條準用第672 條及第680 條之規定，於執行合夥事務時，自應以善良管理人之注意義務為之並應依民法第537 至546 條等委任契約之規定辦理，已如前述；惟當聲請人要求被告依民法第706 條及第707 條之規定交付帳簿及計算損益時，被告反覆其詞更數度拒絕表示帳簿即在製作中，待聲請人表示要提出刑事告訴後，被告始交付帳冊及相關單據，但事後於偵查程序中又反口表示該帳簿是結束營業過10個月後始製作，就此而言，不論是如被告原先所述結束營業後帳簿即在製作中，抑或結束營業過10個月後始製作，均早已有未依誠實信用原則執行業務之情況，已確屬違背任務，顯然已該當於刑法第342 條背信罪。
4.另查，就被告所提出之帳簿、單據而言，存有下列諸多問題：⑴實際購買物品與被告記載明細不符、⑵單據上有二種以上筆色顯然可疑、⑶以英文記載，顯然非為該蔬果行之負責人或店員所記載，反而更有可能係為非屬華裔之被告配偶所自行記載、⑷空白單據、⑸未蓋有發票章、⑹甚至白紙記載即持之報帳、⑺以私人用品單據報帳、⑻與本案餐廳無關之第三人購買物品之發票報帳等情形，就此等單據之問題，原偵查程序中完全未進行任何調查，僅憑被告表示「我不小心的」、「我寫錯了」或「我忘記了」，隨即忽略不查，對於被告可能另涉犯偽造私文書罪及詐欺得利罪之情形，完全置之不理，亦顯然有偵查不完備之情形；況且，被告所提出之帳簿中，甚至有持已退貨取回價款之單據報帳之情形，至聲請人與被告對質時，被告仍稱東西還在其家中，亦已構成刑法第339 條詐欺罪。
5.再者，本案餐廳結束營業後，被告私自將應販賣取得價金之酒水贈送他人乙事，聲請人與被告對質時，被告即有承認「是我當下私自決定」、「不應該要用『贈送』來標示」、「是我應該要追回的帳款」，嗣後於原偵查程序中卻稱受聲請人指示贈送酒水予房東，顯然與事實不符；此外，就被告以私人支出報帳之問題，依卷內證物資料即可得知，被告所謂因運送不便、不願運送上山而須先將部份食材送往被告住處，再由被告運往餐廳云云，實際上該廠商亦有將食材直接送往餐廳之紀錄，被告辯詞顯然亦與事實不符。
6.尤有甚者，就本案餐廳之人事支出部份，被告於107 年9 月
7 日告知聲請人七、八月有員工四人及廚師之薪資支出66,000元，至108 年12月16日又改稱六人做15天，每天4 小時，薪資43,200元，109 年6 月9 日又改稱忘記員工從開店七月即開始訓練，（開店為九月），故薪資需再次更改為79,200元，且被告所指員工現場打卡紀錄，全數均為整點顯然不合常理，數度更改卻完全未提出任何單據；要求被告提供員工姓名及聯絡方式，以便承辦檢察官傳喚調查，被告先稱沒有聯絡電話，又改稱「因個資法問題不便提供」，但其所提出之員工薪資單據上卻記載Candice （劉思瑩）十月份薪資為212,525 元顯然不合常理，單據上雖有諸多簽名或按捺指印，但何人所為卻仍未可知，被告所辯亦難有可採之處。
㈤原承辦檢察官於承辦此案件之初，即認定本案為民事糾紛而
無涉及刑事犯罪之問題，除傳喚兩造或由兩造主動提出之證物外，幾乎未曾進行有效之證據調查，難謂其起訴裁量權絕無濫用之情事：
1.按「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」刑事訴訟法第228條第1項定有明文。
2.次按「檢察官依照刑事訴訟法第十六條準用同法第十三、十四條之反面解釋，以及法院組織法第六十二條之規定，對於所配置之轄區內所有犯罪，既為轄區內之唯一偵查主體，且無不追訴之自由，檢察官知悉轄區內之犯罪，應為犯罪之偵查、追訴而不為時，即屬對於職務上之義務有所違背。」最高法院103年度台上字第868號刑事判決參照。
3.經查，本件於原承辦檢察官開始偵查之初，即表示本件應屬民事糾紛，勸諭聲請人循民事訴訟途徑解決紛爭，但聲請人所追求者為公平與正義，希冀司法能給予犯罪之人適當之刑罰，並非僅僅只是要求被告賠償或返還價款而已；但原承辦檢察官自偵查程序開始至下達不起訴之處分為止，除傳喚兩造、或由兩造主動提出相關證據外，幾乎未曾進行有效之證據調查；⑴對於明顯有問題之單據，未曾確認製作單據者之身分，亦未
傳喚提供單據之店家以詢問詳情；⑵對於明顯有問題之人事支出部份，亦未要求被告提供員工年
籍資料以傳喚詢問薪資領取事宜；⑶對於被告前後供述不一之情況，亦未對該陳述為進一步之確
認或訊問；⑷對於被告未提供購買明細之統一發票，亦未以該統一發票號
碼函查實際購買物品；⑸對於被告稱不運送上山之廠商，亦未函查被告所述是否屬實。
4.原承辦檢察官對於此案本有諸多證據可以調查，可以從相關事證中反覆確認被告是否具備主觀上之犯意，卻自始至終均未進行有效之偵查，甚至被告與聲請人對帳時之對話錄音中，被告亦曾坦承其行為，而原承辦檢察官卻僅憑被告之陳述及以無證據不得認定犯罪為由，逕為不起訴之處分，實難令聲請人心悅誠服，本件檢察官之起訴裁量權之行使，難謂絕無任何可議之處。
㈥綜上所述，本件僅憑被告隻字片語，卻完全未曾對被告所述
進行確認，隨即輕率地認定無法證明被告涉有犯嫌而為不起訴之處分，忽略本件卷證資料中早已有諸多證物，足以證明被告確實涉犯於刑法第342條背信罪、第210條偽造私文書罪以及第339 條第2 項詐欺得利罪，爰以此狀聲請交付審判等語。
三、按刑事訴訟法第258 條之1 規定，聲請人得向法院聲請交付審判，揆其立法意旨，係法律對於「檢察官不起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權。是刑事訴訟法第258 條之3 第4 項規定：「法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。」則交付審判之裁定自以訴訟條件俱已具備，別無應為不起訴處分之情形存在為前提。依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第260 條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞；且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第
258 條之3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判決意旨參照）。
四、本案聲請人以前揭情詞主張被告涉有上開犯嫌，並以士林地檢署不起訴處分書及高檢署駁回再議處分書有上開瑕疵為由，向本院聲請交付審判。訊據被告固坦承有收受聲請人所出資之150 萬元，並有經營本案餐廳，嗣因不堪虧損因而結束營業等情，惟堅詞否認有何上開犯行，辯稱：是聲請人告知我所有購買明細、發票有留下來就好，日後再提供聲請人對帳，且我當時有將每月初算的表格以LINE傳送擷圖予聲請人；另餐廳坐落地點在山區，常有廠商不願送食材上山，我為節省開支僅得請廠商將物品暫送至我的住處，再由我運送上山，且山區經常降雨，餐廳設備食材容易受潮故障，致餐廳經營不易，我當時根本沒有心力再作帳，嗣後餐廳因入不敷出始決定結束營業。我提出之支出表當時有計算錯誤，採買時有時會連私人用品一起列入，但我並無侵占、背信。至於酒水部分，有部分作為公關之用，有些為聲請人所飲用，聲請人並曾要求不要打單紀錄等語。經查：
㈠被告於107 年5 月5 日向聲請人提議共同合夥承接「二哥」
所經營之本案餐廳，雙方約定由聲請人出資150 萬元，由被告出名負責本案餐廳之營運管理，餐廳營業利潤之10至20%給付與「二哥」充作租金，餘者再由聲請人與被告均分，聲請人嗣於同年6 月13日及8 月29日分別匯款100 萬元及50萬元至被告所有之國泰世華銀行帳戶，被告確有經營本案餐廳等情，業據聲請人於警詢及偵查中陳述明確（見士林地檢署
109 年度他字第1078號卷【下稱他卷】一第225 至228 頁、他卷二第7 至9 頁、第265 頁），復有台新網路銀行之匯款證明、被告所提出之報表、聲請人與被告間之LINE往來對話紀錄、被告所提出之費用支出表、聲請人核對被告所提出之發票及對應之消費明細、被告所提出之收銀系統（POS 機）紀錄、員工出勤明細等證據在卷可稽（見他卷一第9 至15頁、第29至136 頁、他卷二第19至120 頁、第227 至255 頁），而被告與聲請人間就本案餐廳經營一事為隱名合夥關係乙節，為聲請人於聲請意旨中所肯認（見本院卷第11頁），此亦為被告所不否認，此部分之事實，首堪認定。
㈡按隱名合夥人之出資，依民法第702 條規定，其財產權移屬
於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院102 年度台非字第404 號判決意旨可資參照）。
㈢經查，被告與聲請人間就本案餐廳之經營，既為隱名合夥關
係，而依照民法第702 條規定，其財產權移屬於出名營業人即被告。該項合夥財產，自係屬於被告，並非與隱名合夥人即聲請人所共有，關於經營本案餐廳向聲請人所收取之150萬元款項，應由被告取得所有權，聲請人除依民法或隱名合夥契約之規定，就其應受返還之出資150 萬元及應得之利益，對於被告得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權，則被告縱使有將聲請人所投資之150 萬元供己所用，既非侵占屬於聲請人之財產，核與侵占或業務侵占罪之構成要件有間，故聲請意旨稱被告所為係涉犯侵占或業務侵占罪等語，自無理由。
㈣次按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名
合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。又隱名合夥之事務，依民法第704 條第一項規定，既專由出名營業人執行，則對外亦應專由出名營業人負責。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，同條第二項定有明文。故營業上所負之債務，乃出名營業人個人之債務，應由出名營業人負無限清償責任。隱名合夥人僅在內部關係上，以出資額為限度，負出資與分擔損失之責任而巳，對外則毫無責任可言（最高法院42年台上字第
434 號、78年度台上字第170 號判決意旨可資參照）。復按刑法第342 條背信罪之主體，須屬為他人處理事務者之人，即其為他人處理事務，本其對他人（本人）之內部關係，負有基於一定之注意而處理事務之法的任務而言。易言之，僅於行為人本於與該他人（本人）之內部關係（如委任、僱傭契約）所生義務，對外以該他人之授權為他人處理事務，而立於為他人處理事務之地位時，始該當於背信罪之主體，而可能繩以背信罪責；倘行為人與該他人係立於對向關係（諸如買賣、承攬、使用借貸、居間、隱名合夥、合會契約等，參見最高法院29年上字第674 號、76年台上字第3403號、第7902號判決意旨參照）而非內部關係時，縱有未依約履行之情，核並非為該他人處理事務，不具該罪之構成要件主體適格，不過係單純民事債務不履行之問題，自無由以背信罪責相繩。易言之，隱名合夥對外專由出名營業人負無限清償責任，隱名合夥人僅在對內出資額限度內，負出資與分擔損失之責，出名營業人對外並非以該隱名合夥人之授權為隱名合夥人處理事務。
㈤經查，聲請人對於本案餐廳之經營，僅為出資150 萬元之隱
名合夥人，為聲請人所自承不諱（見本院卷第11頁），堪認被告對外並未以聲請人之授權為聲請人處理事務，而非立於為聲請人處理事務之地位，則被告自不該當於背信罪之主體，而不得繩以背信罪責。至於隱名合夥人雖依照民法第701條準用民法第672 、680 條關於委任之規定，但此僅法律效果適用委任關係之效，亦不得排除隱名合夥本係出名營業人自己之事業而非對外立於隱名合夥人委任之授權處理事務之性質，故聲請意旨所述本案被告應構成背信等語，與背信罪之構成要件不符，並無可採。
㈥至於聲請意旨固有稱被告涉犯第339 條詐欺得利罪等語。惟查：
1.按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上並有施行詐術，使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為其構成要件，若行為人主觀上並無不法所有意圖，或客觀上並無施用詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院46年台上字第260 號判決意旨參照）。換言之，即使被害人有交付財物之事實，但倘行為人並未對被害人施用詐術，或被害人交付財物時並未陷於錯誤，即與詐欺罪構成要件不合。參酌經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考；交易之當事人應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際；且債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，推定債務人原有詐欺取財之犯意。
2.經查，聲請人固稱被告有拒絕交付本案餐廳之帳簿及計算損益、虛列單據、虛列人事費用報帳，而涉有詐欺犯嫌等語。然就刪除消費紀錄短報營業收入製造虧損假象部分，聲請人僅提出POS 機紀錄為佐（見他卷二第93至120 頁），然就該遭刪除之消費紀錄是否為實際上確有消費者至該餐廳消費而遭被告故意刪除，未見聲請人提出其他證據資料以實其說，難認被告確有以此短報營業收入一事。雖聲請人提出酒田有限公司銷貨單（見他卷二第273 頁），欲佐證被告進貨之酒水數量與實際銷售數量不符、被告應有刪除營業收入等情，惟聲請人於偵查中自承其曾在該餐廳無償飲用酒水，及指示被告贈送酒水與房東等語（見他卷二第285 頁），是被告辯稱其所購買之酒水部分做為公關及供聲請人無償飲用而未列載於餐廳營收等情，堪信為真，自難憑此即逕認被告有何刪除營業收入而有詐欺聲請人之情。
3.次查，就聲請人指摘被告虛列營業支出部分，聲請人及代理人均於偵查中陳稱，係以尚有100 多筆無法透過發票、收據核對之支出項目指摘被告虛列營業項目，聲請人事後並提出食材酒水貨運直送至被告私宅及其他餐廳證明單據、被告購買私人用品單據、被告於特力屋消費之發票及退貨明細、新祥紀食品有限公司銷貨單據等，欲佐證被告將聲請人合夥出資款項或營業收入挪為私用等語（見他卷一第17至27頁、他卷二第165 頁、第259 至267 、第275 頁），對此，被告不否認確有將私人用品誤列入餐廳支出項目，然被告係以個人帳戶作為本案餐廳經營之用，且從卷內資料可認本案餐廳僅有被告1 人負責餐廳之出納、會計等財務事宜，縱有數筆因公私帳務混同而遺漏或誤載，乃人情之常，非得憑此即逕認被告有虛列帳務之故意。再者，依上開單據所載，確有部分食材送往被告住處，惟該餐廳地處偏遠山區，不無因運送不便之故，先送往被告住處，再由被告運往餐廳之可能，況將貨品送至負責人之住處之理由所在多有，又聲請人僅得提出前開少部分存疑項目之證據資料，剩餘無單據可供核對部分，未有其他積極證據可佐其指訴為真，尚難僅憑聲請人片面臆測及推論單據上有諸多問題等情，率認被告有何故意虛列營業支出之情。
4.又聲請人據以認定被告虛列員工薪資87萬3,699 元，係以被告所提出之報表中（見他卷一第13至15頁），所列載之人事成本過高不合常理為由，認該員工薪資全數為虛列項目，然聲請人既不否認該餐廳有實際營業（見他卷二第265 頁），並曾多次前往該餐廳，自對該餐廳之人員聘僱情形之知悉甚詳，況該餐廳營業期間，含廚師及被告，至少有5 至9 名員工，此有打卡紀錄在卷可查（見他卷二第227 至255 頁），若以基本工資計算，每月平均約20萬元之薪資支出，實難認有何違常情之處，況聲請人未提出被告虛列員工薪資之積極證據供查明，自難徒以打卡紀錄均為整點、有部分修改或被告就員工薪資數額前後所述有誤等情，即遽認被告有何虛列員工薪資可言。
5.再者，觀諸被告與聲請人自107 年1 月22日起至108 年12月16日間之通訊軟體LINE對話紀錄可知，被告與聲請人就尋找餐廳營運地點、給「二哥」之租金多寡、食材收貨地點、聘用員工、員工起薪、開業費用、營業額、內部裝潢、設備布置花費、食材價格及開工等事宜，均有與聲請人討論及報告，且有多次相約見面討論經營事宜，於107 年9 月1 日本案餐廳試營運時，聲請人亦有至餐廳用餐，期間餐廳因雨漏水、設備故障、訂位及營業狀況、與「二哥」磋商租金過程等，被告有向聲請人報告。嗣本案餐廳營運資金漸趨不足，被告亦有與聲請人商討是否換地點經營、出賣設備以結束營業因應，並未予以隱瞞等情，此有通訊軟體LINE對話紀錄在卷可稽（見他卷一第29至136 頁、他卷二第127 至145 頁），益徵被告於收受聲請人匯入之出資款項後，確有用於餐廳籌備及營運之用，堪認其係因本案餐廳草創期間急需大量資金，並因部分預期外之花費導致週轉不靈，始無法按月結算盈餘。況且，被告並非全然未提出餐廳花費憑據、營運帳冊等資料供聲請人查閱，被告除於上開LINE對話紀錄中有傳送每月初算表格予聲請人，於偵查中亦有向聲請人提出費用支出表、發票及對應消費明細、POS 機紀錄及員工出勤紀錄等資料（見他卷二第19至120 頁、第227 至255 頁）予聲請人對帳，雖被告所提出之憑證有所闕漏，而與其自行製作之報表內容無法逐筆核對，然參酌本案餐廳實際開業時間僅數個月，又僅有被告1 人負責餐廳經營管理事宜，則餐廳初創時期因帳務、薪資等系統尚未建置完成，被告短期內無法整理收支明細，致報表無法迅速提出予聲請人對帳乙節，尚與常情無違，要難單憑雙方嗣後之帳目核對糾紛，遽認被告涉有何詐欺之犯行。
6.末就聲請人上揭所述縱使為真，然上開事實均係發生於被告經營本案餐廳之過程中即聲請人出資150 萬元之後，復查無聲請人於交付150 萬元之時有何陷於錯誤之情事，客觀上亦查無被告有何施用虛偽詐術之情事，自難徒憑事後經營本案餐廳之過程所衍生之帳冊交付或作帳單據之疑慮即得逕認被告於收受聲請人投資款時有詐欺之故意。
㈦另就聲請意旨又稱被告涉犯刑法第210 條之偽造私文書罪等
語。惟按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215 條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪；刑法第210 條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪（最高法院31年上字第2124號、47年台上字第365 號判決意旨可資參照）。經查，聲請意旨固稱被告有偽造不實之帳冊、單據等語。然被告為本案餐廳之出名營業人，本有製作本案餐廳相關帳冊或單據之權利，屬有製作權人無訛，自與刑法第210 條偽造私文書之構成要件不合，故聲請意旨所指，容有誤會。
㈧末就聲請意旨固稱原檢察官漏未對於明顯有問題之單據確認
製作單據者之身分、亦未傳喚提供單據之店家以詢問詳情、對於明顯有問題之人事支出部份，亦未要求被告提供員工年籍資料以傳喚詢問薪資領取事宜、對於被告前後供述不一之情況，亦未對該陳述為進一步之確認或訊問、對於被告未提供購買明細之統一發票，亦未以該統一發票號碼函查實際購買物品、對於被告稱不運送上山之廠商，亦未函查被告所述是否屬實等語。惟本案聲請交付審判，依上所述，其調查證據範圍，應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞，而上開高檢署處分書指明依罪疑唯輕之法理，尚難僅依聲請人單一指訴即遽認被告涉有背信、業務侵占或侵占等犯行，又檢察官依憑卷存事證而為上開有利被告之判斷，屬偵查職權之適法行使，所敘心證理由，亦有卷存各項證據可資覆按，尚無違背經驗法則、論理法則或證據法則之具體情形。從而，本案尚乏積極事證憑以認定被告有聲請人所指之上揭犯行，是聲請意旨所指內容尚難採認。
㈨綜上，被告前揭所辯情節，尚屬有據，堪值採信。本案自難
單憑聲請人之指訴，遽認被告有何上開背信、侵占、業務侵占、詐欺或偽造私文書等情事。此外，復查無其他積極證據足認被告有何告訴暨聲請意旨所指之犯嫌，揆諸首揭法條說明，應認被告犯罪嫌疑尚有不足。
五、綜上所述，聲請人所指訴被告涉犯前揭犯嫌，業經士林地檢署檢察官及高檢署檢察長就聲請人所指予以調查、斟酌，並分別以前揭不起訴處分書、駁回再議處分書詳加論述所憑證據及認定之理由，復經本院依職權調閱前開卷宗查核無誤，且各該處分書所載理由亦無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，士林地檢署檢察官以被告犯罪嫌疑不足，予以不起訴處分，嗣經高檢署檢察長駁回再議之聲請，於法均無違誤。是聲請人所執前詞指摘原檢察官及高檢署檢察長以被告犯罪嫌疑不足，予以不起訴處分及駁回聲請再議之處分不當，聲請裁定交付審判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 雷雯華
法 官 李冠宜法 官 林哲安以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
書記官 蕭博騰中 華 民 國 109 年 12 月 31 日