臺灣士林地方法院刑事判決 110年度金訴字第261號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 蕭繼光選任辯護人 廖經晟律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（110 年度調偵字第85號），因其所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，且於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主 文蕭繼光共同未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑叁年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣叁萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾玖萬貳仟貳佰伍拾元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭繼光自民國102 年起，擔任位於○○市○○區○○路3 段（起訴書誤載為「2 段」，應予更正）○○○號○樓○○○室「新探索學院」之實際負責人，明知其及王崑豪（原名王智賢，另經檢察官為緩起訴處分）未經主管機關許可，不得直接或間接自委任人或第三人收取報酬，對有價證券提供分析意見或推介建議而經營證券投資顧問業務，竟基於非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，於102 年9 月至105 年12月間，以蕭繼光負責招生、提供上課場地及收取學費，王崑豪負責講授課程之分工方式，未經主管機關許可，擅自在上址之「新探索學院」開設投資課程（下稱本案投資課程），由王崑豪在上課時提供個別股票之價值分析意見及推介建議，蕭繼光以此作為本案投資課程之招生宣傳，並由蕭繼光以其於合作金庫商業銀行（下稱合庫）民族分行開設帳號0000000000000 號帳戶（下稱本案合庫帳戶），收取每位學員新臺幣（下同）3 萬元至5 萬元不等之學費作為報酬，共同非法經營證券顧問業務，總計收取報酬262 萬4,500 元（起訴書誤載為「266 萬4,500 元」，業經公訴檢察官更正），蕭繼光與王崑豪平分上開犯罪所得。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署（下稱士檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項被告蕭繼光所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、事實認定部分上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱【見本院110 年度金訴字第261 號卷（下稱金訴卷）第30頁至第32頁、第62頁】，核與證人王崑豪、周伯憲、「新探索學院」員工陳泊旭、被告之妻錢菀雯、本案投資課程之學員郭美琴、陳漢堂、施欣均、蔡卓蓁於調查、偵查時證述之內容相符【見北檢
109 年度偵字第13621 號卷（下稱偵13621 卷）第36頁至第38頁、第45頁、第59頁、第66頁至第67頁、第82頁至第83頁、第88頁、第98頁至第99頁、第124 頁至第125 頁、第131頁至第133 頁、第144 頁至第145 頁、第149 頁、士檢109年度偵字第16288 號卷（下稱偵16288 卷）第137 頁至第
139 頁、第143 頁至第147 頁】，並有臉書頁面、本案投資課程之廣告傳單、合庫民族分行107 年10月22日合金民族字第1070003709號函檢附之本案合庫帳戶交易明細附卷可稽（見偵13621 卷第137 頁至第139 頁、第169 頁至第180 頁）。至於被告雖於偵查時，辯稱其僅單純租借場地予王崑豪開設投資課程，非與王崑豪共同非法經營證券投資顧問業務，其代王崑豪收取學費後扣除場地費，餘額227 萬6,384 元均匯予王崑豪等詞（見偵16288 卷第41頁），並提供付款簽收簿、匯款收據為證（見偵16288 卷第115 頁至第119 頁、第
121 頁至第129 頁）。然被告提出上開付款簽收簿、匯款單據未記載款項性質，尚難據以認定被告所匯款項均為本案投資課程之學費。又證人王崑豪於調查時，證稱被告邀請其至「新探索學院」開設本案投資課程，被告招生時，會向學員表示其上課會推介股票買賣投資標的，其與被告平分本案投資課程學員繳交之學費等情（見偵13621 卷第36頁、第38頁、第44頁至第45頁），證人陳漢堂於調查及偵查時，證述被告負責本案投資課程之招生及向學員收取學費，被告招生時，向學員表示王崑豪在上課時會推介股票買賣投資建議標的等情（見偵13621 卷第145 頁、第149 頁），證人錢菀雯於調查時，亦證稱本案投資課程之學員繳交學費後，被告會將學費之半數交予王崑豪等情（見偵13621 卷第82頁），核與被告於調查及本院審理時，陳稱其招生時，會向學員表示王崑豪會在課程中提供股票買賣之分析意見及推介建議，且其向本案投資課程之學員收取學費後，係將所收學費之半數交予王崑豪，作為王崑豪擔任課程講座之車馬費等語相符（見偵13621 卷第13頁、第15頁，金訴卷第30頁），足認被告除提供「新探索學院」作為本案投資課程之上課場所外，尚積極參與該課程之招生、收取學費等事宜，且被告分取之報酬高達學員繳交學費之半數。因一般場地出租業者通常係向租借人收取固定數額之租金，縱使租借人以該場地作為上課地點並收取學費，課程招生及學費收取情形概屬租借人自負盈虧之範疇，要與場地出租業者無涉，且場地出租業者既僅提供場地予租借人使用，應無代租借人向學員收取學費，避免若日後租借人與學員間發生爭執，自己卻因代收學費而無端捲入；被告於本院審理期間，亦陳稱「新探索學院」是一個可以上課的空間，主要以租借場地為業，會就不同時段收取不同數額之場地租借費，場地租借費是固定數額，除本案投資課程外，其不會就其他租借「新探索學院」作為上課場地之課程收取學費等情（見金訴卷第30頁），且「新探索學院」出租教室之宣傳單亦載明租借場地之費用金額，是依租借時段按固定費用計算，此有被告提出之場地出租宣傳單在卷可憑（見偵16288 卷第93頁），核與上述「場地出租業者僅向租借人收取固定金額之租借費，且不會涉入租借人與學員間招生、學費收取情形」相合，則若被告確僅單純租借場地予王崑豪，應僅向王崑豪收取固定金額之場地租金，當無涉入王崑豪開設課程之招生情形或學費收取事宜之必要；惟依前所述，被告除負責向本案投資課程之學員收取學費外，尚以「王崑豪會在課程中提供個別股票之分析意見及推介建議」，作為該課程之招生宣傳手段，積極遊說學員加入課程，復依招生情形分取高達學員繳交學費半數之報酬，顯與前述單純出租場地之情形有別，是認被告於偵查時所持上揭辯解要無足採，其於本院審理時，自白其與王崑豪以其負責招生、提供上課場地及收取學費，王崑豪負責講授課程之分工方式，共同開設本案投資課程等情，應與事實相符，故本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用部分
（一）按證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；又同法所稱證券投資信託事業，指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構，同法第4 條第1 項、第2 項定有明文。次按證券投資信託及顧問法第1 條明白揭示「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資」之立法意旨。參以同法第4 條第1 項立法理由所示：參酌美國1940年投資顧問法第2 條所謂「投資顧問」，係指「任何人以提供他人買賣證券之建議，而獲取報酬者」。由於是類投資顧問提供證券交易相關意見或建議，憑此獲致報酬，其服務對象、影響範圍廣大，乃嚴格規範其注意義務與忠實、誠信及保密等義務暨民事責任，且為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，同法第4 條第
2 項規定證券投資顧問事業經營之業務種類，須經主管機關核准；第63條第1 項、第2 項規定此類業者應經許可、核發營業執照後，始得營業，設立分支機構亦應經許可；第107 條第1 款更明定未經許可經營者之刑事罰則，俾藉由事前、事中與事後之許可、規範、監督、究責，健全該服務市場之整合管理，確實保障投資安全。可認立法者係因證券投資顧問業務之經營，具有高度之專業性及風險性，為建立證券投資信託及顧問之專業性，保障委任人獲得忠實及專業服務之品質，以保障投資人之權益，並避免發生擾亂證券市場秩序之虞，因而就該等事業之成立採許可制。倘有未經許可經營上開業務，即具有可罰的實質違法性（最高法院110 年度台上字第2451號判決意旨可資參照）。本件被告與王崑豪以前開分工方式，開設本案投資課程，由王崑豪在課程中提供個別股票之價值分析意見及推介建議，並向學員收取學費作為報酬，參酌上開所述，自屬經營證券投資顧問業務甚明；又被告及王崑豪均未經主管機關許可，經營證券投資信託業務一節，已據被告及證人王崑豪供認無誤（見偵13621 卷第13頁、第38頁），是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪。
（二）被告與王崑豪以前開分工方式，非法經營證券投資顧問業務，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨可資參照）。證券投資信託及顧問法第107 條第1 款既係以經營證券投資顧問業務為要件，本質上具有反覆性之特徵，是被告與王崑豪於
102 年9 月至105 年12月間，在「新探索學院」開設本案投資課程，就個別股票之投資或交易事項，提供分析意見及推介建議，藉以獲取報酬，反覆持續實行上開經營非法證券投資顧問業務之行為，應評價為包括一罪之集合犯，僅論以一罪。
（四）爰審酌被告明知未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，竟為圖不法利得，與王崑豪開設本案投資課程而為本案犯行，法治觀念已有偏差，且其等犯罪時間非短，所獲利得之金額非微，所為非屬有當。又被告雖於調查及偵查時否認犯行，然於本院審理時已坦承犯行不諱，並表悔悟，且與施欣均達成調解，此有臺北市大同區調解委會調解書附卷供佐（見金訴卷第47頁至第49頁），足徵其尚知悔悟之犯後態度。另被告於本院審理時，自陳具有高中畢業之學歷，現以出租場地為業，月收入約4 萬元，及其已婚，育有1 名現年22歲之兒子，其目前與妻、子、現年91歲之母親、罹患小兒麻痺且無法行動之姊姊同住，其需扶養母親、姊姊（見金訴卷第63頁），並提出其姊之身心障礙證明為證（見本院110 年度審金訴字第228 號卷第39頁至第41頁）等智識程度、生活狀況。再被告除於84年間，因違反銀行法案件，經法院判處緩刑確定外，別無其他犯罪紀錄之品行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。
（五）被告前因違反銀行法案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第2443號判決判處有期徒刑1 年，緩刑2 年確定，緩刑期滿未經撤銷緩刑，此外未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表供參，因其前受緩刑宣告期滿未經撤銷緩刑，依刑法第76條規定，其刑之宣告即失其效力。而被告所為本件犯行固非適當，惟其於本院審理時，業已坦承犯行不諱並表悔悟，信其經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，故本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以啟自新。惟被告係因貪圖不法利得而為本案犯行，為使其知所警惕，本院認有依據刑法第74條第2 項第4 款規定，命其向公庫支付3 萬元之必要，以茲警惕。
（六）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第
3 項分別定有明文。又刑法第38條之1 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；另宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2 第1 項前段、第2 項亦有明定。再於2 人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院106 年度台上字第1877號判決意旨可資參照）。本件被告於調查及本院審理時，均陳稱其向本案投資課程之學員收取之學費為每人約4 萬元，學員會將學費匯入本案合庫帳戶，其未就每位學員繳付學費開立收據或逐筆記帳等情（見偵13621 卷第13頁，金訴卷第30頁）；證人王崑豪於調查時，亦證稱本案投資課程之學費數額為每位學員約2 、3 萬元等情（見偵13621 卷第38頁）；證人施欣均於調查時，證稱其係以刷卡方式，繳付本案投資課程之學費約5 萬元等語（見偵13621 卷第98頁）；證人郭美琴於調查時，證稱其將本案投資課程之學費3 萬5,000 元匯入被告名下帳戶等情（見偵13621 卷第125 頁）；證人陳漢堂於調查時，復證述其參加本案投資課程之學費為4 至5 萬餘元等情（見偵13621 卷第144 頁）；證人錢菀雯於調查時，亦證稱本案投資課程之學費為每位學員數千元至數萬元不等，有些學員以現金繳付學費，有些學員係將學費匯入被告名下之本案合庫帳戶等情（見偵13621 卷第82頁至第83頁）；又本案合庫帳戶於105 年6月30日收受本案投資課程學員蔡卓蓁匯入之5 萬元，此有本案合庫帳戶交易明細在卷可憑（見偵13621 卷第177 頁），足見本案投資課程之學費數額並非固定，復無學員名冊等足以認定該課程學員總人數之資料，且學員繳付學費時，除匯入被告名下之本案合庫帳戶外，亦得以現金或刷卡等方式繳付，被告復未就本案投資課程之學員繳付學費逐筆記帳或開立收據，是認定被告等人收取本案投資課程學費之犯罪所得數額顯有困難。因依前所述，被告自承係以本案合庫帳戶收取本案投資課程之學費等情，核與「學員郭美琴所述其以匯款至被告名下帳戶之方式繳付學費」、「本案合庫帳戶收受本案投資課程學員蔡卓蓁匯入款項」等節相符，堪認本案合庫帳戶確有收取本案投資課程學員之學費，復無帳冊、收據等足資認定學員以現金、刷卡方式繳付學費之相關證據，則檢察官依據前揭被告及證人所為關於本案投資課程學費金額之陳述內容，以本案合庫帳戶於102 年至105 年間，收受金額在3 萬元至5 萬元範圍內之存、匯款總額，計算被告等人因本案犯行收取之學費金額（見金訴卷第31頁至第32頁），要非無憑，且被告及辯護人於本院審理時，對於檢察官主張上述犯罪所得計算方式，均表示無意見（見金訴卷第32頁），爰以此方式估算被告與王崑豪因本案投資課程收取之學費總額為262萬4,500 元【本案合庫帳戶於102 年至105 年間，收受金額在3 萬元至5 萬元範圍內之存、匯款共計61筆，金額總計為262 萬4,500 元，此有該帳戶交易明細在卷為證（見偵13621 卷第171 頁至第178 頁）】。又被告與王崑豪係平分本案投資課程學員繳付之學費，業如前述，依此計算被告本案犯罪所得為131 萬2,250 元（計算式：262 萬4,500 元÷2 ＝131 萬2,250 元），本應依刑法第38條之
1 第1 項前段宣告沒收，且因該等犯罪所得未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應併依同條第3項規定，追徵其價額。惟被告已與本案投資課程之學員施欣均達成調解，並於110 年1 月21日調解成立時，當場給付2 萬元予施欣均，此有調解書在卷可佐（見金訴卷第47頁），足認被告未繼續保有施欣均參與本案投資課程繳付部分學費之犯罪所得，若就此部分再予宣告沒收或追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，就被告已給付予施欣均部分酌減應沒收及追徵犯罪所得之數額，是僅宣告沒收及追徵犯罪所得129 萬2,250 元（計算式：
131 萬2,250 元－2 萬元＝129 萬2,250 元）。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第5 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官周禹境提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
刑事第一庭法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 劉致芬中 華 民 國 110 年 9 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107 條第1 款有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5,000 萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。