臺灣士林地方法院刑事判決110年度訴字第389號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 洪明興指定辯護人 孫寅律師（義務辯護律師）上列被告因家庭暴力之殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14791號），本院判決如下：
主 文乙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案之鐵鎚壹把沒收。
事 實
一、乙○○與丙○○○為夫妻，雙方具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係。乙○○自民國107年8月以來，長期與丙○○○相處不睦，並有多次對丙○○○實施家庭暴力經通報之情形，於110年8月17日20時許，在二人位在臺北市○○區○○街00號3樓住處，乙○○可預見鐵鎚屬質地堅硬之金屬製鈍器，若持以朝他人頭部揮擊，極可能傷及他人腦部而導致死亡結果，僅因無故一時氣憤，基於縱使發生死亡結果亦不違背其本意之殺人不確定故意，持其在外撿拾取得之鐵鎚1把，前往丙○○○之房間，在無徵兆之情況下，逕持該鐵鎚朝正在房內浴室如廁之丙○○○頭部揮擊1下，而丙○○○在遭受突如其來之攻擊後，旋奮力抓住乙○○之手與該鐵鎚，並一路拉扯至隔壁房間，向房客甲○○求救，經甲○○制止且搶下乙○○手中之鐵鎚，並讓丙○○○進入房間內躲避，丙○○○始僅受有頭部鈍傷併前額撕裂傷三公分之傷害，而倖免於難。嗣甲○○隨即報警處理，經警前來上址處理後，當場扣得前開鐵鎚1把，並查悉上情。
二、案經丙○○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人丙○○○、證人甲○○於警詢時所為陳述，屬被告乙○○以外之人於審判外所為之陳述，而因被告、辯護人於本院準備程序時否認渠2人於警詢時陳述之證據能力，本院審酌告訴人丙○○○已於本院審理時以證人身分到庭具結作證，並經檢察官、被告及辯護人為交互詰問（見本院訴字卷一第208至222頁），且告訴人丙○○○亦曾於偵查時到庭結證其被害經過，另檢察官、辯護人固均聲請傳喚證人甲○○到庭作證，惟本案辯論終結前，證人甲○○已據本院合法傳喚後未遵期到庭，經本院詢問後，檢察官、被告及辯護人均表明「無證據請求調查」等語，有本院送達證書及111年9月27日審判筆錄為證（見本院訴字卷二第17、38頁），而證人甲○○於偵查時業經具結證述其對案發經過之所見所聞，被告及辯護人均同意此部分證言有證據能力，並據本院於審理時依法提示及告以要旨，踐行此部分之證據調查（見本院訴字卷二第28頁）。
揆諸上開規定，有關本案犯罪事實之認定，應認告訴人丙○○○、證人甲○○於警詢時之陳述，並不存在刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等例外情形，當認均無證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料，除上述爭執外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，檢察官、被告及辯護人業已同意作為本案證據（見本院訴字卷一第88至90頁，本院訴字卷二第27至38頁），本院復審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，故認均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告雖供稱於上揭時、地，持扣案鐵鎚朝告訴人頭部揮打一情，然矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺害告訴人的意思，我當時是一時氣憤，受不了吵架，我承認我有傷害告訴人云云。辯護人則以：被告持鈍器攻擊告訴人，意圖係在於傷害告訴人及嚇一嚇告訴人，雙方共同生活數十年，夫妻吵架難免，又無深仇大恨，本案事發當天也無重大衝突，被告並無殺害告訴人之動機，此由告訴人僅受有頭部鈍傷併前額撕裂傷3公分可稽，並未受有骨裂或腦震盪等重傷，若被告有意殺人，告訴人不會僅受如此輕傷，足見被告下手非重，且被告高齡72歲，無殺人之氣力，起訴意旨未將被告下手方向、力道、兇性、動機等全盤考量，實有違誤等情詞，為被告辯護。經查：
(一)被告與告訴人為夫妻，於110年8月17日20時許，在二人位在臺北市○○區○○街00號3 樓住處，被告持其在外撿拾取得之鐵鎚1把，前往告訴人之房間，持該鐵鎚朝正在房內浴室如廁之告訴人頭部揮擊，致告訴人受有頭部鈍傷併前額撕裂傷三公分之傷害；而告訴人在遭受突如其來之攻擊後，旋奮力抓住被告之手與該鐵鎚，並一路拉扯至隔壁房間，向房客甲○○求救，經甲○○制止且搶下被告手中之鐵鎚，並讓告訴人進入房間內躲避，且隨即報警處理等情，業經被告於警詢、偵查、本院訊問及準備程序時供陳在卷（見偵卷第34至36、113、115頁，本院聲羈卷第36至37頁，本院訴字卷一第28至29、87頁），核與證人即告訴人丙○○○於偵查、本院審理時、證人甲○○於偵查時之證述情節相符（見偵卷第141至145、157至159頁，本院訴字卷一第208至222頁），另有扣案之鐵鎚1把，及卷附之臺灣市政府警察局士林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、扣押物品清單（含扣案鐵鎚照片2張）各1份、案發現場及鐵鎚照片5張、警方密錄器現場採證照片2張、告訴人傷勢照片2張、被告與告訴人之子丁○○提出案發當天現場拍攝大面積血跡照片8張、本案之家庭暴力通報表、本院110年度司緊家護字第7號民事緊急保護令、110年度家護字第793號民事通常保護令、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心110年11月22日北市家防成字第1103012671號函檢附告訴人之臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱臺北市家防中心）個案摘要表、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書、同醫院110年10月20日新醫醫字第11000000612號函檢附告訴人病歷資料及影像光碟各1份附卷可憑（見偵卷第47、55至63、65至66、93至99頁，本院家護卷第59、71至72頁，本院訴字卷一第57至60、147至157、187至191、201至202、367、369頁、卷末袋內），故此部分事實，應堪認定。
(二)至被告雖於本院審理時一度改稱案發當時係以刀子劃傷告訴人云云（見本院訴字卷一第207頁，本院訴字卷二第27頁），惟此與被告之先前陳述已有歧異，與告訴人及證人甲○○所述情節亦不符合，況本案為警據報前來現場處理時，當場係扣得鐵鎚1把，並未扣得被告所稱之刀子，是被告未附任何理由即翻異前供，難以憑採。又被告係以鐵鎚朝告訴人頭部揮擊，攻擊次數為1次，告訴人因懼怕遭被告持續以鐵鎚揮擊，旋即抓住被告之手與該鐵鎚，與被告相互拉扯；而告訴人送醫後經診斷之傷口為1處，由醫師縫線3針等情節，為告訴人於偵查及本院審理時證述甚詳（見偵卷第143頁，本院訴字卷一第208、218至220頁），此與前開告訴人診斷證明書記載其頭部外傷傷口為「前額撕裂傷三公分」一節核無矛盾之處，亦與被告最初於警詢時供稱：我打告訴人一下而已等語無違（見偵卷第34頁）。因此，被告雖於本院訊問及準備程序時，俱供稱案發時持扣案鐵鎚揮擊告訴人之頭部2下，此部分被告不利於己之陳述顯與卷內事證不相吻合，本院不予採納，有關被告持鐵鎚朝告訴人頭部揮擊之次數，自應認定為1次。
(三)被告有殺人之不確定故意：
1.按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。又刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第3890號判決要旨參照）。依此，殺人決意，因係行為人主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。故而，審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意（最高法院108年度台上字第1203號判決意旨參照）。
2.被告固否認有殺人之不確定故意，其與辯護人並以前詞置辯，然查：
⑴有關被告何以持扣案鐵鎚朝告訴人頭部揮擊，被告雖於警詢
時供稱雙方係因被告至告訴人房內飲水之吵雜聲而互起爭執，被告始以鐵鎚對正在如廁之告訴人揮打云云（見偵卷第34頁）；惟被告與告訴人固然於案發前長期相處不睦，但案發時雙方並未先有口角爭執，被告係持扣案鐵鎚直接至告訴人房間，在無徵兆之情況下，逕持該鐵鎚朝正在房內浴室如廁之告訴人頭部揮擊等情，迭據告訴人於偵查及本院審理時證述不移（見偵卷第143頁，本院訴字卷一第210、216至218頁），此與證人甲○○於偵查時證稱：我不清楚被告與告訴人因何原因起糾紛，那天就是突然聽到有人撞門喊吳先生，撞門前也沒有聽到雙方爭吵的內容或聲音等語互核相符（見偵卷第159頁）。另被告於偵查時就本案之起因供稱：「（問：
為何事吵架？）當時我太太在廁所裡，我就進去打我太太的頭」等語（見偵卷第115頁），衡之被告警詢、偵訊程序為同日先後進行，經檢察官訊問被告爭吵原因時，被告就其與告訴人係因飲水吵雜聲而爭執一節，反而隻字未提，僅陳述客觀上之事發經過，復參以被告自承：我因為一時氣憤，受不了。我很難控制自己的情緒等語（見聲羈卷第36頁，本院訴字卷一第28頁），可見被告於警詢時所陳之犯案起因並不實在，本案被告應係在無徵兆或任何跡象，僅因無故一時氣憤下，即持扣案鐵鎚直接揮擊告訴人頭部。
⑵復且，被告甚至不否認案發前4日，其曾當面向告訴人告稱要
打告訴人的頭打到死、將告訴人剁塊後冰在冰箱等語（見本院訴字卷一第28頁），此核與告訴人之證言情節無違（見偵卷第143頁）。參以，被告107年8月以來，長期與告訴人相處不睦，並有多次對告訴人實施家庭暴力之行徑，本案之前，三年內經告訴人報案後而由警方通報之次數達8次，而臺北市家防中心受理告訴人家庭暴力通報之次數則達10次（不包括本次），發生時間分別為107年8月15日、107年8月21日、108年2月6日、108年4月24日、108年4月28日、109年6月2日、109年6月3日、109年6月29日、109年7月19日、109年7月29日等節，有家庭暴力通報表8份、前揭臺北市家防中心個案摘要表1份在卷可稽（見偵卷第67至77、87至92頁，見本院訴字卷一第189至191頁），觀諸上開家庭暴力之通報內容可知，本案之前，被告對告訴人身體施加暴力之次數共有3次（107年8月21日、108年2月6日、109年6月2日），核與告訴人於本院審理時所證：被告共有4次把我打到送醫院急診等語相符（見本院訴字卷一第210頁）。且查，被告於109年6月2日對告訴人之施暴行為，導致告訴人受有臉部撕裂傷、背部及四肢多處挫傷瘀痕等傷害，事發現場留有血跡，告訴人送醫後亦有進行頭部縫合之治療，告訴人就該次亦提起刑事告訴，經檢察官偵查後向本院提起公訴，然嗣因告訴人原諒被告而撤回該案之告訴，最終由本院為公訴不受理之判決等情，有臺灣士林地方檢察署檢察官109年度偵字第9827號起訴書、本院109年度審訴字第631號判決各1份、被告與告訴人之子丁○○提出109年6月2日之現場、告訴人傷勢與診斷證明書等照片7張附卷可憑（見偵卷第123至124頁，本院訴字卷一第23至24、361、363頁）。
⑶由以上事證可徵，被告對告訴人之施暴已屬經常性、習慣性
之家庭暴力，告訴人僅係被告發洩情緒之對象，且被告顯未因告訴人在前案中對其撤回告訴而知自我約束，本案更是毫無徵兆，僅因被告內心氣憤，即持對人體具危險性之扣案鐵鎚，在告訴人手無寸鐵，坐在馬桶上如廁，未有任何防備戒心下，以該鐵鎚朝告訴人頭部揮擊，顯見被告不欲令告訴人有躲避攻擊之機會；至被告於本案前4日對告訴人所為之恫嚇言語，更彰顯被告主觀上對於向告訴人施加暴力一事乃習以為常，認為自己足以掌控告訴人生死之心態。是以，綜觀雙方關係、事前嫌隙及被告對告訴人之施暴緣由，難謂本案被告之行為與其案發前4日對告訴人之惡害通知（打告訴人的頭打到死）無關，從而辯護人辯稱被告先前之言語僅屬口不擇言之氣話、不能當真云云，並未考量被告自107年8月長期以來對告訴人持續實施家庭暴力之狀況，尚非可採。又辯護人雖稱：被告與告訴人日夜共處家中，被告如真有意殺人，當可秘密行之，何必預先告知，使告訴人有所提防云云，然誠如前述，被告對告訴人係經常性、習慣性之施暴，隨時可能因情緒不佳即訴諸暴力，將告訴人當作發洩對象，被告並不在意告訴人是否有所提防，此部分論述難以對被告作有利之判斷。
⑷關於被告持鐵鎚揮擊告訴人之身體部位、方式及過程，業經
前述；而人體之頭部分布有掌管呼吸、心跳等生命跡象之腦幹及神經系統，為人體生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等功能之腦幹等重要器官，倘以鈍器或重物予以揮擊，縱使有骨頭加以保護，稍有不慎，即可能造成腦部受損，導致生理機能嚴重減損，極可能造成死亡之結果，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者甚明。被告於案發時年齡屆滿72歲，係智識正常、並具相當社會經歷之成年人，對此應當有所認識，被告對此亦坦稱：我知道頭部是致命部位，知道用鐵鎚敲頭可能會致命，那時候氣憤，沒有想這麼多等語明確（見偵卷第35頁，本院聲羈卷第36頁）。
⑸又被告持以攻擊告訴人之扣案鐵鎚為丁字型，握把為木製，
木製握把長約30公分，鎚頭為鐵製，質地堅硬，一端尖銳，鎚頭長約14公分，寬約4公分，重量約0.7公斤，有本院111年9月27日審理時之勘驗筆錄可參（見本院訴字卷二第29頁），堪認該鐵鎚為質地堅硬之金屬製鈍器，且其握把長度易於拿取及施力，另鎚頭一端尖銳，具有相當重量，持以朝他人由上往下揮擊，加上金屬鎚頭處之重量，所能造成之破壞力甚大。準此，被告以扣案鐵鎚揮擊脆弱之人體頭部，對該鐵鎚近距離朝人之頭部揮擊，可能造成嚴重傷害，進而發生死亡結果，應有所預見無疑。佐以，告訴人於偵查及本院審理時均一再指出其遭被告以鐵鎚揮擊頭部後，因恐遭被告持續以鐵鎚攻擊，遂奮力與被告爭奪鐵鎚，一路拉扯至證人甲○○之房間外，始由證人甲○○搶下被告手中之鐵鎚（見偵卷第143頁，本院訴字卷一第208至209、212至213頁），於本院審理時更證稱：被告敲第一下後，有作勢要再敲第二下，要再敲的動作有做出來，我才趕快拉住被告，如果我沒拉住，被告差不多就往我的頭一直敲了，我拉鐵鎚的時候，被告都沒放手的意思。如果我沒拉住鐵鎚，被告往我頭部一直敲，我就被打死了，以前被告要打我，我都感覺不到他要打我，突然就打，然後就一直打、不停手，我也沒辦法把東西搶過來，總共打我4次送新光醫院，每次一打就不停手，不給我還手的機會等語甚詳（見本院訴字卷一第213至214、219頁），況被告亦不否認當下其並未鬆手讓告訴人搶走其手中之鐵鎚（見本院訴字卷一第29、87頁），可知告訴人係根據以往遭受被告施暴之經驗，及本案當下目睹被告作勢欲為第2次揮擊鐵鎚之動作，加以被告不願鬆手與告訴人持續拉扯等情況，認其倘未奮力反抗，被告將對其持續攻擊，告訴人所述顯非無憑。從而，被告既已可預見其揮擊告訴人頭部行為，可能致人死亡之結果，仍在告訴人無預警下逕持扣案鐵鎚朝告訴人頭部揮擊，經告訴人反抗後，亦無鬆開其手中所持鐵鎚之意，堪認被告主觀上應有縱使其揮擊之動作致人於死，亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明。
⑹至辯護人雖執前詞辯稱告訴人所受傷害輕微，且考量被告之
年齡、氣力，均可證被告並無殺害告訴人之意。惟告訴人所受傷害固為「頭部鈍傷併前額撕裂傷三公分」，而未達辯護意旨所稱之骨裂、腦震盪，甚至更嚴重之傷害，然一般人面臨突如其來之外力攻擊時，縱不及全然閃避，大抵均會有下意識反射動作產生之防衛反應，依此，被告持鐵鎚朝告訴人頭部揮擊時，告訴人因此等反應而有偏移動作，即會影響被告攻擊行為命中之頭部位置，或降緩被告攻擊力道所造成之結果，況本案除考量被告之攻擊力道外，亦不能忽視扣案鐵鎚本身具有相當重量，而告訴人受傷部位是在頭部、前額，則被告以該鐵鎚由上往下揮擊方式，近距離攻擊人體脆弱之頭部，依此等揮擊方式及攻擊部位觀之，稍有不慎，即會造成頭部嚴重傷害，危及生命，倘被告僅有傷害被害人之故意，何以擇如此危險之方式攻擊，故難以僅憑告訴人之受傷程度即認被告之攻擊動作未有致人於死之不確定故意。況被告既然已可預見以鐵鎚揮擊他人頭部行為，可能造成他人死亡之結果，其於決定揮擊當下，又如何能確保控制揮擊告訴人頭部之力道，以及告訴人之承受能力，究竟會造成何等程度之結果，足見被告顯非基於單純傷害告訴人之犯意而為，係抱持縱使告訴人發生死亡結果，亦容任其發生之殺人不確定故意至明，辯護人此部分辯詞，要非可採。
(四)綜上所述，被告與辯護人所辯，為事後卸責之詞，不足採納。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑與沒收之說明：
(一)按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱「家庭暴力罪」者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人為夫妻關係，為被告及告訴人所一致供陳，另有被告之個人戶籍資料查詢結果存卷可佐（見偵卷第41頁），是2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。又本案被告之犯行，屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，仍應依刑法之規定予以論罪科刑。是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
(二)被告已著手殺人行為之實行，但未造成告訴人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(三)辯護人雖主張被告於本案行為時，可能因患有失智之精神方面疾病，而有刑法第19條之適用。經本院函囑國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）對被告實施精神鑑定後，鑑定結論略以：被告在鑑定當日有「輕型認知障礙症」及「苯二氮平使用障礙症」之診斷，且不能排除精神病症狀與譫妄。然而，因認知障礙為退化性病程，且被告在鑑定當日對案件所述大多為虛談，亦有明顯妄想，鑑定醫院實難就鑑定當日之精神狀態，回推案發當時之精神狀態。僅就本案卷宗、就醫紀錄、鑑定會談、心理衡鑑等，且在被害人所述案件經過可信之前提下，推估被告於本案行為時可能既有認知障礙，程度未知，且不能排排除精神病症狀（如被害妄想）之存在與譫妄之可能，亦可能處在苯二氮平藥物之影響。然被告於案發時尚具有一定之辨識行為違法之能力及依其辨識而行為之能力，縱有降低，未有達到顯著降低程度之證據等語，此有臺大醫院111年6月29日校附醫精字第1114700138號函暨所附被告精神鑑定報告書1份在卷可考（見本院訴字卷一第541至560頁）。依上可知，臺大醫院根據被告於該醫院過往病歷、鑑定當日會談所得及心理衡鑑結果，自臨床觀點，推論被告於案發時辨識行為違法之能力及依其辨識而行為之能力，尚無證據顯示已有達顯著降低之程度，是被告於本案行為時之精神狀態並不符合刑法第19條之要件，無從適用遽以對其減輕其刑，附此敘明。
(四)另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查：
1.被告固始終辯稱其主觀上並無殺害告訴人之意，否認本案犯行，惟於本院審理期間，被告透過子女輾轉向告訴人表達和解之意，嗣被告與告訴人直接電話溝通後取得共識，約定由被告給付新臺幣（下同）30萬元予告訴人（此金額包括先前被告積欠告訴人之借款13萬7500元，故實質上被告因本案賠償告訴人之金額為16萬2500元），告訴人亦於收受被告給付之30萬元後，在刑事撤回告訴狀上簽名，表達已與被告達成和解、不再追究之意等情，此有被告與告訴人之子丁○○代告訴人撰寫之111年8月17日刑事撤回告訴狀附卷可稽（見本院訴字卷一第573頁），並經被告、告訴人及丁○○於本院審理時供明在卷（見本院訴字卷二第36至37頁）。告訴人雖於本院審理時陳稱上開撤回告訴狀係受被告逼迫始簽名，其並無原諒被告之真意，然衡諸告訴人先前亦有對被告撤回刑事告訴之經驗（見本院訴字卷一第23至24頁），應可理解其一旦在本案之刑事撤回告訴狀簽名，再由被告向本院遞狀後，將發生如何之效果，且告訴人係同意及收受前開30萬元之和解金額後，始於本案刑事撤回告訴狀上簽名；況告訴人於本案發生後，已向本院家事法庭聲請保護令獲准（見本院訴字卷一第201至202頁），且被告於審理期間經本院諭知具保停止羈押後，本院亦將保護令內容附帶列為被告應遵守之事項（見本院訴字卷一第401至404頁），又被告與告訴人目前之居住處已不在同地，被告倘有違反禁制事項，除有違反保護令之刑責外，更可能為本院再執行羈押，凡此均可使被告在心理上受有一定之約束力。至告訴人若認被告言行舉止涉及犯罪，亦可訴警究辦。因此，告訴人於本院審理時雖有以上意見陳述，然本院仍認本案告訴人之撤回告訴意思表示已生效力。
2.且查，被告行為時之精神狀態雖不符合刑法第19條規定之要件，惟由上揭臺大醫院之精神鑑定報告書記載顯示，被告於鑑定時已有輕型認知障礙症、苯二氮平使用障礙症之診斷。由心理衡鑑之臨床失智評估量表顯示，被告之記憶力、定向感已達缺損，且被告鑑定時亦有被偷竊妄想、虛談（指病患因為認知缺損對於事件無記憶但是會自動填出虛假的記憶）等症狀，鑑定當日上、下午之認知表現並不一致，難以排除亞急性譫妄之影響。又被告多年來使用苯二氮平類藥物助眠，一停藥便出現焦慮、失眠等戒斷症狀，以致其頻繁至診所拿藥以消除不適，達到苯二氮平使用障礙症之程度。因此，被告案發時可能已有認知障礙，程度未知，且不能排除精神病症狀（如被害妄想）之存在與譫妄發生之可能。但若就本案卷宗所載警詢筆錄及法庭審理紀錄，被告縱有上述症狀，尚未有脫離現實之精神病症狀之證據（見本院訴字卷一第555至556頁）。此外，被告自具保停止羈押後，初期在家中或出外時均有跌倒送醫之情況，且因譫妄、橫紋肌溶解、發燒等病症送醫住院急救，出院後持續至精神科門診治療，復自111年3月份起，已開始依上開保護令內容接受認知教育輔導與心理輔導等情，有被告及告訴人之子丁○○提出之被告身體現況照片、診斷證明書、就醫診療紀錄、精神科治療紀錄、社工家訪時提供長照機構清單、臺北市家防中心通知被告應於期限前完成認知教育輔導與心理輔導之電子郵件等資料存卷為憑（見本院訴字卷一第487至503頁）。
3.綜核上述情事，雖被告之行為實應嚴加譴責，然審度被告持扣案鐵鎚朝告訴人攻擊1次後，幸因告訴人奮力抵抗，且證人甲○○當時亦在現場，聽聞告訴人求救後即加入制止被告，而未釀成無法挽回之悲劇，且被告於犯後確有對自身之錯誤行為向告訴人做出彌補，再參以被告現階段之精神、身體狀態，經本院斟酌再三，認若依刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪之法定刑，經適用同法第25條第2項未遂犯規定予以減輕後，縱宣告法定最低度之刑，仍猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是認本案犯罪情狀顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依刑法第71條第 2項規定遞減輕之。
(五)爰以行為人責任為基礎，審酌被告雖承認有以鐵鎚揮擊告訴人頭部及造成告訴人傷害，然否認殺人未遂犯行，且其與告訴人為夫妻關係，已結婚數十年，近年與告訴人相處不睦，本案僅因其一時情緒氣憤，基於殺人之不確定故意，在無任何預兆下，以鐵鎚直接揮擊告訴人之頭部，不但對告訴人之生命造成危害，更造成告訴人心靈難以抹滅之陰影，所為應予譴責；惟考量告訴人之傷勢程度，及被告於審理期間已與告訴人達成和解並支付賠償（如前述），兼衡被告自述國小畢業，現退休靠存款生活，已婚，目前獨居之教育程度、家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(六)扣案之鐵鎚1 把為被告在外撿拾所得，此據被告於警詢及本院訊問時供陳明確（見偵卷第35頁，本院訴字卷一第28頁），且係供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第271條第2
項、第1項、第25條第2項、第59條、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官吳昭瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
刑事第八庭 審判掌法 官 楊廼伶
法 官 林正忠法 官 李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈均中 華 民 國 111 年 11 月 03 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。