臺灣士林地方法院刑事判決 110年度簡上字第64號上 訴 人即 被 告 陳慶霖
胡雅婷上列上訴人等即被告等因妨害風化案件，不服本院109 年12月31日109 年度士簡字第756 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：10
9 年度偵字第15916 號、第18065 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳慶霖、胡雅婷與年籍不詳應召集團成員共同基於意圖使成年女子與他人從事性交而媒介以營利之犯意，自民國109 年
9 月上旬某日起受僱於該應召集團擔任接送應召女子之司機工作（俗稱車伕、馬伕），由該應召集團成員以LINE通訊軟體招攬不特定之男客，再指示陳慶霖駕車接送應召女子至指定場所從事性交易，每次性交易價金為新臺幣（下同）3,00
0 元至1 萬元不等價格，應召女子可從中獲取一定比列報酬，陳慶霖、胡雅婷在應召女子交付的款項中扣除其每日應得薪資2,400 元後，其餘交予該應召集團成員，以此方式與應召集團成員共同營利。警方於同年月8 日，喬裝男客與應召集團成員聯繫，相約於同日21時許，在新北市○○區○○路○○○ 號之芬多精旅館以6,000 元從事性交易。應召女子陳詩涵依應召集團成員指示自行前往上址旅館後，遭喬裝員警拒絕性交易，陳詩涵依指示至新北市○○區○○路○○號等候接送。陳慶霖依應召集團成員指示前往接送應召女子，陳慶霖即指示胡雅婷於同日21時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A 車）至新北市○○區○○路○○號接送陳詩涵，員警於新北市○○區○○路一段、同興路口攔停A 車，並在A 車內發現胡雅婷當日稍早載送之應召女子陳彤嬿（聲請簡易判決處刑書誤載為陳彤燕，應予更正），而查悉上情，並扣得胡雅婷與陳慶霖聯絡載送應召女子所用廠牌OPPO行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力：㈠被告陳慶霖於偵訊之自白具證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告陳慶霖於本院固辯稱：109 年9 月9 日第一份偵訊筆錄部分，我被檢察官請到地下室所以我才會說這些，對於關於109 年9 月29日第二份筆錄部分如之前所陳述，第二份筆錄內容我確實有講，但是我是受到脅迫才會講這些，檢察官的講話方式讓我心生畏懼，因開庭大聲斥喝我把自己推向白牌司機，檢察官跟我說我們簡單處理就好，如果我繼續爭吵之後就不是這樣簡單處理了，所以我才會做下這些陳述等語（見本院卷第50頁），然被告陳慶霖先後2 次接受不同檢察官訊問，且相隔20日，被告陳慶霖於第一次檢察官訊問時，即主動供出受「阿狗」之人指示前往載送性交易女子，續於第二次檢察官訊問時，仍明確為上開供述，且於檢察官問及被告胡雅婷是否與其共同擔任載送應召女子之馬伕時，被告陳慶霖尚回答「不是」，顯然被告陳慶霖在2 次偵訊過程當中均依照其意思而為，其所辯稱檢察官訊問時之態度毫未影響其陳述之能力，堪認被告陳慶霖於偵查所為之陳述，顯出於自由意志所為，並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供之情形。此外，復有後述之人證、物證等可佐（詳後述），可認被告陳慶霖於偵訊所為之自白確出於任意性，且與事實相符，已具證據能力，自得為本案之證據。
㈡扣案行動電話之LINE對話紀錄翻拍照片：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，未伴有人之主觀意見在內，自屬「非供述證據」，法院得視該錄音、錄影帶為物證，依同法第164 條規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法第165 條第1 項、第16
5 條之1 之規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄自有證據能力（最高法院91年度台上字第2363號判決參照）。又照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。經查，被告胡雅婷之LINE對話紀錄翻拍照片（見偵卷第81頁至第87頁），係翻拍被告胡雅婷行動電話內關於被告胡雅婷與陳慶霖對話內容之影像畫面，依上開說明，就此照片所呈現之圖像均非屬供述證據，且經本院審理中加以提示，踐行調查證據之程序，得確認該畫面內容為被告陳慶霖、胡雅婷之對話，且取得證據亦無瑕疵，依前揭最高法院判決，上開翻拍照片當具證據能力。被告陳慶霖、胡雅婷辯以：
上開證據無證據能力云云，當非有據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告於本院對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳慶霖就其於109 年9 月8 日指示被告胡雅婷駕車接送其派遣至汽車旅館之證人陳詩涵之事實固坦認不諱，被告胡雅婷就其於上開時間依被告陳慶霖指示駕車接送證人陳詩涵之事實亦不否認，然均矢口否認犯行，被告陳慶霖辯稱：證人陳詩涵係其派遣至汽車旅館之傳播小姐，密錄器譯文僅能證明證人陳詩涵從事這個行業，警察跟業者對話從頭到尾只講到價錢跟時間，並沒有提到此行目的為何云云，被告胡雅婷則辯稱：純粹幫被告陳慶霖開車接一個小姐，就莫名其妙被攔截，為何會算是成立犯罪云云。經查：
㈠被告陳慶霖派遣證人陳詩涵至汽車旅館，因未完成交易，由
被告陳慶霖指示被告胡雅婷至新北市○○區○○路○○號接送證人陳詩涵一情，為被告陳慶霖、胡雅婷於本院所坦認（見本院卷第46頁），另有A 車行車紀錄器擷圖、被告陳慶霖與胡雅婷行動電話對話語音譯文在卷可憑（見109 年度偵字第00000 號偵查卷【下稱偵卷】第76頁、第81頁至第87頁），此外並扣有被告胡雅婷所有作為其與被告陳慶霖聯繫使用之廠牌OPPO行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支。
㈡證人即警員古凱杰於本院審理中結證稱：在網路上看到通訊
軟體LINE暱稱「【小濕妹】夏沫」之性交易業者，乃將之加為好友想詢問有無提供性交易服務，加入後看到貼文串及對話後，確定對方是性交易業者，我知道「【小濕妹】夏沫」旗下女子即證人陳詩涵有要做性交易，「【小濕妹】夏沫」以LINE傳送服務項目包括無套吹、親嘴LG、3P/69/品鮑，這些都是性交易服務，我與「【小濕妹】夏沫」講定的服務報酬是6,000 元、服務對象是暱稱綠茶的證人陳詩涵，當天就是暱稱綠茶的證人陳詩涵前往約定的芬多精汽車旅館赴約，證人陳詩涵出現後，我以照片與本人不符拒絕證人陳詩涵，暱稱綠茶就是之後我們在被告胡雅婷車上查獲之證人陳詩涵，剛剛勘驗的密錄器檔案中與我對話的人就是LINE暱稱「【小濕妹】夏沫」派遣前來與我從事性交易之性工作者「綠茶」，也就是證人陳詩涵等語（見本院卷第86頁至第89頁），並有證人古凱杰與LINE暱稱「【小濕妹】夏沫」對話紀錄擷圖附卷可參（見偵卷第69頁至第74頁），另有密錄器檔案光碟可證（見偵卷證物袋），經本院當庭勘驗密錄器檔案，於21時30分15秒，證人古凱杰問前來之證人陳詩涵「妳是…？」，證人陳詩涵即回以「綠茶」，證人古凱杰告以拒絕多名前來性工作者，證人陳詩涵即稱「你打槍很多個，那你還打」、「你不要打，真的，真的，我跟你講，真的不要打，對啊，我從很遠的地方過來的，松山，對啊，看得出來嗎？對啊，真的很遠，你都打那麼多個了，不要打了啦，我剛剛下課他們就一直催我，我還是覺得…對啊，好啦，好啦，你再打的話你真的是…你這樣我真的很難…」等語，證人古凱杰說「我這邊時間也要到了，你就先走，時間不夠，我只到10點」，證人陳詩涵哀求說「現在還好啊，現在這個時間剛剛好，還可以啊，我們又不會很久，對啊」，證人古凱杰仍拒絕證人陳詩涵等情，有本院勘驗筆錄及附件在卷可憑（見本院卷第113 頁至第123 頁），另審之證人陳詩涵於本院審理中結證稱：當天員警查獲我時，有自我身上扣得保險套5 個等語（見本院卷第98頁），證人陳詩涵既自備保險套依約前來，並自報名號為「綠茶」，且於證人古凱杰告以房間時間僅餘30分鐘，證人陳詩涵尚稱這個時間足以完成此次前來之目的，堪認證人古凱杰與LINE暱稱「【小濕妹】夏沫」聯繫前來之證人陳詩涵係為從事性交服務無訛。被告陳慶霖辯稱其僅派遣傳播小姐云云，然衡之常情，傳播小姐服務內容無非是陪酒、唱歌、聊天，且其報酬係以小時計價，而證人陳詩涵於本院審理中結證稱：工作一次報酬6,000 元，工作時間約15分鐘等語（見本院卷第93頁），又證人陳詩涵前去之時間僅餘30分鐘，證人陳詩涵卻稱上開時間足可滿足此次前去之目的，顯非傳播小姐的服務內容，被告陳慶霖上開辯詞，難以採信。
㈢被告胡雅婷於偵查中供稱：我知道我載送這些小姐的原因是
性交易，被告陳慶霖也知道等語（見偵卷第117 頁），續於
109 年9 月29日檢察官訊問時供稱：我知道我載小姐就是去做性交易等語（見偵卷第133 頁、第135 頁），被告陳慶霖於109 年9 月9 日檢察官訊問時供稱：有時候是傳播，有時候是性交易，如果是性交易的話，會有另外一名綽號「阿狗」用未顯示來電打來說等一下小姐要收多少、時間多久，我們會等小姐結束後把錢交給我，「阿狗」是在小姐行程結束後才打電話給我，叫我去收錢等語（見偵卷第123 頁），繼於109 年9 月29日檢察官訊問時供稱：載1 次報酬一天是給我2,400 元，「阿狗」叫我去跟小姐收錢有時是6,000 元，有時是8,000 元，我知道我載小姐就是去做性交易等語（見偵卷第133 頁、第135 頁），且觀之被告陳慶霖、胡雅婷間語音對話內容，被告陳慶霖稱「對，錢收一收，直接讓她下課」、「電話打不接，然後一直掛我電話是怎樣，然後剛剛跟她講剩3 分鐘，啊現在一直掛我電話，超過多久了」、「你先不要靠過去，先不要靠過去，那邊在臨檢」，而被告胡雅婷多次向被告陳慶霖回覆「上車，上車，安全，離開」、「安全離開、安全離開」等語（見偵卷第85頁至87頁），被告陳慶霖、胡雅婷對話無非就是接送女子、收款、聯繫女子剩餘時間、告知何處有警察臨檢、有無順利安全接送完事之女子離開現場等情，核與被告陳慶霖、胡雅婷前開偵查中2次供述相符，堪可採信。至被告陳慶霖、胡雅婷嗣後於本院翻異前詞，否認接送女子從事性交易云云，除與其等於偵查中2 次自白不符，亦與本案客觀事證未合，難以採憑。
㈣綜上所述，被告陳慶霖、胡雅婷上開所辯，要屬卸責之詞，
難以採信，本案事證明確，被告陳慶霖、胡雅婷上開犯行，均堪認定，應各依法論罪科刑。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留
或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862 號判決參照）。本件係應召集團成員主動招攬警員與女子從事性交易，並議妥性交易之代價後，旋即指示被告陳慶霖載送證人陳詩涵至雙方所約定之地點，則被告陳慶霖、胡雅婷顯已著手並完成媒介喬裝男客之警員與證人陳詩涵為性交易之行為，縱警員係因應辦案之需，並無與證人陳詩涵性交易之真意，亦無礙於被告陳慶霖、胡雅婷已媒介性交易既遂之犯行。核被告陳慶霖、胡雅婷所為，均係犯刑法第231 條第1 項意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。
㈡被告陳慶霖、胡雅婷所犯刑法第231 條第1 項意圖使女子與
他人為性交之行為，而媒介以營利罪，與應召集團成員間，依上揭分工合作模式，各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成彼等媒介性交易以營利之共同目的，故彼等間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱屬共同正犯。
㈢被告陳慶霖前於104 年間因妨害風化案件，經臺灣臺北地方
法院105 年度審簡字第353 號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年6 月3 日徒刑易科罰金執行完畢，被告胡雅婷於10
3 年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院103 年度審易字第2042號判決判處有期徒刑2 年，於107 年3 月22日假釋出監付保護管束，於108 年2 月20日假釋期滿未撤銷假釋，以已執行論等情，有其等臺灣高等法院前案紀錄表在卷可憑，被告陳慶霖、胡雅婷於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯。又司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。審酌被告胡雅婷雖前因故意犯罪而經法院判刑確定，然其前案所犯詐欺之保護法益、罪質類型，與本案未盡相同，尚難以被告胡雅婷曾犯罪之事實，逕自推認被告胡雅婷有犯本案妨害風化罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要。而被告陳慶霖前即因妨害風化案件經判處罪刑確定，並執行完畢，理應生警惕作用，期待其能因此自我控管，惟被告陳慶霖竟毫未生警惕，復故意再犯本件犯行，足見前案之徒刑執行成效不彰，被告陳慶霖對刑罰之反應力顯然薄弱，揆諸前開司法院釋字第775 號解釋意旨，就被告胡雅婷部分裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則，而被告陳慶霖則依累犯規定加重其最低本刑。
㈣原審同此認定，因依刑法第28條、第231 條第1 項、第41條
第1 項前段、第47條第1 項等規定，並審酌被告陳慶霖、胡雅婷為賺取酬勞獲利，擔任應召站馬伕而共同媒介女子為性交行為，所為實已對社會秩序及善良風俗造成相當程度之危害，惟考量其等犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、智識程度、及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4 月、2 月，並均諭知易科罰金以1,
000 元折算1 日之折算標準，並說明：扣案之行動電話1 具為被告胡雅婷所有，且供犯罪所用之物，應依刑法第38條第
2 項規定沒收。原審認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。㈤本件被告陳慶霖、胡雅婷不服原判決提起上訴，理由略以：
證人陳詩涵、陳彤嬿警詢筆錄、被告陳慶霖偵查中自白及被告胡雅婷行動電話內與被告陳慶霖之對話訊息均不具證據能力，且不足以證明被告陳慶霖、胡雅婷前開犯行云云，惟本院未以證人陳詩涵、陳彤嬿之警詢筆錄為認定事實之基礎，對於被告陳慶霖、胡雅婷上開犯行之認定並不生影響，另本院已就被告陳慶霖偵查中自白、胡雅婷行動電話內與被告陳慶霖對話訊息部分之證據能力指駁說明如前，其等執前詞指摘原判決不當，均無可取，上訴俱無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官陳韻中聲請簡易判決處刑，檢察官江玟萱到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 黃怡瑜
法 官 黃瀞儀法 官 郭韶旻以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林毓珊中 華 民 國 110 年 9 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。