臺灣士林地方法院刑事判決111年度智易字第20號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 許正平上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第9644號），本院內湖簡易庭認不宜以簡易判決處刑（111年度湖簡字第250號），移由本院刑事庭改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文許正平犯商標法第九十七條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、許正平明知如附表所示「商標註冊/審定號」欄所示之各該商標，分別係附表「商標權人」欄所示之公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記取得商標權，指定使用於如附表所示「指定商品範圍」欄所示之商品，且現均仍在商標專用期間內，並在全球國際知名品牌市場行銷甚廣，為消費大眾所共知之著名商標，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣或意圖販賣而持有、陳列前開商標權人之商品，竟仍基於透過網路方式販賣仿冒商標商品之犯意，自大陸地區購買輸入如附表所示仿冒商標商品而持有之，並向蝦皮購物網站平臺（下稱蝦皮網站）申請「jerry41934」之會員帳號及設立賣場（下稱本案賣場），於民國110年7月間某日至12月29日，在新北市淡水區新市○路0段0號居所，連線網際網路登入本案賣場，刊登以每件新臺幣（下同）99元至150元不等之價格，向不特定人販售如附表所示仿冒商標商品之訊息，營業額約5至6萬元，獲利約為3萬元。適內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二總隊）因接獲民眾檢舉上開帳號所販售疑似仿冒商標商品，為蒐證查緝乃喬裝買家，於110年10月13日，在本案賣場購入附表編號1所示之物，並將之送請鑑定確認為侵害該編號所示商標權之商品，嗣於110年12月29日，持本院核發之搜索票，前往上址搜索，而當場扣得如附表編號2至4所示之仿冒商標商品，始悉上情。
二、案經德商阿迪達斯公司訴由保二總隊移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告許正平於警詢、偵查、本院審理時坦承不諱（偵卷第13頁至第19頁、第181頁至第183頁、本院卷第42頁），並有本案賣場商品資料、對話紀錄及進貨商品照片、本院110年度聲搜字第848號搜索票、保二總隊偵二隊搜索經過及結果陳報書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、侵權商標總覽、扣押物品相片對照表、商標單筆詳細報表、貞觀法律事務所111年2月17日鑑定報告書、智財局商標資料檢索服務商品及服務名稱分類查詢、鑑定人徐宏昇律師111年3月9日鑑定意見書、智財局商標資料檢索服務、保二總隊110年12月27日偵查報告書、訂單明細資料、採證物-NINTENDO SWITH商標商品照片、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年10月28日蝦皮電商字第0211028039S號函暨用戶申設及交易明細相關資料、7-ELEVEN交貨便寄取件服務單照片、7-ELEVEN統一超商股份有限公司電子郵件所附交貨便服務代碼相關資料、現場照片、搜索現場照片、鑑定人徐宏昇律師110年12月8日鑑定意見書等存卷可稽（偵卷第33頁至第69頁、第73頁至第77頁、第87頁至第128頁、第131頁至第157頁、第171頁至第175頁），且有附表所示之物扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)核被告所為，係犯商標法第97條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。其意圖販賣而持有、陳列、輸入侵害商標權商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖漏未援引商標法第97條後段之規定，惟非法販賣侵害商標權之商品罪與透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪所適用之法條同一，自毋庸變更起訴法條，且本院業於訊問時諭知被告涉犯上開所論之罪，無礙被告防禦權之行使，自得予以補充；又本件員警購入附表編號1所示之仿冒商標商品，乃係基於蒐證目的而無實際買受該商品之真意，是被告此部分之販賣行為應屬未遂，然因商標法並未對透過網路方式非法販賣侵害商標權商品未遂之行為加以處罰，應論以商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪，並同為被告透過網路方式非法販賣之高度行為所吸收，均附此敘明。
(二)公訴意旨雖於犯罪事實欄未敘及被告同時有販售附表編號5所示之仿冒商標商品、員警喬裝買家而取得附表編號1所示之仿冒商標商品、及被告為意圖販賣而陳列侵害商標權商品等行為，然於證據並所犯法條欄已載明「貞觀法律事務所出具ADIDAS商標鑑定報告」，且經檢察官當庭補充（本院卷第33頁至第34頁），又此部分事實與起訴事實，分別有實質上一罪、裁判上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院自得併予審理。
(三)被告基於販賣營利之單一犯意，自110年7月某日起至同年12月29日為警查獲時止，在蝦皮網站上，刊登販賣附表所示仿冒商標商品之訊息，而接連販賣予不特定買受人之行為，係於密切接近之一定時、地內持續多次為之，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應依接續犯論以一罪。又被告以一行為同時侵害數商標權人之商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之以網路非法販賣侵害商標權之商品罪論處。
(四)爰以行為人責任為基礎，並審酌被告販賣侵害商標權之商品，侵蝕商標權人對於如附表所示註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，且足使消費者對於該商品來源之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，惟念及其始終坦承犯行，已與日商任天堂股份有限公司、德商阿迪達斯公司達成和解，並履行完畢，有本院111年度智附民字第14號和解筆錄、刑事陳報（二）狀、刑事陳報狀、本院公務電話紀錄存卷可查（本院卷第63頁至第65頁、第81頁至第83頁），兼衡被告除因於109年8月間另涉商標法案件，經臺灣臺北地方法院於111年11月3日以111年度智易字第52號判處拘役20日外（尚未確定），別無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷第73頁），暨被告之犯罪動機、目的、手段、情節、查扣之侵害商標權商品之數量、販售侵害商標權商品之時間、情節、犯罪所生損害，及其自承為大學畢業之教育程度，未婚無子女、從事網拍，月薪5萬至6萬元之家庭生活狀況（本院卷第43頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
(五)末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，復被告雖另涉商標法經法院論罪科刑，然依偵卷所附刑案資料查註紀錄表可見該案之偵查時間係在本案後，故被告陳稱其於本件被搜索時，尚不知該案為檢警偵查等語（本院卷第43頁），並非無稽，則被告並非因前案經查獲仍不知警惕而犯本件，應認其係一時失慮，以致犯罪，又被告犯後始終坦承犯行，並已賠償日商任天堂股份有限公司、德商阿迪達斯公司，如前所述，經該等公司表示同意給予被告緩刑之機會（本院卷第65頁、第81頁），足認有積極彌補犯罪所生損害的誠意，本院信其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，故認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
三、沒收部分
(一)按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
查扣案如附表所示商品（含員警蒐證所購得之仿冒商標商品1件），均為侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定宣告沒收。至扣案另有耳機保護套30件無商標可供鑑定，即難認亦屬侵害商標權之物品，自不予宣告沒收，附此敘明。
(二)被告自陳因販賣本件侵害商標權商品營業額約5至6萬元，獲利約3萬元，包含警方所購買部分等語（偵卷第17頁至第19頁、本院卷第37頁）；而警員喬裝買家以99元之價格，向被告購買附表編號1所示之仿冒商標商品部分，雖因警員自始無買受真意而不能完成交易，然依刑法沒收相關規定之立法意旨，犯罪行為人因犯罪所取得之不法利得應予澈底剝奪，以根絕犯罪誘因，則犯罪行為人因犯罪於客觀事實上所取得之財物或不法利益，縱依法應返還、賠償權利人，於權利人實際取回該財物或損害獲得償付前，仍不應允許犯罪行為人保有該不法利得，而應予沒收（司法院106年度智慧財產法律座談會刑事訴訟類第2號結論可參），是認警員因下標購買該商品而給付之99元，仍屬被告犯罪所得，故被告本案犯罪所得為5萬元（以有利被告之數額計算，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不扣除成本）。惟被告已與日商任天堂股份有限公司、德商阿迪達斯公司達成和解，並全數給付和解金，業如前述，雖該和解結果並非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，審酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，且所約定之賠償金額已逾本件犯罪所得之金額（確切賠償金額詳卷），已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第452條，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄聲請以簡易判決處刑，檢察官林在培到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
刑事第六庭 法 官 李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓采薇中 華 民 國 111 年 11 月 25 日附錄本案論罪科刑法條商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表編號 物品 數量 商標權人 商標註冊 /審定號 專用期限 指定商品範圍 1 印有Nintendo Switch註冊商標之耳機護套 1 日商任天堂股份有限公司 00000000 116年11月15日 行動電話專用袋、行動電話護套、耳機、玩具 2 336 00000000 117年1月31日 行動電話專用袋、行動電話護套、耳機、玩具 3 印有Pikachu、Pokemon註冊商標之耳機護套 11 00000000 116年1月31日 行動電話專用袋、行動電話護套、耳機、玩具 00000000 118年3月31日 玩具 00000000 118年5月31日 玩具 4 印有Mario註冊商標之耳機護套 59 00000000 120年11月15日 行動電話專用袋、行動電話護套、耳機 5 印有阿迪達斯公司註冊商標之耳機護套 11 德商阿迪達斯公司 00000000 112年7月31日 行動電話專用袋、行動電話護套、耳機