臺灣士林地方法院刑事判決110年度簡上字第75號上 訴 人即 被 告 林佩旻選任辯護人 陳崇善律師上列上訴人即被告詐欺案件，不服本院中華民國110年4月1日110
年度審簡字第85號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度調偵字第857號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。林佩旻犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、林佩旻明知其於民國103年3月間以新臺幣（下同）888萬元購入，登記在其女林怡婷(所涉詐欺犯行業經檢察官不起訴處分確定)名下位於臺北市○○區○○○路0段00巷0弄0號1樓之房屋(下稱系爭房屋)存有嚴重滲漏水之瑕疵，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，佯以鐵盤接漏水及裝潢遮蔽該房屋嚴重瑕疵後，於民國106年6月間，透過21世紀不動產股份有限公司臺北承德加盟店（下稱21世紀不動產公司）居間仲介，與周子玲簽訂不動產買賣契約，並於不動產委託銷售標的現況說明書第12項「現況是否有滲漏水或壁癌情形?」、「委託前六個月內是否曾修繕滲漏水」均勾選「否」，表示該建物目前沒有滲漏水、壁癌情形，致周子玲陷於錯誤，於106年6月23日與林佩旻簽訂不動產買賣契約書，以900萬元買受系爭房屋，且給付購屋款900萬元，並辦訖系爭房屋之所有權移轉登記。嗣於106年9月25日點交系爭房屋，在交屋後不到3周，周子玲發現系爭房屋之廚房、浴室有嚴重滲漏水及壁癌，經周子玲透過21世紀不動產公司要求林佩旻負擔保責任並賠償漏水損失或解約返還價金，林佩旻均拒不處理，周子玲始知受騙。
二、案經周子玲訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院99年度台上字第3906號判決意旨參照）。被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，均表示同意有證據能力（見本院卷第29頁），又經本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，該等證據自均具有證據能力。雖辯護人其後於本院審理程序時改稱：證人即告訴人周子玲、證人即系爭房屋仲介李玉娥、羅霞於偵查中向檢察官所為之陳述，均不同意有證據能力（見本院卷第56頁），顯與刑事訴訟法第159條之5第2項「知而不為異議」默示擬制同意之規定有間，參以法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點規定：「...基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意」，本院認上開被告既積極行使對於傳聞證據之處分權而賦予其證據能力，為維護訴訟程序安定性、確實性，認其同意之撤回係屬不當，自不得撤回其同意。況告訴人、李玉娥、羅霞於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結（見他卷第195至202頁），檢察官並無違法取供之情形，查無「顯有不可信」之情況，且上開證人均經本院傳喚到庭作證，賦予被告及辯護人對質詰問之機會（見本院卷第98至114、133至137頁），是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，其上開偵查中所為之證述，具有證據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序、本院準備程序及審理時坦承不諱（見調偵卷第43頁、原審審易卷第60至61頁、本院卷第29、54、188頁），核與告訴人（見他卷第195、197頁、本院卷第133至138頁）、李玉娥（見他卷第195至197頁、本院卷第98至106頁）、羅霞（見他卷第195至
198、223至224頁、本院卷第107至114頁）於偵查及本院審理時具結證述情節相符，並有系爭房屋之漏水照片、不動產買賣契約書、不動產委託銷售標的現況說明書、LINE對話內容擷圖、所有權買賣移轉契約書、臺北市地籍異動索引、臺北市古亭地政事務所土地及建物所有權狀等資料在卷可稽（見他卷第7至47、113至139、170至187、208至214頁），足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、撤銷改判之理由：原審經審理結果，認為被告犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告於上訴後，業與告訴人以45萬元達成民事和解，並履行
賠償完畢，此有本院調解紀錄表及公務電話紀錄在卷可憑（見本院卷第173、193頁），原審未及審酌被告於上訴後已與告訴人和解成立，並履行賠償完畢，業已盡力彌補損害之犯後態度，而就被告本案犯行宣告有期徒刑6月，其量刑審酌事項尚難謂允當。
㈡次查被告於提起上訴後，業經賠償告訴人45萬元，已超過原
審所諭知應沒收之犯罪所得12萬元，依刑法第38條之1第5項規定意旨，本件被告之犯罪所得既已全數用以賠償告訴人，已無任何犯罪所得，自無從再就被告之犯罪所得併予宣告沒收及追徵。原審未及審酌上情，諭知就未扣案之犯罪所得12萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未合。
㈢基上，被告以上訴後業與告訴人達成和解並賠償完畢，請求
從輕量刑及撤銷沒收犯罪所得，為有理由，自應由本院撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本應基於誠信販售系爭房屋，竟隱瞞系爭房屋有漏水之嚴重瑕疵之事實，向告訴人為不實之說明，致告訴人陷於錯誤，而同意以上開價格購入系爭房屋，所為誠屬可議，兼衡其犯後已坦承犯行，並與告訴人達成和解，已履行賠償完畢，態度尚佳，並考量其犯罪動機、目的、手段，暨其自陳為初中畢業之學歷、離婚、已退休、現與女兒同住（見本院卷第188至189頁），併參酌其前無詐欺犯罪前科之刑事紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可憑，其素行尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、緩刑宣告之說明：被告前因妨害家庭案件，經臺灣臺北地方法院以73年度訴緝字第309號判決判處有期徒刑6月確定，於73年9月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，茲念其犯後已坦承犯行，於本院審理時與告訴人達成和解，同意賠償告訴人45萬元並履行完畢，已盡力彌補損害，足認被告已具悛悔之意，經此偵、審教訓及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞。本院因認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑如主文第二項所示，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利聲請以簡易判決處刑，檢察官周禹境到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 張毓軒
法 官 蘇琬能以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 陳湘琦中 華 民 國 111 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。