臺灣士林地方法院刑事判決111年度訴緝字第11號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張敬一
楊俊賢上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（86年度偵字第5064號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告張敬一、楊俊賢（下合稱被告2人）分別係行政院國軍退
除役官兵輔導委員會榮工處（下稱榮工處）派駐幾內亞比索施工處主任與副主任，均為依據法令從事公務之人。民國79年6月間，其2人奉派負責榮工處所承包之賴比瑞亞衛生大樓新建工程時，竟共同意圖為自己不法之所有，勾結當地之下游承包商Scandia S.A.公司負責人Marie Louise E.Grimson女士，將該公司向榮工處請領之工程費浮報24萬美元，雙方並言明對半朋分。至同年9月19日被告楊俊賢返國後，Marie女士即依約於9月26日由瑞士蘇黎士聯合銀行00000000號帳戶，匯入12萬美元至被告楊俊賢在台北中國國際商業銀行之00000000000號帳戶，再由被告楊俊賢提領其中之新臺幣（下同）150萬元前往臺北市○○○路0段00號6樓「福康健康俱樂部」交予不知情之被告張敬一之妻葉素賢。
㈡被告2人復另行起意，基於共同意圖為自己不法所有之概括犯
意，明知榮工處在幾內亞比索所使用之大型吊車一部，已於81年8月27日由榮工處購入，並於同年10月23日付清尾款，竟仍利用職務上之機會，勾結當地人士Mussa Baio，假造榮工處向Mussa租用吊車之契約，而自同年10月起至84年11月止，連續虛報該部吊車之租金支出，使榮工處現於錯誤而陸續交付支票給Mussa。Mussa得手後再將支票或款項轉給被告2人，此部分其二人總計向榮工處詐得美金8萬9,233元，至85年6月間，Scandia公司因無法領得另件工程之估驗款，向我國駐外單位檢舉，始查得上情。
㈢因認被告2人就上開事實㈠部分，均係涉犯85年10月23日修正
公布之貪污治罪條例第4條第1項第3款罪嫌；就上開事實㈡部分，均係涉犯81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2款罪嫌等語。
二、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。於108年12月6日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，亦同，刑法施行法第8條之1定有明文。因被告2人為本案行為後，刑法、貪污治罪條例業經修正，依前開規定及說明，應即就修正前、後之規定，為新舊法比較之適用。
是本案經比較新舊法如下：
㈠關於刑法部分：
1.被告2人行為時之刑法第80條原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；嗣於94年1月7日修正公布、95年7月1日施行，其規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；再於108年5月29日修正公布，於同年月31日施行，其規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。但發生死亡結果者，不在此限。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。因刑法第80條經修正後所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，應以修正前刑法第80條規定較有利於行為人，而關於追訴權時效之停止進行、期間計算，亦應一體適用修正前刑法第83條規定。
2.被告2人行為後，刑法第10條第2項關於公務員定義之規定已將原稱「公務員者，謂依法令從事於公務之人員」於94年1月7日修正公布其規定為：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例第2條規定亦於95年5月30日修正公布，將第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並於95年7月1日施行，故貪污治罪條例第2條規定犯罪主體公務員之定義，亦適用修正後刑法第10條第2項之立法解釋，然無論依新、舊法公務員之定義以觀，被告2人之身分均係公務員，適用被告2人行為時有關公務員之規定，並無不利被告。
3.刑法第28條關於共同正犯之規定，被告2人行為時之原規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，於94年1月7日修正公布，於95年7月1日施行，其規定為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類型，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利。本案被告2人間均非屬陰謀共同正犯及預備共同正犯之範疇，其等具有犯意聯絡及行為分擔，不論新法或舊法，均應論以實行之共同正犯，是比較新舊法，新法之規定並無較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段應適用行為時之刑法第28條。
4.刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告2人關於上開犯罪事實㈡部分，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，被告2人此部分所犯應予分論併罰，經新舊法比較之結果，適用被告2人行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告2人。㈡關於貪污治罪條例部分：
1.貪污治罪條例第4條第1項第3款規定，先後於81年7月17日、85年10月23日修正公布部分：經查，被告2人為上開犯罪事實㈠所示行為時之貪污治罪條例第4條第1項第3款原規定：「有左列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，除死刑外，得併科10萬元以下罰金：三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」；嗣該規定先於81年7月17日修正公布為：「有左列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」；再於85年10月23日修正公布為：「有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，是經比較行為時法、中間時法及現行法，自應以81年7月17日修正公布之貪污治罪條例規定較有利於被告2人。
2.貪污治罪條例第5條第1項第2款規定，先後於85年10月23日、100年6月22日修正公布部分：經查，被告2人為上開犯罪事實㈡所示行為時之貪污治罪條例第5條第1項第2款原規定：「有左列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，詐取財物者」；嗣於85年10月23日先修正公布為：「有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6,000萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，詐取財物者。」；再於100年6月29日修正公布為：「有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6,000萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，因100年6月29日之修正係將構成要件之「詐取財物」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，僅係文字之明確化，並無構成要件變更之問題，經比較新舊法結果，自應以85年10月23日修正公布前（即81年7月17日修正公布）之規定較有利於被告2人。
3.綜上，被告2人為本案犯罪行為後，前揭貪污治罪條例規定業經修正變更，依刑法第2條第1項前段規定，就上開犯罪事實㈠、㈡部分，應分別適用81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項第3款、第5條第1項第2款之規定。公訴意旨認被告2人就上開犯罪事實㈠部分，係涉犯85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項第3款規定，容有誤會，併予敘明。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又案件經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院大法官釋字第138號解釋可資參照）；再依修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議意旨參照。該決議固於95年9月5日經最高法院95年度第17次刑事庭會議以法律已修正為由而決議不再供參考，惟因本案適用最有利於被告2人之修正前刑法第80條、第83條規定，自得適用此決議）。準此，檢察官開始實施偵查至法院發布通緝前之期間，應排除於追訴權時效進行期間之外。而所謂實施偵查起算之日，應自檢察機關自動檢舉或簽分案件偵辦時之簽分日，或自當事人告訴、告發、自首、收受司法警察機關移送（報告）書之日起算，非以檢察官收受該案件之日（即卷面分案日期）起算。另為避免檢察官製作起訴書後，遲未將案卷移送而繫屬於法院，因檢察官在此期間內未有任何偵查作為，而該期間長短，每繫於行政程序、效率高低決定，為免行政程序冗長或相關人員輕忽、怠惰，導致期間無謂增長，直接損害被告在追訴權時效之權益，該段期間自不生依法律規定，偵查、起訴或審判程序，不能開始或繼續情形，此段期間內，追訴權時效應繼續進行（最高法院104年度台上字第1952號判決），是以檢察官起訴後，至案件送達而繫屬於法院之期間，追訴權實質上並未行使而應予扣除，以保障被告之利益。
四、經查，被告2人本案犯罪行為終了日分別為79年9月26日（即上開犯罪事實㈠涉犯81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪部分，下稱甲部分）、84年11月15日（即上開犯罪事實㈡涉犯81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪部分，起訴書記載被告2人犯罪行為係自81年10月起至84年11月止，則被告2人犯罪行為至遲應於84年11月間終了，依最高法院96年度台上字第1880號判決意旨，類推適用民法第124條第2項規定，推定為該月之15日，下稱乙部分），又本案係行政院國軍退除役官兵輔導委員會分別於85年7月22日、85年7月29日函送法務部調查局台北市調查處，同時以副本函知臺灣臺北地方檢察署（即改名前臺灣臺北地方法院檢察署，以下同，下稱臺北地檢署），經該署分別於85年8月2日、85年8月12日簽分他案開始偵查（見臺北地檢署85年度他字第1872號卷第1頁，85年度他字第1949號卷第1頁），臺北地檢署檢察官於85年8月6日、86年4月19日呈請臺灣高等檢察署（即改名前臺灣高等法院檢察署，以下同）核轉臺灣士林地方檢察署（即改名前臺灣士林地方法院檢察署，以下同，下稱士林地檢署）（見臺北地檢署85年度他字第1872號，86年度偵字第4494號卷第121頁，86年度偵字第892號卷第12頁），並由士林地檢署檢察官於86年10月30日提起公訴，嗣於86年11月11日繫屬於本院（見本院86年度訴字第1078號卷第2、4頁），其後因被告2人逃匿，經本院於87年1月19日分別以87年士院刑仁緝字第27、28號通緝書發布通緝在案（見本院86年度訴字第1078號卷第54、57頁），而被告2人所犯上開2罪嫌，分別為法定最重本刑無期徒刑、7年以上有期徒刑之罪，依修正前刑法第80條第1項第1、2款規定，追訴權時效應為20年、10年，復因被告2人逃匿，經本院發布通緝，上開通緝被告2人期間內審判程序不能繼續，依刑法第83條第1項、第3項規定及參照司法院29年院字第1963號解釋，時效期間應分別加計因通緝而停止之5年、2年6月期間，各計25年、12年6月。因此，本案甲部分之追訴權時效應自79年9月26日起算20年，加計因通緝而停止之5年期間，及自開始實施偵查之日（即85年8月2日）起至通緝發布之日（即87年1月19日）止之期間共計1年5月又17日，扣除檢察官於86年10月30日提起公訴後至86年11月11日繫屬法院前之12日追訴權時效停止進行期間，追訴權時效完成日應為106年3月1日；本案乙部分之追訴權時效應自84年11月15日起算10年，加計因通緝而停止之2年6月期間，共計12年6月，及開始實施偵查之日（即85年8月12日）至通緝發布之日（即87年1月19日）期間共1年5月又7日，扣除檢察官86年10月30日提起公訴後至86年11月11日繫屬法院前之12日追訴權時效停止進行期間，追訴權時效完成日應為98年10月10日（本院111年士院愛更字第2號通緝書誤載追訴權時效完成日為111年4月11日，然因被告2人迄未歸案，上開誤載對被告2人權益應無影響，併此敘明），本案顯已逾追訴權時效期間，其追訴權時效業已完成，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。
五、沒收部分：刑法有關沒收規定之條文業於104年12月17日修正，並自105
年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。又沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第80條規定之時效期間，不得為之，修正後刑法第40條之2第2項規定甚明。
查被告2人因本案犯罪所取得之財物，已逾追訴權時效期間，業如前述，依上開規定及說明，本院自無庸再為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，刑法施行法第8條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞仁提起公訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 林靖淳
法 官 吳佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃婕宜中 華 民 國 111 年 9 月 19日