臺灣士林地方法院刑事裁定 109年度聲字第928號聲明異議人即 受刑人 謝建枝代 理 人 劉家成律師上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例案件，對於臺灣桃園地方檢察署檢察官之執行指揮（108 年度執助壬字第2127號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人謝建枝（下稱受刑人）前因違反懲治盜匪條例案件，經本院判處罪刑入監服刑，嗣經假釋並付保護管束。假釋期間因另犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以103 年度審簡字第269 號判決處有期徒刑4月確定，法務部依刑法第78條第1 項本文規定撤銷受刑人之假釋，再由臺灣桃園地方檢察署以108 年度執助壬字第2127號指揮書執行前案剩餘殘刑。惟刑法第78條第1 項本文未宣示假釋之撤銷法院並無裁量權，且其立法目的在於貫徹未能惕勵自新而更犯罪者不宜許其繼續假釋之意旨，則一時失慮而為輕罪之受假釋人，如一律撤銷假釋，參照司法院釋字第
775 號解釋意旨，即有個案刑罰過苛而不符憲法罪刑相當及比例原則。此外，實務上亦有「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」，此有最高行政法院102 年3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議、最高法院103 年度第12次民事庭會議決議可資參照。另參考日本刑法第29條、德國刑法第57條第5 項、美國聯邦法28CFR2 .52關於撤銷假釋之規定，均規定撤銷假釋為得裁量，故我國刑法第78條第1 項規定是否須解釋為法定應撤銷，實有疑問。本件假釋撤銷之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，因觸犯輕微罪名致原重刑假釋遭撤銷，有輕重失衡之虞，原撤銷假釋之決定有裁量怠惰之違法，應予廢棄，為此提出異議之聲明云云。
二、按假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484 條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟（司法院釋字第681 號解釋及最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議〈三〉決議意旨足資參照）。而刑事訴訟法第484 條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年台聲字第19號判例、87年度台抗第27號裁定、83年度台聲字第45號裁定參照）。再按受刑人如係對於依定應執行刑裁定之指揮執行聲明異議，應向為該應執行刑裁定之法院為之（最高法院101 年度台抗字第
785 號裁定意旨參照）。受刑人前因：1.違犯懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院79年度訴字第407 號判決判處有期徒刑12年，嗣因於判決確定後發覺為累犯，經檢察官聲請更定其刑，經臺灣臺北地方法院以79年度聲字第1020號裁定更定其刑為有期徒刑12年2 月，並經抗告駁回確定，於79年10月23日入監服刑，於84年2 月25日縮短刑期假釋出監，嗣遭撤銷假釋，應執行殘刑6 年9 月26日；2.犯竊盜罪，經臺灣高等法院以86年度上易字第2985號判處有期徒刑3 月確定；3.違反懲治盜匪條例罪，經本院以87年度訴字第265 號判決處有期徒刑15年，上訴後經臺灣高等法院以87年度上訴字第3191號判決上訴駁回確定在案。上開2.之刑期、1.之殘刑與3.之刑期接續執行，刑期自87年3 月16日起算，受刑人於87年3 月17日入監執行，於101 年11月8 日縮短刑期假釋出監，保護管束期間至108 年1 月4 日期滿，而受刑人因於假釋期間之103 年1 月1 日犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以
103 年度審簡字第269 號判決判處有期徒刑4 月，並於103年7 月9 日確定。嗣聲明異議人上開假釋案件，經法務部於
103 年8 月29日撤銷假釋，士林地檢署檢察官乃囑託臺灣桃園地方檢察署核發108 年執助壬字第2127號執行指揮書，命受刑人入監執行殘刑6 年12日，刑期自108 年8 月18日起算等情，有臺灣桃園地方檢察署108 年執助壬字第2127號執行指揮書、臺灣高等法院87年度上訴字第3191號判決、最高法院87年度台上字第4260號判決、臺灣桃園地方法院103 年度審簡字第269 號判決及前案紀錄表在卷可稽，並經本院依職權調閱臺灣桃園地方檢察署108 年度執助字第2127號執行卷宗核閱無誤，是本院為本案判決諭知罪刑之法院，受刑人不服檢察官指揮執行該假釋撤銷後殘刑之上開執行指揮，而向本院聲明異議，程序部分並無不合。
三、次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1 項定有明文。該規定旨在貫徹未能惕勵自新而故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋，係屬必要之撤銷，除有同條項但書情形者外，法院並無撤銷假釋與否之裁量餘地。且該條規定甚為明確，自無於文義以外另闢解釋之途（最高法院109 年度台抗字第687 號裁定意旨參照）。準此，刑法第78條第1項前段之規定屬「應」撤銷假釋事由，與保安處分執行法第74條之2 、第74條之3 係屬於「得」撤銷假釋之規定有別，是於刑法第78條第1 項所定情形，假釋或撤銷假釋處分之主管機關即法務部及法院均無裁量權，故受刑人於假釋中因故意更犯罪已受有期徒刑以上刑之宣告者，只要無刑法第78條第1 項但書所定情事，法務部復已於判決確定後6 月以內撤銷其假釋，該撤銷假釋之處分即屬合法。經查：
（一）本件受刑人係於假釋期間內故意犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑4 月確定，並於該案判決確定後6 個月內，遭法務部撤銷假釋，已如前述，是受刑人遭撤銷假釋處分，係因刑法第78條第1 項明文規定所致，且本件亦無刑法第78條第1 項但書所定假釋期滿逾3 年者，不在此限之情形，是法務部依刑法第78條第1 項前段規定，於上開竊盜案件判決確定後6 月以內之103 年8 月29日撤銷受刑人假釋處分，於法並無不合。檢察官依前開合法之撤銷假釋處分，對受刑人核發執行指揮書執行殘刑，亦無違法或不當之處。
受刑人主張刑法第78條第1 項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」云云，顯與該條項之文義有違，自難憑採。
（二）而司法院釋字第775 號解釋意旨係針對刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑規定而為解釋，並非就刑法第78條第1項有關撤銷假釋規定而為解釋，受刑人援引司法院釋字第
775 號解釋意旨主張刑法第78條第1 項本文規定若採不分情節一律撤銷假釋之解釋，不符憲法罪刑相當及比例原則，並引伸主張法院對於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，得裁量是否撤銷假釋云云，並非有據。
至聲明異議人所引最高行政法院102 年3 月份第二次庭長法官聯席會議決議，乃至最高法院103 年度第十二次民事庭會議決議，均與刑法第78條第1 項之規定無涉；另有關日本刑法第29條、德國刑法第57條第5 項、美國聯邦法28CFR2 .52關於撤銷假釋之規定，既屬外國立法例，且與我國刑法第78條第1 項規定內容不同，亦與檢察官指揮執行假釋撤銷後殘刑是否合法、適當之判斷無關，均無從比附援引而資為本件撤銷假釋執行殘刑為不當之論據，附此敘明。
四、綜上，本件受刑人於假釋中因故意更犯竊盜罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定，法務部於判決確定後6 月內撤銷其假釋，並無不合，檢察官據以核發指揮書指揮執行殘刑6 年12日，亦無違誤。聲明異議意旨執與撤銷假釋處分是否合法之判斷均無關之司法院解釋、最高行政法院、最高法院民事庭實務見解或日本等外國立法例，徒憑己意將刑法第78條第1 項前段規定解釋為「得裁量」撤銷而非「應撤銷」，認法務部撤銷假釋之處分有裁量怠惰之違法，並據此指摘檢察官執行之指揮為不當，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
刑事第四庭法 官 謝當颺以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 郭如君中 華 民 國 109 年 9 月 1 日