臺灣士林地方法院刑事判決 110年度簡上字第53號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 湯崇倫上列上訴人因被告侵占案件，不服本院中華民國110 年2 月19日所為110 年度簡字第22號第一審刑事簡易判決（偵查案號：10 9年度偵緝字第936 號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
湯崇倫犯侵占罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得變得之物新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、湯崇倫於民國107 年7 月間因借款予胡珹瑞，胡珹瑞為讓湯崇倫同意暫緩催討債務，乃與湯崇倫約定由其將其經營之鳳霖開發股份有限公司（下稱鳳霖公司）所有之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）借予湯崇倫使用，使用期間為自借款時起至108 年6 月30日；湯崇倫明知系爭車輛仍屬鳳霖公司所有，於107 年10月間，因急需資金周轉，為向張家銘借款新臺幣（下同）4 萬元周轉，竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之侵占犯意，於107 年10月18日下午4 時許，在位於臺北市○○○路與吉林路旁之某輪胎行前，將系爭車輛質押予張家銘借款擔保之用，而向張家銘借得款項，以此易持有為所有之方式，將系爭車輛侵占入己。嗣因湯崇倫未依約於1 個月後清償借款，幾經張家銘聯繫未果，張家銘乃將該車售予真實身分年籍不詳之人。後因警方於108 年8 月3 日下午6 時32分許，在新竹市○道路○ 段○○○ 號，發現懸掛有系爭車輛車牌之其他車輛違規停放在新竹市○道路○ 段○○○ 號，而予掣單舉發，始為警循線查獲。
二、案經鳳霖公司訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，上訴人即被告湯崇倫均同意有證據能力（見本院卷第75頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序、本院準備程序及審理時迭認不諱（見原審109 易821 號卷第88頁【下稱原審卷】、本院卷第75、95頁），核與證人胡城瑞於警詢之證述、證人張家銘於警詢及偵訊所為證述均相符（見臺灣新北地方檢察署109 偵4448號卷【下稱偵卷】第5 頁正反面、第6至8 頁、臺灣士林地方檢察署109 偵緝936 號卷【下稱偵緝卷】第51至53頁），且有新北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、系爭車輛之車輛詳細資料報表、行車執照影本、新竹市警察局108 年9 月10日製發之竹市警交字第E38K72634 號舉發違反道路交通管理事件通知單、被告與鳳霖公司間簽立之車輛借用及使用合約書及附件（含被告之證件影本及其所簽發之面額各15萬元、50萬元、到期日均108 年6 月30日之本票各1 紙）、車輛使用同意書附卷可稽（見偵卷第11、12、13、14至16、17、18、19頁），足見被告前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪㈠被告行為後，刑法第335 條第1 項之侵占罪，於108 年12月
25日修正公布，並自同年月27日起生效施行，惟此次修正係將刑法施行法第1 條之1 第2 項前段之法定罰金刑數額提高為30倍之部分，經調整換算後予以明定，因修正前、後之條文內容，實質上並未有所不同，故無新舊法之比較問題，應依法律適用之一般原則，適用裁判時法，先予敘明。
㈡按刑法上侵占罪之成立，係以持有人基於不法所有之意圖，
以易持有為所有之意，侵占所持有之物為構成要件，故客觀上應以持有人有易持有為所有之行為以資認定，例如加以處分變賣，或丟棄等以所有人自居所為之行為始能當之（臺灣高等法院89年度上易字第960 號判決意旨參照）。查本件被告為向張家銘借款周轉，以告訴人鳳霖公司所有之系爭車輛質押予張家銘供借款擔保之用，顯係以所有人身分自居而為事實上處分行為，具有易持有為所有之意無訛。核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。
四、原審認被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義。故法院對
有罪被告之科刑，應以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，使罰當其罪，契合人民之法律感情。被告於原審判決前，雖與告訴人達成和解，然其未依和解筆錄內容履行賠償告訴人所受損害，原審並以此為量刑之審酌事由，惟被告於本院審理期間，表達其經濟困難情形，經取得告訴人之諒解後，雙方當庭協議由被告改以自110 年8 月5 日起按月於每月5日前給付1 萬元之分期方式履行前揭賠償，被告並已按期於
110 年8 月及9 月間給付各1 萬元等情，有本院準備程序及審判筆錄之記載在卷可稽（見本院卷第74至75、96頁），是原審之量刑基礎已有變更，原審未及審酌於此，尚有未恰。㈡關於被告侵占犯行不法所得之沒收，因被告犯罪所得係系爭
車輛，原應沒收系爭車輛，惟據前述，被告已將系爭車輛質押予不知情之張家銘，並經張家銘售予第三人，依卷內事證，無從證明張家銘及該第三人係屬惡意，系爭車輛已非屬被告所有，而無從沒收該不法所得系爭車輛，則基於刑法第38條之1 第4 項之規定，自僅能依法沒收被告質押系爭車輛所變得之物即現金，原判決逕諭知沒收系爭車輛，容非允當。㈢檢察官依告訴人之請求，以被告未履行和解賠償金額，原審
量刑過輕為由，提起上訴，雖為無理由，惟被告以原審量刑過重為由，提起上訴，應屬有據，且原審關於犯罪所得之沒收部分亦有前揭未當，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告明知其就系爭車輛僅有使用權能，不得任意處分，竟恣意質押以向他人借取現金，其所為顯欠缺尊重他人財產權之觀念，殊屬不該，衡以其於原審與告訴人以20萬元達成和解後竟未按期履行，嗣於本院審理時，始與告訴人協議改定履行方式，並已按約給付前2 期各1 萬元之賠償款項，有原審110 年度附民字第68號和解筆錄、本院準備程序及審判筆錄之記載可按（見原審卷第79至80頁、本院卷第74至75、96頁），暨其犯罪之動機、手段、情節、所獲利益、素行情形（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自述為大學畢業之智識程度、已婚、現與母親、配偶及2 名未成年子女同住、目前從事土地仲介業、收入不固定之家庭生活與經濟狀況（見原審卷第89頁、本院卷第96頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、又被告雖請求宣告緩刑，惟按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文。查被告前因侵占案件，經臺灣新北地方法院於110 年5 月4 日以109 年度審易字第2682號判決判處有期徒刑4 月，於110 年6 月23日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，故被告於本案裁判時，已非未曾受有期徒刑以上刑之宣告，亦非於刑之執行完畢或赦免後5 年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，自與得宣告緩刑之要件不合，本院無從宣告緩刑，併此敘明。
七、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38之1 第1 項前段、第3 項、第4 項定有明文。查被告所侵占之系爭車輛，固為被告之犯罪所得，惟此侵占所得之物，業經被告質押變現，取得現金4 萬元，已如前述，應依刑法第38條之1 第4 項、第1 項前段之規定，就其違法行為所得所變得之物即現金宣告沒收。
㈡次按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因
犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還，方為衡平（最高法院107 年度台上字第3837號判決意旨參照）。本案被告與告訴人以總額20萬元與告訴人達成分期償還之協議，且被告現已支付告訴人之款項僅2 萬元乙情，已如前述，則被告本案犯罪所得4 萬元，扣除被告已實際償還告訴人之2 萬元，因告訴人此部分求償權已獲滿足，固毋庸宣告沒收。然所餘
2 萬元（計算式：4 萬元－2 萬元＝2 萬元），則因尚未實際償還告訴人，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項予以沒收，且因並未扣案，併依同條第3 項，宣告於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告嗣後如依分期償還上開和解筆錄內容繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，即被告得於執行沒收時主張扣除其已實際償還之金額（法務部107 年03月15日法檢字第10704508170 號座談意旨參照）。若被告未主動依約履行而經檢察官執行沒收後，告訴人亦得依刑事訴訟法第473 條規定聲請檢察官發還，是不致有雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得，導致過苛之情事，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第335條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄提起公訴，檢察官吳昭瑩提起上訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
刑事第八庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 張毓軒法 官 蘇琬能以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 羅以佳中 華 民 國 110 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。