臺灣士林地方法院刑事判決 110年度審簡上字第2號上 訴 人即 被 告 郭秉紘輔 佐 人即被告之母 謝言彩上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院士林簡易庭於民國109年10月30日所為之109 年度士簡字第584 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109 年度偵字第6186號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭秉紘犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；均緩刑貳年，並應依附件所示本院110 年度審簡上附民字第2 號和解筆錄之內容給付賠償金。
事 實
一、郭秉紘於民國109 年2 月5 日19時1 分前之某時許，在臺北市內湖區某公車站拾獲薛雅文遺失之玉山商業銀行（下稱玉山銀行）核發之卡號為0000-0000-0000-0000 號之信用卡（卡片背面未簽名）後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，未將上開信用卡送交警政機關招領而將之侵占入己，旋另基於意圖為自己不法所有之犯意，未經真正持卡人薛雅文之同意，接續於附表編號1 至26所示之時間，在附表編號1 至26所示之特約商店，利用信用卡小額消費刷卡免簽名之功能，持上開信用卡感應消費如附表編號1 至26所示之金額，致使各該特約商店人員誤認係本人消費而陷於錯誤，並分別交付如附表編號1 至26所示金額之貨品及服務，且使發卡銀行因而於附表編號1 至26所示各該特約商店請款時同意代為墊付所消費之款項予各特約商店，復承前意圖為自己不法所有之犯意，於如附表編號27所示時間，在如附表編號27所示之特約商店，持上開信用卡刷卡消費如附表編號27所示之金額，並在信用卡簽帳單上顧客簽名欄內簽署自己之姓名「郭秉紘」後交付該特約商店人員，致使該特約商店人員誤認係本人消費而陷於錯誤，並交付如附表編號27所示金額之貨品，且使發卡銀行因而於附表編號27所示特約商店請款時同意代為墊付所消費之款項予各特約商店（此筆交易事後已另行刷退），嗣因薛雅文於109 年2 月8 日18時30分許，收受玉山銀行所寄發之交易通知簡訊，發覺有異而報警處理，經警調閱相關特約商店之監視器影像，始循線查悉上情。
二、案經薛雅文訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序時表示無意見而未爭執其證據能力（見本院卷第74至75頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第108 至112 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告郭秉紘於偵審中坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第6186號卷【以下稱偵卷】第
7 至10、73至77頁，本院卷第74至76、108 至112 頁），並經證人鄭彥龍於警詢中證述在卷（見偵卷第29至32頁），核與告訴人薛雅文於警詢、偵查及本院準備程序中所證述之情節相符（見偵卷第39至41、43至44、75至77頁，本院卷74至76頁），並有新北市政府警察局土城分局109 年2 月20日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物採證照片、被告之身心障礙證明、109 年2 月5 日、109 年2 月8 日之監視器錄影畫面擷圖4 張、贓物認領保管單、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處出具之信用卡冒用明細表、告訴人提供相關信用卡盜刷紀錄、被告與告訴人109 年4 月16日簽立之和解書、妞爸小舖刷卡單及退刷單影本（以上見偵卷第11至15、19、25、33至34、45、47、49至57、85、91頁）、臺灣新北地方法院
102 年度輔宣字第9 號民事裁定、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處110 年2 月17日玉山卡（信）字第1100000004號函、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處110 年3 月24日玉山卡（信）字第1100000000號函、悠遊卡股份有限公司110 年3月30日悠遊字第1100001000號函、本院110 年度審簡上附民字第2 號和解筆錄、收據及本院公務電話記錄等在卷可稽（以上見本院卷第17至20、43、48-5、48-13 、76-1、76-2、
77、79頁），足見被告之上開任意性自白與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得
利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）；又詐欺罪之規範目的，並非處理私權之得喪變更，係在保障人民財產安全之和平秩序，而詐欺取財罪與詐欺得利罪最大之區別，在於詐欺得利罪原則上不涉及「實體物之交付」（最高法院108 年度台上字第4127號判決意旨參照）。又發卡銀行與特約商店間訂有契約，特約商店依契約負有對持有發卡銀行所發信用卡之人刷卡購物時，交付財物或給予利益之義務，亦即特約商店須依發卡銀行之指示而交付財物或給予利益，特約商店亦可依契約向發卡銀行請領價款，嗣持卡人未依約於限期清償買賣價金，發卡銀行雖係被害人，惟特約商店因誤信冒用持卡人為真正持卡人，而交付一定之財物或給予利益，此財物交付或給予利益之本身，即使特約商店喪失財物持有或喪失利益，是冒用真正持卡人名義刷卡消費者所詐得之財物或財產上不法利益，應係由特約商店所交付之財物或所提供之服務，並非發卡銀行預墊款項之利益；況行為人主觀上之犯意應係詐取所購買之商品或服務，並非發卡銀行預墊款項之利益，且其施用詐術行騙之對象係特約商店人員，而非發卡銀行，特約商店亦因其所為陷於錯誤而提供財物或服務，是行為人所為，應視特約商店係提供財物或服務，而分別論以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪或同條第2 項、第1 項之詐欺得利罪。是被告持上開信用卡刷卡支付如附表編號21所示之電話費及附表編號25、26所示之車資，藉以使用該通信及交通服務，則此部分行為所詐得者應為財產上不法利益；其餘如附表各該編號所示之被告持上開信用卡刷卡消費之行為，所詐得者應為財物無訛。核被告上開所為，係犯刑法第337 條之侵占遺失物罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第339 條第2 項、第1 項之詐欺得利罪。
㈡公訴意旨雖認被告持上開信用卡所為如附表編號1 至26所示
之消費行為涉有刑法第339 條之1 第2 項之以不正方法由收費設備得財產上不法利益罪嫌，然刑法第339 條之1 第1 項之違法由收費設備取得他人之物罪，其所保護之法益，主要係設置該收費設備者之財產法益，或信賴該收費設備判讀之結果而交付財物者之財產法益，且該條係增列在刑法之詐欺背信及重利罪章中詐欺取財罪之後，本質上應具有詐欺取財罪之屬性，差別在於違法由收費設備取得他人之物罪中，以不正方法行使詐術之對象，不是人類，而係收費設備；查被告持上開信用卡所為如附表編號1 至26之消費，均屬信用卡交易，並未使用悠遊卡交易，此有玉山銀行信用卡暨支付金融事業處110 年2 月17日玉山卡（信）字第1100000000號函在卷可參，而被告係利用本案信用卡小額消費刷卡免簽名之功能，持該信用卡於特約商店感應消費，使特約商店人員誤認係本人消費而交付商品或提供服務，且使發卡銀行於各該特約商店請款時同意代為墊付所消費之款項予各特約商店，足見被告所行使詐術之對象為該特約商店人員，並非收費設備，是被告此部分所為，自難以前開罪名相繩，則公訴意旨及原審判決認被告此部分所為應論以刑法第339 條之1 第2項之以不正方法由收費設備得財產上不法利益罪，容有未洽，然其基本社會事實同一，且經本院當庭告知前開罪名，以俾當事人行使辯論權，本院自得變更起訴法條予以審理。又被告使用上開信用卡於附表所示之時間內，支付各該交易款項以獲取財物或財產上不法利益之行為，核均屬同一刑事案件中數行為係於密切接近之時間及地點實行，各別侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，均應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而應分別論以接續犯。另被告於附表所示時間先後以上開信用卡刷卡消費之行為，其意均為使發卡銀行墊付款項以取得財物或財產上利益，則其先後於同一犯罪決意及預定計畫下所為詐欺取財及詐欺得利之時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，而應認屬同一行為，是被告如附表所示之持前開信用卡刷卡消費行為，係以一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。又被告所犯侵占遺失物罪與詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、沒收：被告因上開持信用卡刷卡消費行為而取得如附表所示之財物及免除支付費用之財產上不法利益，雖為被告本案犯罪之所得，且該犯罪所得既未扣案，本應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定宣告沒收、追徵之，然被告於本院審理期間業將上開款項全數償還被害人玉山銀行，此有本院公務電話記錄在卷可參，雖該賠償並非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，審酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），且所賠償金額與前開犯罪實際所得財物或利益之價值相當，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，則被害人此部分求償權既已獲滿足，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰就此部分犯罪所得依刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收或追徵。至本件被告侵占所得之前開信用卡，業由告訴人薛雅文領回，此有上開贓物認領保管單在卷可稽，是就此部分犯罪所得自無庸宣告沒收或追徵。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟
查：⑴刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，而刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；查被告於本院審理期間業與告訴人薛雅文達成和解（詳如後述），堪認被告犯後態度與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，尚有未洽；⑵又本件犯罪所得，業經被告於本院審理期間全數償還被害人玉山銀行，已如前述，則就此部分犯罪所得自不得宣告沒收或追徵，原審疏未詳予審認而併予宣告沒收及追徵，即有未洽；⑶被告持上開信用卡所為如附表編號1 至26所示之消費行為，應僅論以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第339 條第2 項、第1 項之詐欺得利罪，業經本院說明如前，是原審就上開行為適用刑法第
339 條之1 第2 項之規定予以論罪科刑，亦有未洽，因認原判決既有前開可議之處，部分並為被告上訴指摘所及，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值壯年，不思循正
當管道獲取財物，竟於拾獲他人遺失之信用卡後，未送交警察機關或其他機關為適法之處置，而將之侵占入己，復持以刷卡消費以獲取財物或免除支付各該款項之不法利益，紊亂金融交易秩序，所為實屬不該，惟念及犯後自始坦承犯行，且於本院審理期間業將附表所示交易金額全數償還被害人玉山銀行，並與告訴人薛雅文達成和解並約定分期賠償，此有上開公務電話記錄及和解筆錄在卷可參，兼衡其品性、素行、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所生損害及所得利益，暨其為高職畢業之智識程度、目前無業、與家人同住之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準。
㈢又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，而被告於本院準備程序中業與告訴人薛雅文達成分期賠償之和解內容，且經告訴人於本院準備程序中亦表明同意給予被告附條件緩刑之宣告，此有該次準備程序筆錄、上開和解筆錄及收據等在卷可參，參以被告於偵審中坦承犯行，深具悔意，是被告經此起訴審判後，當能知所警惕，本院復審酌被告上開情狀，因認尚無逕對被告施以自由刑之必要，自可先賦予被告非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會，而就所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑2 年，以啟自新。又本院斟酌雙方和解內容之給付方式（見附件之本院110 年度審簡上附民字第2 號和解筆錄），為維護告訴人薛雅文之權益，爰就上開賠償金支付部分併依刑法第74條第2 項第3 款之規定為附負擔之緩刑。另以上緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第337 條、第339 條第1 項、第2 項，刑法第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條之2 第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如
主文。本案經檢察官劉東昀聲請簡易判決處刑，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 蘇怡文法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 杜依玹中 華 民 國 110 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處1 萬5 千元以下罰金。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
本院110 年度審簡上附民字第2 號和解筆錄：
被告郭秉紘願給付原告薛雅文新臺幣（下同）叁萬元，其給付方式為：於民國110 年3 月3 日當庭給付原告新臺幣壹萬元，經原告點收無訛，其餘款項於民國110 年4 月10日、110 年5 月10日前各給付壹萬元，匯入原告指定之帳戶內，至全部清償完畢為止，被告如有一期不給付，視為全部到期。
附表：
┌──┬───────────┬───────────┬────┐│編號│ 時 間 │ 商 店 │消費金額│├──┼───────────┼───────────┼────┤│1 │109 年2 月5 日19時1 分│統一超商明湖店 │ 90元││ │許 │ │ │├──┼───────────┼───────────┼────┤│2 │109 年2 月5 日19時11分│統一超商明湖店 │ 90元││ │許 │ │ │├──┼───────────┼───────────┼────┤│3 │109 年2 月5 日19時7 分│統一超商明湖店 │ 187元││ │許 │ │ │├──┼───────────┼───────────┼────┤│4 │109 年2 月5 日19時21分│統一超商明湖店 │ 20元││ │許 │ │ │├──┼───────────┼───────────┼────┤│5 │109 年2 月5 日19時52分│統一超商明湖店 │ 753元││ │許 │ │ │├──┼───────────┼───────────┼────┤│6 │109年2月7日21時51分許 │全家便利商店汐止興中店│ 133元││ │ │ │ │├──┼───────────┼───────────┼────┤│7 │109年2月7日22時18分許 │全家便利商店汐止興中店│ 134元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│8 │109年2月7日1時3分許 │全家便利商店康福店 │ 89元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│9 │109年2月7日15時13分許 │全家便利商店康福店 │ 307元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│10 │109年2月7日15時13分許 │全家便利商店康福店 │ 90元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│11 │109年2月7日15時36分許 │全家便利商店康福店 │ 59元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│12 │109年2月7日23時3分許 │肯德基汐止中興店 │ 1,048元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│13 │109年2月7日18時12分許 │統一超商建陽店 │ 30元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│14 │109年2月7日18時12分許 │統一超商建陽店 │ 90元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│15 │109年2月7日16時8分許 │統一超商建陽店 │ 145元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│16 │109年2月7日18時8分許 │統一超商建陽店 │ 115元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│17 │109年2月7日19時46分許 │統一超商建德店 │ 45元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│18 │109年2月7日2時21分許 │全家便利商店東安店 │ 223元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│19 │109年2月7日2時38分許 │全家便利商店東安店 │ 247元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│20 │109年2月7日21時35分許 │萊爾富便利商店北縣汐福│ 20元││ │ │店 │ │├──┼───────────┼───────────┼────┤│21 │109年2月7日14時43分許 │台灣之星電信台北東湖直│ 564元││ │ │營店 │ │├──┼───────────┼───────────┼────┤│22 │109年2月8日0時7分許 │家樂福內湖東湖店 │ 564元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│23 │109年2月8日10時19分許 │統一超商建陽店 │ 140元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│24 │109年2月8日17時1分許 │統一超商建陽店 │ 90元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│25 │109年2月8日17時31分許 │台灣大車隊 │ 220 元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│26 │109年2月8日10時16分許 │台灣大車隊 │ 95元│├──┼───────────┼───────────┼────┤│27 │109年2月8日18時13分許 │妞爸小舖 │2萬500元││ │ │ │（事後已││ │ │ │刷退） │└──┴───────────┴───────────┴────┘