臺灣士林地方法院刑事判決111年度易字第248號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 史美華選任辯護人 王家鋐律師
林拔群律師曾淑英律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第139號），本院判決如下：
主 文史美華犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案犯罪所得即附表所示支票貳張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、史美華與楊朝興（已於民國107年4月24日死亡）生前為男女朋友關係，林楊文雪為楊朝興之姐姐，林肇賢則為林楊文雪之配偶。楊朝興生前為購買臺北市○○區○○段○○段000地號土地及投資改建該土地上房屋即臺北市○○區○○○路0巷0號房屋（下合稱為中庸五路房地），於100年至105年間陸續向林楊文雪借款，借款利率均為年息10％。至105年12月止，楊朝興尚積欠被告林楊文雪新臺幣（下同）4,200萬元之債務。嗣楊朝興於107年4月24日死亡前，要求史美華承擔楊朝興對林楊文雪所積欠之借款債務，並獲得史美華同意。史美華並於楊朝興死後之107年7月27日，以兌現支票之方式，償還500萬元之借款債務。就剩餘之3,700萬元借款債務，史美華則另於107年7月26日，開立面額3,000萬元、700萬元、票載發票日均為108年10月31日之支票2紙予林楊文雪，並將其名下臺北市○○區○○段○○段000地號、665地號、504-14地號、482-1地號（權利範圍均為1萬分之487）與其上臺北市○○區○○路000號4樓房屋（下合稱為福華路房地），設定3,700萬元最高抵押權予林楊文雪，作為上開借款債務之擔保。至108年10月31日，因史美華已償還借款債務300萬元，故林楊文雪遂將上開2紙支票返還史美華，換取史美華所開立附表所示面額共計3,400萬元之支票2紙（下合稱為系爭支票），繼續擔保史美華所積欠之借款債務。
二、嗣史美華於為取回其所開立予林楊文雪之系爭支票，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，先於109年10月21日至同年11月5日間，陸續以LINE通訊軟體聯繫林肇賢，假意邀約代林楊文雪處理借款、換票事宜之林肇賢，於109年11月6日下午，至臺北市○○區○○○路000號之豆花店內處理換票事宜，林肇賢遂於109年11月6日下午2時許攜帶系爭支票，至該豆花店內向史美華換取新支票。然史美華於林肇賢到場後，並未簽發新支票予林肇賢，而是向林肇賢佯稱：想要確認系爭支票上發票人簽名是否為其本人親簽等語，要求林肇賢先將系爭支票交付檢視。林肇賢因此陷於錯誤，將系爭支票交付予史美華。史美華於取得系爭支票後，即拒絕返還系爭支票予林肇賢，並隨即由其友人陪同離開現場，林肇賢始知受騙。
三、案經林楊文雪、林肇賢訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
經查，檢察官、被告史美華及辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院111年12月6日審理時，均表示引用辯護人刑事綜合辯論意旨（一）狀所載，而同意做為證據（見本院111年度易字第248號卷【下稱本院卷】二第325頁、第251頁至第252頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實之依據及理由：訊據被告史美華固坦承系爭支票為其所開立予告訴人林楊文雪，並於109年11月6日下午2時許，在臺北市○○區○○○路000號之豆花店，收受告訴人林肇賢所交付系爭支票後，未返還系爭支票或開立新支票予林肇賢等事實，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我在107年為了跟告訴人林楊文雪借款，才開立面額3,700萬元之支票跟設定福華路房地之最高限額抵押權給告訴人林楊文雪，但之後告訴人林楊文雪並未借款給我，反而不斷要求我給付利息，我為了不讓支票被兌現，所以才一直給付利息跟開立系爭支票給告訴人林楊文雪，109年11月6日下午2時我是要求告訴人林肇賢要來跟我對帳，但告訴人林肇賢不願意跟我對帳，所以我才不交還系爭支票給林肇賢；我從來沒有要承擔楊朝興對告訴人林楊文雪的債務，中庸五路房地的錢也都是我出的等語。辯護人則為被告辯護稱：㈠中庸五路房地為被告向中庸五路房地之共有人郭泰華、吳梅花所購買，僅係將吳梅花之持份借名登記在告訴人林楊文雪名下，此均有相關金流可以佐證中庸五路房地之買賣價金均為被告所支付；㈡被告本人並未積欠告訴人林楊文雪債務，且被告與楊朝興非親非故，從被告與楊朝興生前談話錄音，也可知被告並沒有同意承擔楊朝興對告訴人林楊文雪之債務；㈢告訴人林肇賢在警詢時表示系爭支票係擔保被告與告訴人林楊文雪間借款，後又改稱係擔保楊朝興與告訴人林楊文雪間債務，可見告訴人林肇賢指述前後不一，並不可採；㈣被告開立系爭支票及設定福華路房地最高抵押權予告訴人林楊文雪之目的，係為向告訴人林楊文雪借款，與楊朝興債務無關，被告後需給付利息，也是因為告訴人林楊文雪、林肇賢不斷威脅被告要兌現系爭支票，被告無奈之下，才多次開立利息支票予告訴人林楊文雪；㈤告訴人林楊文雪並未借款予被告史美華，並進而以提示本案支票，一再威脅被告史美華，已構成詐欺取財犯行，被告為求保障自己權利，不得已取回前開支票，應構成正當防衛；㈥系爭支票原因關係不存在，是告訴人林肇賢拒絕對帳，被告方未返還系爭支票，並未施用詐術，被告取回系爭支票後，即離開現場，亦未因此取得財產上利益，且告訴人林楊文雪仍為福華路房地所有權人，被告取回系爭支票之行為，客觀上未生損害於告訴人等語。經查：
㈠被告於107年7月26日，開立面額3,000萬元、700萬元、票載
發票日均為108年10月31日之支票2紙予告訴人林楊文雪，並將其名下福華路房地設定3,700萬元最高抵押權予告訴人林楊文雪，並於告訴人林肇賢108年10月31日將上開2紙支票返還被告時，開立系爭支票予告訴人林楊文雪。嗣被告於109年10月21日至同年11月5日間，陸續以LINE通訊軟體聯繫告訴人林肇賢，邀約告訴人林肇賢於109年11月6日下午至臺北市○○區○○○路000號之豆花店內處理系爭支票換票事宜，告訴人林肇賢於109年11月6日下午2時許攜帶系爭支票至該豆花店內，並將系爭支票交付被告後，被告並未返還系爭支票或開立新支票予告訴人林肇賢，而係由其友人陪同離開現場等節，業據被告於偵訊及本院準備程序與審理時坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第139號卷【下稱偵查卷】第143頁至第149頁、本院卷一第69頁至第72頁、卷二第338頁、第341頁至第342頁），核與證人即告訴人林楊文雪於本院審理時關於上開事實之證述（見偵查卷第285頁至第287頁、本院卷一第473頁至第486頁）、證人即告訴人林肇賢於本院審理時關於上開事實之證述（見偵查卷第57頁至第59頁、第147頁、本院卷一第487頁至第504頁）大致相符，並有告訴人林肇賢與被告間LINE通訊軟體對話記錄擷圖照片、臺北市○○區○○○路000號豆花店內監視錄影畫面擷圖照片、臺北市士林地政事務所110年10月4日北市士地籍字第1107017329號函所附107年士林字第111580號即福華路房地最高限額抵押權設定登記申請案資料（見偵查卷第103頁至第107頁、第109頁至第135頁、第251頁至第258頁）等證據在卷可參，首先可以認定為真實。
㈡本案被告係以向告訴人林肇賢佯稱欲確認系爭支票上發票人
簽名是否為被告本人親簽之詐術，使告訴人林肇賢陷於錯誤而交付系爭支票：
1.證人即告訴人林肇賢於本院審理時證稱：100年至105年間，楊朝興有陸續跟告訴人林楊文雪借款，想要購入、興建中庸五路房地，借款計算到105年時共有4,000多萬元沒有清償，借款利息是年息10％，當時楊朝興也用告訴人林楊文雪的名義，去跟吳梅花購入吳梅花中庸五路房地的持份，楊朝興付給吳梅花的買賣價金1,500萬元也是從告訴人林楊文雪這邊來的，本來中庸五路房地也是借名登記在告訴人林楊文雪名下，但後來到105年，楊朝興跟告訴人林楊文雪說他另有規劃，讓告訴人林楊文雪把中庸五路房地以買賣為名義辦理過戶給被告，並且製造假金流，最後到107年，楊朝興在醫院已經不行了，因為當時中庸五路房地都在被告那邊，告訴人林楊文雪什麼都沒有，楊朝興就交代被告說，他去世以後，被告一定要把錢還給告訴人林楊文雪，被告有答應要承擔楊朝興的債務，開了共3,700萬元的支票跟把福華路房地設定抵押給告訴人林楊文雪，然後在107年7月27日兌現一張500萬元的支票，後來又還了300萬元，就把3,700萬元的支票換成3,400萬元的系爭支票，被告也有定期給付利息，但因為被告說她無法付那麼多，所以我們也是讓被告有多少付多少，只要有付利息就好；案發當天系爭支票的票期已經屆至，當天要換票，所以我就把系爭支票帶到現場，被告當時說先把系爭支票拿給她確認是否為她的票，因為之前關係很正常，所以我不覺得有異，就把系爭支票拿給被告，被告拿到後就把系爭支票折2次後收起來往外走，我就覺得她是不是要把系爭支票帶走，被告當時跟我說她只是出去一下，後來回來之後，也沒有開支票給我，而是跟我說一些有的沒的就要離開，我要求被告開票後再離開，被告帶來的朋友就擋住我，不讓我追上去等語明確（見本院卷一第486頁至第502頁），而就其所證述交付系爭支票予被告之理由，亦與被告於本院審理時供稱：「（你在豆花店是以什麼理由要林肇賢將系爭兩張支票交給你？）我說你先支票給我看是不是我的名字」等語一致（見本院卷二第347頁），足見被告當時確實係以確認系爭支票上發票人簽名是否為被告本人親簽之理由，使告訴人林肇賢交付系爭支票。
2.依被告於準備程序時所述：我拿回系爭支票當時，並沒有跟告訴人林肇賢說我要對完帳才會再開票給他，因為我知道如果我說是要跟他對帳，他絕對不會和我碰面等語（見本院卷一第71頁至第72頁），更可知被告案發當時明知若其以所謂「對帳」之理由要求告訴人林肇賢交還系爭支票，必遭告訴人林肇賢拒絕，方虛構不實之「確認系爭支票上發票人簽名是否為被告本人親簽」藉口，使告訴人林肇賢信以為真，因此交付系爭支票，自符合刑法第339條第1項「以詐術使人將本人或第三人之物交付者」之構成要件。
3.辯護人雖為被告辯稱被告並未施用詐術等語。然所謂施用詐術，係指傳遞與事實不符之資訊之行為，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段皆屬之，且不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。如前所述，本案被告除了虛構「確認支票簽名是否為本人親簽」的不實藉口外，亦隱瞞其自稱「告訴人林肇賢與其對帳後，才要返還開系爭支票、開立新支票」之真實目的，致使告訴人林肇賢陷於錯誤，因而交付其所保管之系爭支票，當屬施用詐術行為。辯護人此部分主張，顯無理由。
㈢系爭支票確係被告為擔保其所承擔之楊朝興對告訴人林楊文雪債務所開立：
1.證人即告訴人林楊文雪於本院審理時證稱：楊朝興在100年左右陸續跟我借4,500萬元，利息是年息10％，要去買中庸五路房地，也借用我跟史美華名義去做登記，因為他早期做生意被朋友騙，不能用自己的名義去登記，所以中庸五路房地之實際所有權人都是楊朝興，我跟史美華都只是登記名義人，楊朝興當時有跟我說等中庸五路房地興建起來，他會還我錢，後來到了105年結算剩下4,200萬元沒有還，之後還了部分，還剩3,700萬元，但因為相關債務問題是告訴人林肇賢幫我在處理，所以詳細金流往來要問告訴人林肇賢比較清楚，之後楊朝興過世前，有跟被告說要優先把欠我的錢還我，因為現在中庸五路房地在被告名下，所以要被告承擔這個債務，被告有承諾要還我們錢；案發當天，我知道告訴人林肇賢要去跟被告換票，但我不在現場，後來告訴人林肇賢打電話跟我說出事了，我就到派出所去找林肇賢；被告從來沒有因為要裝潢中庸五路房地而跟我借錢過等語（見本院卷一第473頁至第486頁）。
2.證人即楊朝興之子楊子豪於本院審理時證稱：我有聽我父親楊朝興說他之前有跟告訴人林楊文雪大概借了3,000萬至4000萬元，在家裡跟因為肺癌躺在醫院時都有說，他說借錢的目的是要購買中庸五路房地中的土地，並且在上面興建蓋房子，我不清楚被告有無出錢購買中庸五路房地，或者楊朝興有跟被告借錢，就我所知，中庸五路房地都是楊朝興在處理，楊朝興也有跟我、我姐姐楊子妮、告訴人林肇賢、林楊文雪及被告等家裡的人說，中庸五路房地用好並且出售後，就可以把錢還給告訴人林楊文雪，說了不止一次，但因為到楊朝興死前，中庸五路房地才剛蓋好還沒有賣掉，楊朝興就要我們去處理中庸五路房地，把賣掉的錢拿去還完欠告訴人林楊文雪的債務後，再讓家裡的人平分，當時楊朝興是躺在榮總醫院時說的，我、楊子妮、告訴人林肇賢、林楊文雪及被告都在場，被告有說她會處理，就是答應把中庸五路房地向告訴人林楊文雪借款的錢，還給告訴人林楊文雪；楊朝興也有使用我台新銀行天母分行的帳戶在做款項進出，因為在我國小的時候，他好像有幫他公司的老闆背書、做保人之類的，所以要用我帳戶出入金流，但這件事情好像也解決了，另外除了這件事情外，楊朝興也沒有在外積欠債務；我的銀行帳戶沒有借給被告過，也沒有幫被告匯兌過款項；我在楊朝興死後有拋棄繼承，因為被告說楊朝興在外面有欠很多錢，當時我們因為信任被告，所以就辦理拋棄繼承，但事後發現楊朝興並沒有在外積欠債務等語（見本院卷二第8頁至第26頁）。
3.證人即辦理福華路房地最高限額抵押權登記之地政士劉淑珉於本院審理時證稱：中庸五路的房地一直都是楊朝興跟我接觸，我有幫忙協助把告訴人林楊文雪名下中庸五路房地，登記給被告，但都是楊朝興跟我接觸，契約上的買賣價格1億9,800萬元也是楊朝興說的，楊朝興表示告訴人林楊文雪跟被告都是他的人頭，楊朝興本來想把中庸五路房地過戶回他自己名下，但因為信用問題，所以改登記在被告名下，楊朝興當時很自豪他可以在陽明山那邊蓋房子，並且說中庸五路房地賣掉後就可以賺到錢，楊朝興過世後，被告同意還楊朝興的債務，想要賣掉中庸五路房地，但因為中庸五路房地有設定抵押，或是所有權狀在告訴人林楊文雪那邊，被告為了能夠賣掉中庸五路房地來還錢，就改設定福華路房地最高限額抵押給告訴人林楊文雪，並且開立支票給告訴人林肇賢，當時也是我負責辦理福華路房地最高限額抵押的設定，我也親眼看到被告開立支票給告訴人林肇賢，面額就是3,700萬元，最高限額抵押權設定的金額也是3,700萬元等語（見本院卷一第505頁至第514頁）。
4.證人郭泰華於本院審理時證稱：我與楊朝興接觸前，原本與蔡中信就想要購買中庸五路房地來開發，並且已經跟當時中庸五路房地的分別共有人張勝義簽買賣契約，要購買張勝義的應有部分，但因為資金不足，我與蔡中信討論後，就去找資金來源，後來找到楊朝興跟被告，並簽立協議書，約定購入中庸五路房地資金由楊朝興一人給付，當時我就是對楊朝興，楊朝興有跟我說他從史美華那邊付了1,500萬元給我，作為我向張勝義買入中庸五路房地的資金，楊朝興並且為保障他的權益，要求我把當時名下跟張勝義購入的中庸五路房地應有部分，設定最高限額抵押給楊朝興的姐姐即告訴人林楊文雪，我當時覺得錢是楊朝興付的，就同意給楊朝興設定；後來要買中庸五路房地另外一個共有人吳梅花的應有部分時，吳梅花出價很高，她土地持份換算下來只有3、4坪，也要1,500萬元，但楊朝興說沒有關係，就用1,500萬元買，當時楊朝興說他跟被告名下不能登記房屋，所以也登記在告訴人林楊文雪名下；之後我本來想要把中庸五路房地賣掉，但一直沒有賣出去，楊朝興就跟我說，他給我600萬、700萬元，把我名下中庸五路房地應有部分買下來，本來我想我開發這麼辛苦，卻賺這麼少，但楊朝興一直逼我，我跟蔡中信討論後，就同意把我名下中庸五路房地過戶給楊朝興指定的告訴人林楊文雪，楊朝興則開立支票給我，過程我都是跟楊朝興接觸，要將開發案全數買回也都是楊朝興決定等語（見本院卷二第226頁至第241頁）。
5.對照上開證人即告訴人林楊文雪、證人楊子豪、劉淑珉、郭泰華及前述證人即告訴人林肇賢之證述，證人即告訴人林楊文雪、林肇賢、證人楊子豪均親自見聞被告承諾承擔楊朝興對告訴人林楊文雪之債務過程，證人即告訴人林肇賢、證人劉淑珉亦一致證稱被告107年9月26日設定福華路房地最高限額抵押權及開3,700元萬元支票予告訴人林楊文雪之原因關係，即係因被告所承擔楊朝興對告訴人林楊文雪3,700萬元債務。證人即告訴人林楊文雪、林肇賢、證人郭泰華亦均證述楊朝興當時為開發中庸五路房地，曾以告訴人林楊文雪名義購入、登記系爭房地。且上開證人證述內容，亦有下述書證可資佐證：
⑴觀卷附協議書（立協議人：楊朝興、郭泰華、蔡中信）、房
地產買賣契約書（買受人：郭泰華、出賣人：張勝義）、不動產買賣契約書（買方：告訴人林楊文雪、賣方：吳梅花）、不動產買賣契約書（買方：被告、賣方：告訴人林楊文雪）等有關中庸五路買賣、開發之契約書所載（見本院卷一第283頁至第285頁、第287頁至第291頁、第293頁至第295頁、第297頁至第301頁），中庸五路房地之所有權原為張勝義、吳梅花所分別共有，嗣郭泰華於99年10月27日向張勝義購入張勝義中庸五路房地之應有部分後，楊朝興即於100年1月3日與郭泰華及蔡中信簽立協議書，約定由3人共同開發中庸五路房地，房地購入之資金由楊朝興出資負擔，郭泰華、蔡中信則負責申請建築執照及銷售中庸五路房地，告訴人林楊文雪則於100年9月14日，向吳梅花購入吳梅花中庸五路房地之應有部分，再於105年9月12日，將當時已全數登記於其名下之中庸五路房地，出售予被告。而上開關於中庸五路房地之買賣、協議過程，與證人即告訴人林楊文雪、林肇賢、證人郭泰華所證述關於楊朝興購入、開發中庸五路房地之過程一致，可見關於中庸五路房地買賣、開發之資金來源，確實為楊朝興所給付。
⑵依照告訴人林肇賢、林楊文雪所提出之陽信商業銀行匯款收
執聯、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、臺灣銀行匯款申請書回條聯等匯款憑證影本（見偵查卷第161頁至第167頁），告訴人林楊文雪於100年1月19日匯款1,275萬元至證人楊子豪台新銀行天母分行帳號00000000000000號帳戶，告訴人林肇賢則於100年9月28日、102年2月26日、102年3月14日分別匯款1,500萬元、600萬元、850萬元至證人楊子豪上開台新帳戶，總計共匯款4,225萬元至證人楊子豪上開台新帳戶內，亦與證人即告訴人林楊文雪、林肇賢、證人楊子豪上揭證稱楊朝興與100年至105年間，陸續向告訴人林楊文雪借款4,000餘萬元，作為上開給付予吳美花、郭泰華等人之中庸五路房地買賣、開發之資金等語相符。
⑶告訴人林楊文雪於107年7月27日提示兌現被告所開立之面額5
00萬元支票1紙等節，亦有告訴人林肇賢、林楊文雪所提出發票人為被告、發票日期為106年12月30日、提示日期為107年7月27日之台新銀行天母分行票號TM0000000號、票面金額500萬元之支票影本與提示紀錄可資參照（見偵查卷第177頁），而與證人即告訴人林肇賢、林楊文雪所證稱楊朝興死前尚積欠告訴人林楊文雪4,200萬元債務，其中500萬元因以被告所開立支票兌現償還，故尚積欠3,700萬元，因而開立3,700萬元支票及設立福華路房地最高限額抵押予告訴人林楊文雪等關於福華路房地最高限額抵押權設定金額之證述一致。⑷證人即告訴人林肇賢證稱被告於設定福華路房地最高限額抵
押權及開立3,700萬元支票後，有按期給付利息，並曾清償300萬元之本金債務，故其於108年10月31日，將該3,700萬元返還被告，換取被告所開立之系爭支票等語，亦有卷附被告所開立票面金額8萬7,500元支票影本5紙、票面金額5萬元支票影本19紙、票面金額288萬7,500元之支票影本1紙附卷可參（見本院卷一第131頁至第185頁），更可見證人即告訴人林肇賢所證述系爭支票之簽發原因、經過，確屬可採。
⑸綜合上開證據，證人即告訴人林肇賢、林楊文雪於本院審理
中之證述內容，應屬可信。是本案被告開立系爭支票之原因，確為其所承擔楊朝興生前積欠告訴人林楊文雪債務之剩餘金額3,400萬元。
6.被告及辯護人雖再以前詞置辯，然查：⑴辯護人雖以證人即告訴人林肇賢於警詢、偵訊時證述被告開
立系爭支票之原因關係為擔保對告訴人林楊文雪之借款，與其偵訊、審理時證述不符，認證人即告訴人林肇賢證述不可採信等語。然證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證述均為不可採信；尤其證人之陳述，常因個人之認知、語言、表達能力因素，導致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查證人即告訴人林肇賢固於警詢時證稱：「（這2張史美華的支票是什麼因素給你太太？）因為史美華於107年7月26日向我太太借錢3,700萬元，她開了一張面額3,000萬的支票和一張面額700萬的支票交給我，所以設定史美華她的房子土地（臺北市○○區○○路000號4樓），設定二胎債權3,700萬元（詳如附件抵押權設定契約書影本、他項權利證明影本及土地建物所有權狀影本）。債權人為我太太林楊文雪。史美華因為有還300萬，所以於108年10月份（日期忘記了）我把這張面額700萬的支票換她新開的面額400萬支票」、「（你如何認識史美華，有無發生金錢、仇恨糾紛？）史美華和我太太的弟弟楊朝興（已往生）的女友，之前他們就有借貸金錢往來，之後史美華有金錢需要，所以找我太太借錢」；於偵訊時證稱：「（告林楊文雪何事？）換票，之後將票拿走。史美華向我太太林楊文雪借錢，有開兩張支票一張3千萬，一張7百萬，後來還3百萬，所以又換一張4百萬的票」、「（錢如何給史美華？）借貸關係將近10年，期間換過4次票，期間有還過一些錢，借款也拖相當久了，碰面當天沒有提到要對帳」等語（見偵查卷第17頁至第18頁、第57頁、第147頁）。然其於本院審理時證稱：我在警詢、偵訊時會這樣陳述，是因為在我的認知裡，楊朝興從100年就開始跟告訴人林楊文雪借錢，所以我才說借貸關係快10年，而被告已經承擔楊朝興的債務，也就是被告欠告訴人林楊文雪的錢，我在警詢中說的「他們就有借貸金錢往來」，是指楊朝興與告訴人林楊文雪，另外被告除了承擔楊朝興債務外，之後也的確還有跟告訴人林楊文雪借款400萬元，當時是我去提示一張被告開的400萬元支票，但被告後來跟我說，她被地下錢莊追的很緊，要我們再借400萬元給她，我就於幾天後再匯款400萬元給被告，所以我才說被告有找我太太借錢等語（見本院卷一第492頁至第493頁、第501頁至第504頁），已解釋其於警詢、偵訊所為上開證述之理由，且辯護人亦未爭執告訴人林肇賢曾於108年4月8日匯款400萬元予被告之事實（見本院卷二第276頁）。而考量證人即告訴人林肇賢為不具法律專業之一般民眾，其確實可能因為被告已承擔楊朝興對告訴人林楊文雪之債務，並於107年7月26日設定最高限額抵押予告訴人林楊文雪，被告後續又有向告訴人林楊文雪借款等因素，主觀上認知為被告積欠告訴人林楊文雪借款，而於警詢、偵訊為上揭證述，揆諸前開說明，尚難因證人即告訴人林肇賢此部分證述前後差異，認定證人即告訴人林肇賢證述系爭支票開立之經過不能採信。辯護人此部分主張，尚難認為可採。
⑵被告及辯護人另以告訴人林楊文雪曾與被告簽立中庸五路房
地之借名登記契約書、證人郭泰華與張勝義間、告訴人林楊文雪與吳梅花間關於中庸五路房地應有部分之買賣價金均為自被告帳戶所匯出，主張中庸五路房地本即為被告所有，楊朝興購入、開發中庸五路房地之資金亦為被告所支出等語。然觀被告所提出之借名登記契約書（見本院卷一第49頁），其上固然記載被告與告訴人林楊文雪就中庸五路房地為借名登記關係，中庸五路房地為被告向第三人購買，僅係登記在告訴人林楊文雪名下等語。然該協議書之簽立時間為100年1月3日，當時楊朝興方與證人郭泰華、蔡中信簽立中庸五路房地之開發協議書，告訴人林楊文雪根本尚未向吳梅花購入中庸五路房地之應有部分，郭泰華亦未將名下中庸五路房地應有部分移轉予告訴人林楊文雪，是該借名登記契約書之內容，是否包含告訴人林楊文雪簽立借名登記契約書後所取得之中庸五路房地所有權，已有疑問。況且，依照楊朝興與證人郭泰華、蔡中信所簽定之協議書，已可知中庸五路房地之開發資金為楊朝興所支出，且依照證人劉淑珉、郭泰華上揭證述，中庸五路房地之買賣、開發、移轉，均為楊朝興一人所主導，無論是決定向吳梅花、證人郭泰華、蔡中信購入中庸五路房地及買賣價金數額、將中庸五路房地自告訴人林楊文雪名下移轉至被告名下，均由楊朝興自行決定、處理，顯見無論是告訴人林楊文雪或被告，均僅係楊朝興作為中庸五路房地登記之名義上所有權人，尚難依該中庸五路房地之借名登記契約書，認定被告於楊朝興生前已為中庸五路房地之實際所有權人。又依被告所提出台新國際商業銀行國內匯款申請書所載（見本院卷一第345頁），楊朝興於100年1月3日給付予證人郭泰華之1,500萬元，為自被告台新銀行帳號00000000000000號帳戶所匯出，然該匯款申請書亦記載該筆款項之匯款人為楊朝興，故該台新帳戶究竟為被告本人所使用、帳戶內資金為被告本人所有，抑或該台新帳戶為被告借予楊朝興調度資金所用、帳戶內資金均為楊朝興所有，均有所疑，亦難憑該申請書，即為有利被告之認定。再者，被告另提出台新國際商業銀行開立取款憑條、證人楊子豪開立予吳梅花之支票影本（見本院卷一第359頁至第361頁、第369頁至第371頁、第393頁），主張告訴人林楊文雪向吳梅花購入中庸五路房地應有部分之買賣價金，雖係由證人楊子豪開立支票支付，但支票之資金來源均係自其上開台新銀行帳戶內匯入證人楊子豪帳號00000000000000號支票帳戶內等語。但如前述，該台新帳戶究竟為被告本人所使用，或楊朝興所使用，本即已有所疑問。況若被告確係實際向吳梅花購買中庸五路房地應有部分之人，則當可直接開立支票予吳梅花，或直接自其台新帳戶內匯款予吳梅花，而無庸透過楊朝興所控制之證人楊子豪之支票帳戶，是被告台新銀行帳戶與證人楊子豪支票帳戶間上開款項之進出，是否確為支付向吳梅花購入中庸五路房地應有部分之價金，仍有疑問，亦難以上開取款憑條、支票影本，認定中庸五路房地之實際買受人、所有權人均為被告。被告及辯護人上開辯稱，亦無理由。
⑶辯護人復提出被告於102年9月12日匯款650萬元、106年3月13
日匯款2,000萬元、106年3月14日匯款2,000萬元、106年5月15日匯款900萬元、106年9月5日匯款500萬元予告訴人林楊文雪帳戶之匯款申請書（見本院卷一第53頁至第61頁），主張告訴人林楊文雪所墊付關於中庸五路房地之資金，被告早已歸還共6,050萬元等語。然依證人即告訴人林肇賢於本院審理時所證稱，該102年9月12日所匯款650萬元、106年9月5日匯款500萬元，為楊朝興所給付予告訴人林楊文雪之借款利息，就被告106年3月13日匯款2,000萬元、106年3月14日匯款2,000萬元、106年5月15日匯款900萬元等金流，則為當時楊朝興要將告訴人林楊文雪名下中庸五路房地過戶予被告所製作之假金流等語（見本院卷一第491頁、第493頁至第494頁、第499頁）。且依據告訴人林楊文雪、林肇賢所提出之被告與告訴人林楊文雪之中庸五路房地買賣契約書、相關存摺影本、匯款憑證影本資料（見本院卷一第297頁至第303頁、第415頁至第459頁），該買賣契約書所載被告給付予告訴人林楊文雪之買賣價金數額及時期，恰好即為被告應分別於106年3月13日、同年月14日各匯款2,000萬元至告訴人林楊文雪帳戶內，且於被告106年3月13日匯款2,000萬元、106年3月14日匯款2,000萬元、106年5月15日匯款900萬元後，告訴人林楊文雪、林肇賢陸續於106年3月14日至同年11月28日，以匯款、現金交付方式，匯還共約5,000萬元之款項至楊朝興、證人楊子豪等人之帳戶內，與證人即告訴人林肇賢上揭證述一致，可知辯護人所提出之上開匯款資料，僅為楊朝興給付予告訴人林楊文雪之利息或因被告與告訴人林楊文雪之中庸五路房地買賣契約而製作之金流來往資料，並非被告償還告訴人林楊文雪借款之用。且若如辯護人所稱被告已共清償約6,050萬元之款項予告訴人林楊文雪，已超過告訴人林楊文雪所貸予楊朝興之款項4,225萬元，則被告為何仍要於107年7月26日向告訴人林楊文雪再為借款，而不直接向告訴人林楊文雪追討其溢付款項即可？顯見上揭被告匯款資料，並非用以清償楊朝興對告訴人林楊文雪之借款，辯護人上開主張，顯屬無據⑷辯護人另提出被告、楊朝興與告訴人林肇賢等人間2段對話錄
音檔案及譯文，主張上開錄音檔案均係於107年4月15日所錄音，錄音中未聽聞被告表示承擔楊朝興對告訴人林楊文雪之債務，且楊朝興有教導告訴人林肇賢將被告以中庸五路房地貸得款項洗光，並且自承尚積欠被告近2億元資金未歸還等語（見本院卷一第549頁至第565頁）。惟自上開錄音譯文以觀，辯護人主張楊朝興教導告訴人林肇賢洗走被告貸款部分，楊朝興當時係稱：「一個問題出現在哪，我知道，我們要國泰世華貸款，一定要貸最高這樣，我跟你說，因為是這樣，第一個，我要脫離我自己本身的，以後，以後，以後美華本身那個債務，替我處理，後面我跟你教，可以說用三張票就讓美華跟銀行沒有關係，留房子去給他拍賣，我們可以把這些錢都拿在手裡，我們早就拿完了，你現在知道意思嗎，這很高段，這不是傷到人，希望....好啦，我們大約貸2億5就好」；辯護人主張楊朝興自承向被告借用2億多資金，有一半沒有歸還部分，楊朝興則係稱：「（被告：我跟你夫妻二十年，你這樣子）怎樣子」、「（被告：然後不離不棄的照顧你，你居然會為了這種錢...來）我哪有煩惱，我現在沒有煩惱」、「又不是不還你，我現在是什麼方式把妳，把妳弄得很順」。由上可知，楊朝興實際所表示之言語，並未提及積欠被告債務2億多元，亦未教導告訴人林肇賢詐取被告財物，與辯護人主張之內容不同，自然不能依據上開錄音譯文，認定辯護人主張屬實。且依據告訴人林楊文雪、林肇賢所提出該2個錄音檔案之檔案資料擷圖，該2個錄音檔案作成時間均為104年3月31日，與辯護人所稱錄音檔案作成時間已有相當差異。再觀錄音譯文內容所示，該2個錄音檔案分別結束於楊朝興表示：「麥這早走啊，譬如說，二億多，假設啦」、「齁，我現在跟你說」等語時，而自語意而言，均可推知楊朝興其後尚有其他陳述，上開錄音檔案並非係當時楊朝興與被告等人完整之對話內容，當難以上開作成時間不明、對話內容亦非完整之錄音檔案，作為認定被告並未表示承擔楊朝興對告訴人林楊文雪債務之依據。
⑸辯護人又主張福華路房地設定最高限額抵押予告訴人林楊文
雪時，設定契約書上並未記載利息（見偵查卷第256頁），可知該最高限額抵押權所擔保者並非楊朝興對告訴人林楊文雪之年息百分之10債務。然證人劉淑珉業已於審理時證稱：
當時利率記載無的意思，我記得是可能是兩種情況，第一種是因為私人設定會被算所得稅，所以沒有寫利息，第二種是楊朝興過世沒多久，所以他們希望能一致性解決等語（見本院卷一第509頁），核與證人即告訴人林肇賢於審理所證稱：被告承擔債務後，說無法付這麼多利息，所以就有多少錢付多少，只要有付就好等語一致（見本院卷一第491頁），足見該最高抵押權設定契約書上未記載利息之原因，為當時楊朝興剛死亡，被告尚無力支付楊朝興生前與告訴人林楊文雪約定之利息，故告訴人林肇賢同意被告僅需於能力範圍內給付利息即可，方為如此記載，而非辯護人所稱該最高限額抵押權並非擔保被告所承擔楊朝興對告訴人林楊文雪之債務。況若如被告、辯護人所稱，該最高限額抵押權設定目的，為預先擔保被告對告訴人林楊文雪之借款，則又何以不記載利息等借款有關事項？是辯護人上開主張，應屬無據。
⑹辯護人再以告訴人林楊文雪、林肇賢107年7月27日所提示兌
現之被告開立面額500萬元之支票，為被告當時為給付告訴人林楊文雪中庸五路房地買賣契約所開立，但未經告訴人林楊文雪返還而私自提示，主張被告並未同意清償楊朝興債務等語。然票面金額500萬元之支票具相當之價值，已難想像一般人會任由該支票流落在外，而不予收回，任由他人提示之理。況如前述，上開支票為告訴人林楊文雪於107年7月27日所提示，為被告於107年7月26日設定最高限額抵押予告訴人林楊文雪之後1日，若被告當時並未積欠告訴人林楊文雪任何債務，反是告訴人林楊文雪尚未交付借款予被告，被告豈有不積極向告訴人林楊文雪、林肇賢主張、追討該筆遭提示之支票款項之可能？辯護人此部分抗辯，實無理由。
⑺被告及辯護人再以被告於107年8月26日至109年10月1日所開
立之支票，均為利息票，且均係遭告訴人林肇賢、林楊文雪以被告若不給付利息，即要兌現3,700萬元支票或系爭支票，或聲請拍賣福華路房地，使被告信用破產為由所脅迫開立云云。然首就上開被告所開立發票日期107年12月26日、票面金額288萬7,500元之支票部分（見本院卷一第147頁），被告雖辯稱此亦為利息支票。然該支票之面額，不僅與被告所開立之其餘24張利息支票均為8萬7,500元或5萬元之情形不同。且於告訴人林肇賢兌現該288萬7,500元支票後，被告每月給付之利息數額即自原本8萬7,500元降至5萬元，而與一般清償部分本金後，降低利息給付數額之狀況相符。更何況被告亦坦承其原本係開立面額共3,700萬元之支票予告訴人林楊文雪，係於108年10月31日才改換面額共3,400萬元之系爭支票予告訴人林楊文雪，若非被告已清償部分款項，告訴人林楊文雪、林肇賢豈會無故接受面額較低之系爭支票，顯見該288萬7,500元支票之開立與兌現，確實是作為清償被告對告訴人林楊文雪債務本金所用。又就被告辯稱其給付利息是因為遭告訴人林楊文雪、林肇賢脅迫所致部分，依照被告所述，其所開立之3,700萬元支票，票載發票日期為108年10月31日，被告則於107年8月26日即已開始給付利息予告訴人林楊文雪，兩者日期相差已有約1年2月之久，告訴人林楊文雪、林肇賢如何以提示、兌現日期尚有1年2個月之久之支票，脅迫被告於107年8月26日即開始給付利息？縱算被告有設定福華路房地最高限額抵押予告訴人林楊文雪，然聲請裁定拍賣抵押物，仍必須檢具相關債權證明文件及債權屆期仍未獲清償之證明，告訴人林楊文雪、林肇賢所持3,700萬元支票於107年8月26日時既未至可提示之日期，自亦無法以聲請拍賣福華路房地為由，脅迫被告給付利息。被告及辯護人此部分辯解，顯與實情有違，不足採信。
⑻辯護人復辯稱被告與楊朝興非親非故，豈可能為楊朝興承擔
債務等語。然如前述，證人即告訴人林楊文雪、林肇賢、證人楊子豪均證稱當時被告係因中庸五路房地已登記於其名下，故願意承擔對告訴人林楊文雪之債務。再者，依照告訴人林肇賢與被告間LINE對話記錄所示（見偵查卷第103頁），告訴人林肇賢當時亦係稱：「房子已經是過給妳了，這只能看解決事情的誠意，並且我知道妳可還可不還」等語，而與其證述被告願意承擔楊朝興債務之理由一致，益徵被告當時承擔楊朝興債務之原因，即為中庸五路房地登記於其名下。辯護人上開辯稱，仍屬無據。
7.綜上所述，系爭支票確係被告為擔保其所承擔楊朝興對告訴人林楊文雪債務所開立，被告及辯護人前揭辯解，均非可採。
㈣被告以詐術使告訴人林肇賢交付系爭支票，業已構成詐欺取財罪：
1.支票為有價證券，核與一般之負債字據有別，性質上得依背書或交付轉讓，且其具有無因性及流通性，其權利之發生、變更或喪失，與支票之占有具有不可分離之關係，而具有「物」的性質，得為竊盜、侵占或詐欺取財等犯罪之客體，行為人以不法手段詐取支票得手，其犯罪即屬既遂。查本案被告以前揭詐術，使告訴人林肇賢交付系爭支票，喪失對於系爭支票之占有支配，依前揭說明，自已構成刑法詐欺取財罪。
2.辯護人雖為被告辯稱被告拿取系爭支票並未取得財產上利益，且告訴人林肇賢、林楊文雪仍有福華路房地最高限額抵押，並未受有損害云云。然如前說明，系爭支票本身即為具財產價值之「物」，被告以詐術使告訴人林肇賢交付系爭支票，即已構成詐欺取財罪。況被告尚因此可免去兌現系爭支票之義務，當難認被告未取得財產上利益。再者，福華路房地之最高限額抵押權，僅係被告對告訴人林楊文雪債務之另一擔保方式，不因最高限額抵押權之存在，影響系爭支票本身具有之財產價值。辯護人上開辯稱，顯無理由。
㈤本案被告詐取系爭支票，不符正當防衛要件：
正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言；又刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生或已經結束，即無防衛之可言。辯護人雖辯稱被告係因告訴人林肇賢脅迫開票，方詐取系爭支票，成立正當防衛云云。然如前述，本案告訴人林肇賢並無脅迫被告開票之情事，本即已無任何所謂「不法侵害」之存在。況退萬步言之，縱認系爭支票當時為告訴人林肇賢、林楊文雪所脅迫被告開立，被告得主張正當防衛之時間點，亦應為告訴人林肇賢、林楊文雪脅迫其開立支票之當下，而非該不法侵害行為業已結束之本案案發時。辯護人主張本案構成正當防衛云云，顯屬無稽。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌：⑴被告為脫免系爭支票票據債
務因而為本案犯行之犯罪動機、犯罪時所受刺激；⑵被告以向告訴人林肇賢佯稱欲確認系爭支票上發票人簽名是否為被告本人親簽之詐術，使告訴人林肇賢陷於錯誤而交付系爭支票之犯罪手段與詐得財物即系爭支票之價值；⑶被告迄今仍否認犯行，未與告訴人達成和解並賠償告訴人之損失之犯後態度；⑷臺灣高等法院被告前案記錄表所示被告素行（見本院卷一第9頁至第10頁）；⑸被告於本院審理時自承家庭經濟狀況、智識程度（見本院卷二第347頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
三、沒收部分：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查本案被告因詐欺犯行所得為系爭支票，已如前述，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。又因系爭支票並未扣案、爰依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官林聰良、林嘉宏、王芷翎到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 陳銘壎法 官 李昭然以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 江定宜中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 發票人 票載發票日期 票面金額 （新臺幣） 付款銀行 受款人 一 史美華 109年10月31日 3,000萬元 台新國際商業銀行天母分行 林楊文雪 二 史美華 109年10月31日 400萬元 台新國際商業銀行天母分行 林楊文雪