臺灣士林地方法院刑事判決111年度智訴字第3號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 陳姵諠選任辯護人 馬中琍律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵續字第301號、第300號、111年度調偵續字第30號），本院合議庭裁定改行簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文陳姵諠犯商標法第九十七條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表一所示之物沒收。又共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑伍月；扣案附表四編號1至14、18、21所示之物沒收；已繳交之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾肆萬壹仟貳佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯醫療器材管理法第六十二條第一項明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案附表四編號15至16、18所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。均緩刑貳年。
犯罪事實
一、陳姵諠明知附表一所示「商標註冊/審定號」欄所示之各該商標，分別係附表一「商標權人」欄所示之公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記取得商標權，指定使用於附表一所示「指定商品範圍」欄所示之商品，且現均仍在商標專用期間內，並在全球國際知名品牌市場行銷甚廣，為消費大眾所共知之著名商標，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸入前開商標權人之商品，竟仍基於透過網路方式販賣仿冒商標商品之犯意，自大陸地區購買輸入係仿冒上開商標圖樣之衣物、包包、袋子、保溫杯、襪子等商品（下稱本案商品）而持有之，而於民國110年3月25日至12月22日為警查獲止，連線網際網路登入社群網站臉書，使用暱稱「陳琪琪」在其經營之「淡水好物市集」社團（下稱「淡水好物市集」），刊登向不特定人販售本案商品之訊息，以此方式販賣仿冒商標商品，所得約新臺幣（下同）3萬元。適內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二總隊）偵一隊於執行網路巡邏勤務時，發現「淡水好物市集」刊登、販售之附表一編號1所示商標商品顯低於市價，遂以199元採證購買附表一編號1所示仿冒商標商品1件，並於110年4月19日至新北市○○區○○路00巷0號面交取貨付款，再將之送請鑑定確認為侵害該編號所示商標權之商品，嗣於110年12月22日，持本院核發之搜索票，前往上址搜索，而當場扣得如附表一編號2至8所示之仿冒商標商品，始悉上情。
二、陳姵諠為址設新北市○○區○○路00巷0號臻錡企業社之負責人，謝心絨與賴俊宇（所涉部分，另均經臺灣士林地方檢察署《下稱士林地檢署》為緩起訴處分確定）則為該企業社員工，其等均知悉附表二所示之藥品與附表三所示之醫療器材，均應向中央衛生主管機關即行政院衛生福利部（下稱衛福部）申請查驗登記，經核准發給藥品及醫療器材許可證後，始得輸入，如未經核准而擅自輸入藥品，即屬於藥事法第22條所稱的禁藥，而不得販賣禁藥及未經核准擅自輸入之醫療器材，然陳姵諠為牟利，竟與謝心絨於107年4月間某日至110年9月間某日、與賴俊宇於108年1月間某日至110年9月間某日，為下列犯行：
(一)共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，由陳姵諠於107年4月間某日至110年9月間某日，向葉秀浩（所涉部分，另經士林地檢署為緩起訴處分確定）及真實姓名年籍不詳之成年人，購買附表二所示之未經核准由日本輸入之禁藥，再透過「淡水好物市集」，或委由謝心絨、賴俊宇在臻錡企業社販售之，所得共計94萬2,200元。
(二)共同基於未經核准擅自輸入醫療器材、販賣未經核准擅自輸入之醫療器材之犯意聯絡，由陳姵諠於109年5月間某日至110年9月間某日，自大陸地區購買輸入附表三所示之醫療器材，再透過「淡水好物市集」，或委由謝心絨、賴俊宇在臻錡企業社販售附表三所示之醫療器材，所得共計1萬1,500元。
嗣經新北市政府衛生局於110年6月11日至臻錡企業社稽查、法務部調查局於110年9月30日持本院核發之搜索票搜索臻錡企業社，扣得附表四所示之物，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府衛生局函送、德商阿迪達斯公司、美商昂德亞摩公司訴由保二總隊、法務部調查局北部機動工作站（下稱調查局北機站）移送士林地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項被告陳姵諠所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告於新北市衛生局查訪、調查局、偵查及本院審理時坦承不諱（卷1第11頁、第33頁至第37頁、卷3第133頁至第152頁、第279頁至第299頁、卷4第13頁至第16頁、第27頁至第28頁、第32頁至第33頁、第40頁至第41頁、卷5第181頁至第193頁、卷7第11頁至第20頁、卷14第111頁至第113頁），核與證人葉秀浩於調查局、賴俊宇、謝心絨於調查局及偵查中所為之證述情節相符（卷2第71頁至第91頁、第273頁至第287頁、卷3第3頁至第20頁、第111頁至第129頁、卷4第16頁至第19頁、卷6第9頁至第23頁），並有新北市政府衛生局110年6月11日工作日誌表、檢查現場紀錄表、110年6月11日扣留文件、物品或設備清單、新北市無照藥商調查紀錄表、扣留物品照片、調查局北機站110年3月16日現場勘察紀錄及勘察照片、衛福部食品藥物管理署（下稱食藥署）110年4月21日FDA藥字第1109011378號函（下稱食藥署函一）、臻錡企業社之商業登記基本資料、「淡水好物市集」私密社團資料、110年9月30日扣押物照片、外國進貨紀錄（收貨人陳姵諠）、臻錡企業社107年4月13日至109年7月24日外國藥品銷售紀錄、臻錡企業社107年至109年間販售藥品列表、110年9月30日扣押物筆記本資料、臉書社團貼文截圖、對話紀錄、107年至109年臻錡企業社藥品進貨及販售紀錄、110年9月30日臻錡企業社扣押藥品及醫療器材清單、110年9月30日扣押物陳姵諠手機之備忘錄及相片、107年至109年臻錡企業社外國藥品進貨紀錄、110年9月30日臻錡企業社扣押藥品清單、新北市政府衛生局110年10月8日新北衛食字第1101912999號函暨同局110年10月1日、9月30日工作日誌表、110年9月30日新北市無照藥商醫療器材商調查紀錄表、食藥署110年11月12日FDA藥字第1109046554號函（下稱食藥署函二）、食藥署111年3月22日FDA藥字第1119006414號函暨產品屬性判定表（下稱食藥署函三）、107年至109年臻錡企業社外國藥品進貨紀錄暨販售所得統計表、臻錡企業社扣押藥品及醫療器材清單暨預計販售所得統計表、調查局北機站111年6月8日電防三字第11178549380號函暨食藥署111年6月7日FDA藥字第1119027263號函（下稱食藥署函四）、「淡水好物市集」刊登、販售仿冒商品之畫面、警方採證物adidas上衣照片、面交購得adidas衣服之畫面、臉書社團「淡水愛血拼團」之畫面、貞觀法律事務所110年4月19日鑑定報告書暨該所商標鑑定資格委任狀及智財局商標單筆詳細報表註冊證號第00000000號商標註冊資料、保二總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、清點後扣押物品目錄表、被告涉嫌違反商標法查扣物品數量一覽表、被告違反商標法侵權市值一覽表、智財局商標單筆詳細報表註冊證號第00000000、00000000及00000000號商標註冊資料、貞觀法律事務所111年1月6日鑑定報告書、扣案物品照片暨侵害商標審定號、恒鼎知識產權代理有限公司111年1月20日鑑定報告書暨註冊證號第00000000、00000000號商標註冊資料、鑑定委任狀、鑑定能力證明書、商品侵害商標之對照表、理律法律事務所111年3月25日0000-00000號函暨陳報鑑定結果與相關說明暨扣案樣品彩色照片、查扣物估價表、註冊證號第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號商標註冊資料、查扣物暨其侵害商標之對照表、台灣耐基商業有限公司111年2月16日函暨估價表、檢視書、產品鑑定書暨彩色照片、智財局註冊證號第00000000號商標註冊資料等存卷可稽（卷1第9頁至第22頁、卷2第13頁至第22頁、第25頁至第28頁、第201頁至第202頁、第217頁至第269頁、卷3第175頁至第184頁、第255頁至第257頁、第261頁至第267頁、卷5第195頁至第281頁、第371頁至第330頁、卷6第39頁至第45頁、第85頁至第93頁、第181頁至第221頁、第303頁至第307頁、卷7第43頁至第53頁、第57頁至第68頁、第71頁至第75頁、第81頁至第82頁、第86頁至第89頁、第93頁、第113頁至第187頁、卷8第55頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。被告販賣仿冒商標商品、販賣禁藥，依前開107年至109年臻錡企業社藥品進貨及販售紀錄、「淡水好物市集」刊登、販售仿冒商品之畫面，應分別為110年3月25日起至為警查獲止、自107年4月間某日至110年9月間某日，起訴書或未載明，或有誤載，應予補充更正。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)犯罪事實一部分
1、核被告就此部分所為，係犯商標法第97條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。其意圖販賣而持有、陳列、輸入侵害商標權商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖漏未援引商標法第97條後段之規定，惟非法販賣侵害商標權之商品罪與透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪所適用之法條同一，自毋庸變更起訴法條，且本院業已諭知被告涉犯上開所論之罪，無礙被告防禦權之行使，自得予以補充；又本件員警購入附表一編號1所示之仿冒商標商品，乃係基於蒐證目的而無實際買受該商品之真意，是被告此部分之販賣行為應屬未遂，然因商標法並未對透過網路方式非法販賣侵害商標權商品未遂之行為加以處罰，應論以商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪，並同為被告透過網路方式非法販賣之高度行為所吸收，均附此敘明。
2、公訴意旨雖於犯罪事實欄未敘及員警喬裝買家而取得附表一編號1所示之仿冒商標商品、及被告為意圖販賣而輸入侵害商標權商品等行為，惟此部分事實與起訴事實均有實質上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院自得併予審理。
3、被告基於販賣營利之單一犯意，自110年3月25日至12月22日為警查獲時止，在「淡水好物市集」，刊登販賣附表一所示仿冒商標商品之訊息，而接連販賣予不特定買受人之行為，係於密切接近之一定時、地內持續多次為之，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應依接續犯論以一罪。又被告以一行為同時侵害數商標權人之商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之以網路非法販賣侵害商標權之商品罪論處。
(二)犯罪事實二部分
1、又醫療器材管理法第83條規定：自本法施行之日起，醫療器材之管理，應適用本法之規定，藥事法有關醫療器材管理法之規定，不再適用。其緣由係鑒於醫療器材產品之開發與種類走向多元化發展，加之業者經營方式、分級管理模式等部分皆與藥品迥然不同，為保障國人使用醫療器材之安全、效能及品質、增進國民健康及強化醫療器材管理，並因應國際醫療器材管理法規快速變化趨勢，故衛福部食藥署將醫療器材的管理從「藥事法」抽離，獨立立法，制定「醫療器材管理法」，該法於109年1月15日總統公布，於110年5月1日起施行，而被告未經核准擅自輸入醫療器材、明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣之犯行，橫跨醫療器材管理法施行前、後，然應論以後述之接續犯之實質上一罪，應逕行適用醫療器材管理法，先此敘明。
2、核被告就犯罪事實二（一）所為，係犯藥事法第83條第1項販賣禁藥；就犯罪事實二（二）所為，係醫療器材管理法第62條第1項未經核准擅自輸入醫療器材罪、同條第2項明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣罪。起訴書已敘及被告自大陸地區輸入附表三所示之醫療器材之事實，惟漏未論及適用醫療器材管理法第62條第1項，且與起訴書所載罪名有後述法律上一罪關係，自應認屬已起訴範圍，僅係漏引法條，予以補充。
3、被告就前述犯行與賴俊宇、謝心絨均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
4、被告歷次販賣禁藥、未經核准擅自輸入醫療器材罪、明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣罪，各係基於單一之行為決意，在密接之時、地而為，侵害藥品、醫療器材之管制秩序與國民健康安全維護之同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，各僅成立一罪。
5、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；而非法輸入醫療器材行為與販賣非法輸入醫療器材行為，依其性質、結果，顯非當然包含在販賣非法輸入醫療器材之範圍內，兩者既為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，自難論以高度、低度行為之吸收關係（最高法院107年度台上字第4203號判決要旨參照）。經查，被告明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣行為，必須先輸入醫療器材，再將輸入完成之醫療器材販賣予他人，依上開說明，其犯罪目的既屬單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予分論併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律情感亦未契合，是於牽連犯廢除後，應可適度擴張一行為概念，將被告輸入與販賣行為整體視為同一行為，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從較重之未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣論處。
(三)被告所為透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪、販賣禁藥、未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣之犯行，犯意各別，時間不同，行為互殊，應分論併罰。
(四)爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣侵害商標權之商品，侵蝕商標權人對於附表一所示註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，且足使消費者對於該商品來源之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，又販賣未經衛福部許可的禁藥、醫療器材，損及衛福部對於藥品衛生的管理、醫療器材安全的審核控管，惟念及其始終坦承犯行，就違反藥事法部分業已繳交犯罪所得30萬元，復與德商阿迪達斯公司、美商昂德亞摩公司、美商史塔巴克斯公司達成和解，並履行完畢，有士林地檢署扣押物品收據、收受扣押款通知（自動繳交犯罪所得專用）、贓證物款收據、111年度扣保管字第21號收受贓證物品清單、阿迪達斯公司刑事陳報狀及和解契約書、美商昂德亞摩公司刑事陳報狀、理律法律事務所111年7月20日0000-00000號函存卷可查（卷6第326頁至第329頁、卷8第15頁至第19頁、第25頁），荷蘭商耐克創新有限合夥公司則於偵查中表示如被告認罪，對緩起訴表示沒有意見（參卷8第23頁），兼衡被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（卷14第15頁至第18頁），暨被告之犯罪動機、目的、手段、情節、查扣之侵害商標權商品、禁藥、未經核准擅自輸入之醫療器材之數量、販售之時間、情節、犯罪所生損害，及其自承為大學肄業之教育程度，未婚無子女、經營臻錡企業社，需扶養母親，經濟普通之家庭生活狀況（卷14第114頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就拘役、得易科罰金之有期徒刑部分，均諭知如易科罰金之折算標準。
(五)末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，被告一時失慮，以致犯罪，又其犯後始終坦承犯行，並就違反藥事法部分繳交犯罪所得30萬元、賠償德商阿迪達斯公司、美商昂德亞摩公司、美商史塔巴克斯公司，如前所述，經該等公司表示同意給予被告緩刑之機會（卷8第19頁、卷14第39頁、第69頁），足認有積極彌補犯罪所生損害的誠意，本院信其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，故認被告所受刑之宣告，皆以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，均併予宣告緩刑2年，以啟自新。
三、沒收部分
(一)按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
查扣案附表一所示商品，均為侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定宣告沒收。
(二)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。經查，扣案附表四編號1至16所示禁藥及非法輸入之醫療器材，目前仍扣押於本院贓物庫保管，且卷內亦無證據可證上開物品業經主管機關依藥事法第79條、醫療器材管理法第55條、第57條規定沒入銷燬，揆諸上揭判決意旨，上開扣案物既尚未經行政機關處以沒入銷燬之處分且性質屬被告所有供本案犯罪所用之物，自應由本院依刑法第38條第2項前段規定在各別宣告刑下予以宣告沒收。至新北市政府衛生局於110年6月11日所封存之其餘禁藥，並未扣案，則應由該局另為適法之處理。
(三)扣案附表四編號18、21所示之物，為被告所有，前者為紀錄附表二、三所示禁藥及醫療器材之進貨數量，後者則為販售禁藥聯絡客戶或廠商所用，有卷附之對話紀錄在卷可查，為供本案犯罪所用之物，自應由本院依刑法第38條第2項前段規定在各別宣告刑下予以宣告沒收。
(四)犯罪所得部分
1、按沒收犯罪所得，旨在藉由剝奪行為人或其他第三人因犯罪而取得之財產利益，並將之還諸於被害人，或歸入國庫，俾修正刑事違法行為所造成財產秩序之變動，以根絕財產犯罪誘因，藉收預防犯罪之效。次按刑事沒收與刑罰、保安處分，同為法院認定刑事違法行為存在時，應賦予之法律效果。然囿於刑事審判上，就犯罪所得及追徵之範圍及價額認定不易，故105年施行之沒收新制，增訂刑法第38條之2第1項、第2項，明定法院就需依法沒收之犯罪所得或追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。從而法院於犯罪不法利得已確定存在，卻無法具體確認犯罪不法所得及追徵之範圍與價額，或確定所需花費顯不合比例，而合於估算之前提時，為踐履法律所課予之沒收、追徵義務，並貫徹沒收、追徵剝奪犯罪不法利得之規範目的，適用上開規定，藉估算之方法加以確認，不僅是法院的權利，更為職責所在。又依刑法第38條之1規定，行為人因刑事違法行為所取得之財產或利益，原則上應予沒收；且其範圍，依該規定之立法說明，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之考量，不問成本、利潤，均應沒收。
2、被告違反藥事法之犯罪所得，經調查官於偵查中依據107年至109年所進藥品數量及庫存，計算之販售金額分別為309,080元、421,142元、211,316元，然其中蚊蟲止癢消炎藥水之318元未據起訴，自應予以扣除，是此部分犯罪所得應為941,220元（309,080＋421,142＋211,316－318=941,220），經被告於調查局時表示不爭執調查官此部分計算（卷5第191頁至第192頁），是應認此為其犯罪所得，又被告於偵查中已繳納30萬元，亦如前述，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收；另所餘犯罪所得64萬1,220元（計算式：941,220元－300,000＝641,220元），既未扣案，則自應依同條第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3、就附表三所示之物出售之數量、價金，被告於110年9月30日調查局中陳稱：「額溫槍以每支30、40幾元向廠商買進100支，我有賣約30、40支給客人，每支售價100元至150元，血氧機是廠商寄20至30支樣本給我們參考，有售出10幾支客人，每支售價100多元不等」、「筆記本記載額溫槍就是查扣的，但血氧機80台在疫情期間，以每臺200初頭元的價格販售給客人了」等語（卷3第138頁、第150頁）、同日偵查中稱「血氧機進價約200多或300多元，售價約380還是480元左右，額溫槍進價約幾10元，售價訂在100多元，血氧機大約售出約80個，額溫槍大約售出40幾支、110年4至5月有進血氧機2次、額溫槍1次，血氧機第1次80台，我全部都售出」等語（卷3第283頁、第289頁），歷次所述已有歧異，就出售單價亦核與證人謝心絨、賴俊宇於偵查中分別稱「血氧機價格我記得是550元，額溫槍價格是199元。「額溫槍約壹200元，血氧機價格應該是1,000元上下」等語有別（卷3第125頁、卷2第285頁），又佐以扣案筆記本記載「6/10 額溫槍x60+40=100」、「6/30 血氧機x80」（參卷2第211頁至第212頁），及扣案附表四編號15、16所示之物之數量，復卷內並無確切被告販售之數量及價金，即應從被告有利之認定，估算被告所出售之額溫槍為42支（100－58＝42）、血氧機為73台（80－7＝73），售價各100元，據以計算此部分犯罪所得為1萬1,500元（《42＋73》100＝1萬1,500元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4、至被告自陳因販賣本件侵害商標權商品營業額約3至5萬元等語（卷7第17頁）；而警員喬裝買家以199元之價格，向被告購買附表一編號1所示之仿冒商標商品部分，雖因警員自始無買受真意而不能完成交易，然依刑法沒收相關規定之立法意旨，犯罪行為人因犯罪所取得之不法利得應予澈底剝奪，以根絕犯罪誘因，則犯罪行為人因犯罪於客觀事實上所取得之財物或不法利益，縱依法應返還、賠償權利人，於權利人實際取回該財物或損害獲得償付前，仍不應允許犯罪行為人保有該不法利得，而應予沒收（司法院106年度智慧財產法律座談會刑事訴訟類第2號結論可參），是認警員購買該商品而給付之199元，仍屬被告犯罪所得，故被告就違反商標法之犯罪所得，以有利被告之數額計算為3萬元。惟被告已與美商昂德亞摩公司、美商史塔巴克斯公司、德商阿迪達斯公司達成和解，並全數給付和解金，業如前述，雖該和解結果並非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，審酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，且所約定之賠償金額已逾本件犯罪所得之金額（確切賠償金額詳卷），已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。
(五)扣案附表四編號17所示之艾草灸貼，雖係被告所有，然難認與本件犯行有何直接關聯，扣案附表四編號19所示之ASUS電腦資料光碟為調查局自臻錡企業社之電腦所燒錄作為本件證據之資料，扣案附表四編號20之筆記型電腦為賴俊宇所有，業據其陳述在卷（卷2第78頁），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條、藥事法第83條第1項、醫療器材管理法第62條，刑法第11條、第28條、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官呂永魁提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
刑事第六庭 法 官 李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓采薇中 華 民 國 112 年 1 月 19 日附錄本案論罪科刑法條商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
醫療器材管理法第62條意圖販賣、供應而違反第二十五條第一項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第二十五條第二項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。
附表一：
編號 扣案物品名 數量 商標權人 商標註冊 /審定號 專用期限 指定商品範圍 1 仿冒adidas商標衣服 1件 德商阿迪達斯公司 00000000 111年10月31日 運動服裝、T恤、衣服 2 仿冒adidas商標褲子 3件 00000000 111年10月31日 各種運動衣褲 3 仿冒adidas商標包包 2個 00000000 111年10月31日 背包 00000000 117年1月31日 腰包、背包 4 仿冒UNDER ARMOUR商標外套 13件 美商昂德亞摩公司 00000000 111年3月15日 夾克 00000000 111年3月15日 手套、夾克 5 仿冒UNDER ARMOUR商標手套 35雙 6 仿冒STARBUCKS商標袋子 23個 美商史塔巴克斯公司 00000000 113年6月15日 手提袋 7 仿冒STARBUCKS商標保溫杯 40個 00000000 114年10月15日 絕緣式真空瓶 00000000 114年9月15日 手提袋 8 仿冒NIKE商標襪子 240雙 荷蘭商耐克創新有限合夥公司 00000000 118年10月31日 襪子附表二編號 起訴書編號 藥品名稱 備註 1 5 日本SS製藥EVE止痛藥 食藥署函一說明三（二）、食藥署函四說明二、三 2 20 日本大正製藥感冒藥（パブエロンゴールドA） 食藥署函四說明五 3 39 日本獅王LION Smile 40眼藥水（スマイル40EX） 4 40 日本獅王LION Smile 40EX眼藥水 5 47 BS-BAN ONKOH溫感貼藥 食藥署函二說明二 6 17 日本太田胃散 食藥署函二說明三 7 32 日本米田製藥合利他命 食藥署函二說明四 8 46 泰國Dermaheu Cream 食藥署函二說明六 9 6 日本三笠製藥消炎鎮痛膏 食藥署函二說明五 10 13 日本鳥居製藥抗真菌藥 食藥署函三附件一編號1-1 11 11 日本鳥居製藥蕁麻疹軟膏 食藥署函三附件一編號1-2 12 14 日本塩義野製藥VG軟膏 食藥署函三附件一編號1-3 13 27 日本MSD去疤膏 食藥署函三附件一編號1-4 14 21 日本小林製藥抗真菌藥水 食藥署函三附件一編號1-5 15 38 日本池田模範堂Mushi Baby止癢防疹軟膏 食藥署函三附件一編號1-6 16 1 日本池田模範堂Muhi S 止癢軟膏 食藥署函三附件一編號1-7 17 42 日本小野藥品去疣軟膏 食藥署函三附件一編號1-8 18 9 日本獅王PAIR痘痘藥膏 食藥署函三附件一編號1-10 19 22 日本化藥口腔潰瘍膏 食藥署函三附件一編號1-11 20 30 日本大正製藥口內炎軟膏 食藥署函三附件一編號1-12 21 24 日本佐藤製藥皮膚消炎膏 食藥署函三附件一編號1-14 22 18 日本佐藤製藥濕疹藥膏 食藥署函三附件一編號1-15 23 15 日本佐藤製藥鼻炎噴霧 食藥署函三附件一編號1-16 24 2 日本大塚製藥H三馬軟膏 食藥署函三附件一編號1-17 25 43 泰國Counter Pain酸痛藥膏 食藥署函三附件一編號1-18 26 45 泰國Nida口內膏 食藥署函三附件一編號1-19 27 7 香港二天堂癬藥膏 食藥署函三附件一編號1-1-20 28 33 日本Nichiban穴位溫感貼布 食藥署函三附件一編號1-21 29 12 日本三笠製藥消炎貼布 食藥署函三附件一編號1-22 30 8 日本久光製藥撒隆巴斯消炎貼 食藥署函三附件一編號1-23 31 19 日本久光製藥處方級鎮痛消炎貼 食藥署函三附件一編號1-24 32 29 日本至誠堂製藥便秘丸 食藥署函三附件一編號1-25 33 4 日本皇漢堂製藥便秘藥丸400粒 食藥署函三附件一編號1-26 34 28 日本SS製藥葛根湯加桔梗感冒藥 食藥署函三附件一編號1-27 35 31 日本Arax Norshin Pure 生理痛止痛藥 食藥署函三附件一編號1-28 36 36 日本SS製藥止咳錠 食藥署函三附件一編號1-29 37 41 日本若元製藥Wakamoto胃腸錠 食藥署函三附件一編號1-30 38 26 日本中新藥業New Hiart E 眼藥水 食藥署函三附件一編號2-1 39 35 日本參天製藥快滴40眼藥水 食藥署函三附件一編號2-2 40 37 日本參天製藥Beauteye眼藥水 食藥署函三附件一編號2-3 41 3 日本參天製藥清涼眼藥水 食藥署函三附件一編號2-4 42 23 日本參天製藥PC眼藥水 食藥署函三附件一編號2-5 43 25 日本參天製藥消炎症滴眼液 食藥署函三附件一編號2-6 44 16 日本樂敦製藥養潤水 食藥署函三附件一編號2-7 45 10 日本樂敦製藥3C系列眼藥水、PC眼藥水 食藥署函三附件一編號2-8 46 44 日本樂敦製藥Lycee眼藥水 食藥署函三附件一編號2-9 47 34 日本新露露A錠感冒藥 食藥署函四說明七
附表三編號 醫療器材名稱 1 血氧機 食藥署函三附件二編號1 2 額溫槍 食藥署函三附件二編號2附表四編號 藥品或醫療器材名稱 數量 備註 1 EVE QUICK頭痛藥 1盒 新北市衛生局110年6月11日查扣 2 日本獅王LION Smile 40眼藥水（スマイル40EX） 1盒 3 日本獅王LION Smile 40EX眼藥水（スマイル40EX マイルド） 1盒 4 パブエロンゴールドA 1盒 5 BS-BAN ONKOH溫感貼藥 12盒 調查局北機站110年9月30日查扣 6 日本SS製藥EVE止痛藥（金色） 5盒 7 日本SS製藥EVE止痛藥（藍色） 31盒 8 日本SS製藥EVE止痛藥（紫色） 40盒 9 日本SS製藥EVE止痛藥（粉色） 39盒 10 泰國Dermaheu Cream 9盒 11 日本大正感冒藥 4盒 12 日本太田胃散 24瓶 13 日本三笠製藥消炎鎮痛膏 48個 14 日本米田製藥合利他命 14瓶 15 額溫槍 58支 16 血氧機 7台 17 艾草灸貼 59盒 18 筆記本 1本 19 ASUS電腦資料光碟 1片 20 筆記型電腦 1台 21 iPhone行動電話 1支附件編號 卷宗案號 卷1 士林地檢署110年度他字第3452號卷 卷2 士林地檢署110年度他字第3898號卷一 卷3 士林地檢署110年度他字第3898號卷二 卷4 士林地檢署110年度偵字第17517號卷 卷5 士林地檢署110年度偵字第19218號卷一 卷6 士林地檢署110年度偵字第19218號卷二 卷7 士林地檢署111年度偵字第10003號卷 卷8 士林地檢署111年度調偵字第865號卷 卷9 士林地檢署111年度查扣字第223號卷 卷10 士林地檢署111年度同扣字第16號卷 卷11 士林地檢署111年度調偵續字第30號卷 卷12 士林地檢署111年度偵續字第300號卷 卷13 士林地檢署111年度偵續字第301號卷 卷14 本院111年度智訴字第3號卷