臺灣士林地方法院刑事判決111年度訴字第354號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 李國斌上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7118號），本院判決如下：
主 文李國斌成年人教唆兒童故意對兒童犯傷害罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李國斌為址設新北市○○區○○路000○0號4樓「威智美語短期補習班（下稱威智補習班）」之老師，負責提供學童數學補習及協助課後輔導、安親照護等事務，黃○恆（民國99年3月生，真實姓名、年籍詳卷）、陳○浩（99年5月生，真實姓名、年籍詳卷）於111年3月間均為國小6年級學生，斯時2人均在威智補習班補習，是李國斌應可知悉黃○恆、陳○浩為未滿12歲之兒童。李國斌於111年3月11日晚間8時許，在不特定多數人得以共見共聞之場所即威智補習班教室內，見正在該處寫作業之黃○恆、陳○浩因細故發生爭執，經調停未果，竟基於教唆兒童故意對兒童犯傷害罪、教唆兒童故意對兒童犯強暴侮辱罪之犯意，唆使黃○恆、陳○浩互打巴掌至一方認輸為止，並於過程中，面帶微笑表示「有氣勢喔」、「手要小心喔，不要打耳朵」、「如果犯規要打兩下喔」等續為教唆黃○恆、陳○浩進行上開打巴掌行為之話語，致黃○恆、陳○浩萌生傷害、強暴侮辱之接續犯意，互相掌摑對方巴掌各10幾下，黃○恆因而受有右臉紅腫、疼痛、疑似挫傷之傷害，陳○浩則受有左臉紅腫、挫傷之傷害，上開互相掌摑之行為並足以貶損黃○恆、陳○浩之人格及社會地位。嗣因黃○恆之父黃○睿、陳○浩之父陳○昇察覺有異、報警處理，司法警察於111年3月16日持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票拘提李國斌到案說明，始查悉上情。
二、案經黃○恆及其父黃○睿、陳○浩之父陳○昇訴請新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本案據以認定被告李國斌犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，公訴人及被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承建議告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩以互打巴掌之方式解決紛爭，並於過程中陳稱：「有氣勢喔」、「手要小心喔，不要打耳朵」、「如果犯規要打兩下喔」等語，惟矢口否認有何教唆兒童故意對兒童犯傷害罪、教唆兒童故意對兒童犯強暴侮辱罪之犯行，辯稱：當天晚上6時許，黃○恆、陳○浩因故發生爭執，伊有先制止他們打架、安撫他們的情緒，及釐清發生什麼事情，伊原希望黃○恆、陳○浩和好道歉，但他們不願意，伊又規勸黃○恆、陳○浩回家，但黃○恆、陳○浩還是不接受，伊還想到可以轉移黃○恆、陳○浩注意力，故說了一些笑話，並另外提出解決方案，如比腕力或大眼瞪小眼等方式，伊盡力想調停黃○恆、陳○浩的爭執，但黃○恆、陳○浩都沒有接受，最後才會提議以互相打巴掌之方式解決，因為黃○恆、陳○浩當下很激動，伊擔心若不處理會更嚴重，所以才會提出這個相對安全、光明正大的方式來解決紛爭，黃○恆、陳○浩也都同意以此方式處理紛爭，此外黃○恆在事後也有要求將影片分享給其他學生觀看，足見其並無受辱的感覺。伊沒有想要以這種方式傷害、侮辱黃○恆、陳○浩，只是想要解決他們的爭端，伊有提出很多其他解決的方式，是黃○恆、陳○浩自己選擇打巴掌的等語。
二、經查：㈠被告因調停告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩爭執未果，於案
發時間，在威智補習班公開教室內，唆使告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩以互打巴掌之方式解決紛爭，並於過程中，面帶微笑表示「有氣勢喔」、「手要小心喔，不要打耳朵」、「如果犯規要打兩下喔」等語，告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩因此互相掌摑對方巴掌各10幾下等節，業據被告坦承：「伊想調停他們的爭執，但黃○恆、陳○浩都沒有接受，所以伊才提議他們用互打巴掌的方式解決紛爭」、「伊確實有在黃○恆、陳○浩互打巴掌的過程中講『有氣勢喔』、『手要小心喔，不要打耳朵』、『如果犯規要打兩下喔』」等語在卷（本院111年度訴字第354號卷【下稱本院卷】第52至53頁），並經證人即告訴人黃○恆證述：「當時在上課時，同學陳○浩惡作劇將伊的作業本丟到地上，伊就把陳○浩的考卷撕碎，伊等2人因此吵架並打了起來，老師提議叫伊跟陳○浩進行打巴掌比賽，不要用打架，用打巴掌比賽比較安全」、「伊一開始說不要，但因為李國斌老師一直說真男人都這樣處理事情，伊才同意」、「是李國斌老師解釋打巴掌比賽是怎麼進行的」、「伊跟陳○浩在互打巴掌時，李國斌老師在一旁邊看邊笑，沒有阻止伊跟陳○浩互打巴掌，還說打不夠明天可以繼續打」等語（臺灣士林地方檢察署111年度偵字第7118號卷【下稱偵卷】第32、221、223、225、229頁）、證人即被害人陳○浩證述：「當時在上課時，因為黃○恆沒經過伊的同意就用手機拍伊，伊生氣就把黃○恆的作業丟到地上，黃○恆便把伊的考卷撕碎，伊也有把黃○恆的習作撕破，伊等2人因此吵架並互相推擠，這時李國斌老師說他很想看伊等2人互相打對方，並稱這是一場合法的暴力比賽，要求伊跟黃○恆互相打巴掌，伊才跟黃○恆互打了10幾下，過程有被其他同學用手機拍下來」、「李國斌老師說兩個人互相面對面站好，然後剪刀石頭布，原本伊跟黃○恆都拒絕，伊等2人有搖頭但沒說什麼，但李國斌老師因為自己想看，所以就一直用言語刺激我們」、「因為伊每次生氣都要先冷靜，才能做事情，所以伊想要先冷靜，李國斌老師一開始叫伊回家，但伊還沒冷靜所以才不回家，惟在正式打巴掌開始前，伊已經冷靜了，伊覺得打巴掌這件事不合理，一開始不願意，但李國斌老師一直說『不敢上來打的是俗辣』，伊被李國斌老師嘲諷之後覺得不開心，就覺得有什麼不敢，才說好阿來阿」、「伊跟黃○恆互打巴掌時，李國斌老師就在旁邊偷笑，他有在看，還在結束時講說明天還可以繼續打」等語（偵卷第29、
213、217頁，本院卷第111至113、116頁），及證人即當天同在現場並錄影之學生邱○宇證述：「李國斌老師有提議黃○恆跟陳○浩進行打巴掌比賽，他說黃○恆、陳○浩兩個這樣吵下去不是個辦法，乾脆提出一個方法讓他們解決這件事，也可以不要再吵下去，李國斌老師說有在網路上看到一個打巴掌的遊戲，想說可以讓黃○恆、陳○浩打巴掌，看誰先說不打了這個比賽就結束」、「李國斌有說他想看陳○浩和黃○恆互打對方」、「陳○浩和黃○恆互打巴掌時，李國斌老師在旁邊看，也有笑，沒有阻止他們兩人互打巴掌」等語（偵卷第231至233、237頁）綦詳，並有證人邱○宇拍攝之案發現場影片可資為憑（不公開偵卷後附證物袋）。
㈡告訴人黃○恆因被告唆使其等互打巴掌的行為，受有右臉紅腫
、疼痛、疑似挫傷之傷害，被害人陳○浩則受有左臉紅腫、挫傷之傷害等情，除經告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩證述在卷外（偵卷第29、33頁），亦有汐止國泰綜合醫院111年3月16日黃○恆診斷證明書、111年3月16日陳○浩診斷證明書等件附卷可考（偵卷第37、39頁），且為被告所不否認（偵卷第111頁），是告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩因被告唆使其等互相掌摑之行為，致受有如上傷害等情，堪以認定。
㈢又按刑法第309條第1項公然侮辱罪，係指對人詈罵、嘲笑、
侮蔑，其方法並無限制，不問以文字、言詞、態度、舉動，只須以公然方式為之，而足使他人在精神上、心理上有感受難堪或不快之虞，減損特定人之聲譽、人格及社會評價即屬之。而「侮辱」係以使人難堪為目的，直接以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度。次按刑法第309條第2項所謂強暴，乃指對於他人身體為物理力之行使，但並不以該物理力業已接觸該他人之身體為限，凡該物理力之行使，足以獲致貶損他人人格與社會評價，即屬之。本案被告唆使告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩在不特定人得共見共聞公共場所之教室內互為掌摑，自係對人之身體施以有形之外力，而此動作，依一般社會通念，當有貶抑、使人難堪之意思，對於被掌摑之告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩而言，自足以貶損其人格及社會評價，兼以被告於告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩過程中，始終帶著笑意，且以嘲諷語氣陳稱「有氣勢喔」等語，業據證人黃○恆、陳○浩證述如前，並有證人邱○宇錄製之案發現場影片可資為憑（臺灣士林地方檢察署111年度偵字第7118號不公開卷後附證物袋），足見被告顯欲以此動作，表示嘲弄、輕蔑之意，藉此使告訴人（被害人）難堪，是其行為亦該當於強暴侮辱罪之構成要件甚明。
㈣按94年2月2日刑法修法後，教唆犯改採德國刑法及日本多數
見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」，依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判斷之（94年2月2日刑法第29條修法理由參照）。又本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同正犯則以以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯」（最高法院96年度台上字第2794號判決意旨參照）。本案實際下手實行犯罪行為之黃○恆、陳○浩原無互相傷害之意，係經被告提議互打巴掌，並以言語嘲諷雙方，方引起其等傷害之犯意等節，業據告訴人黃○恆證述：「李國斌老師提議打巴掌比賽時，伊跟陳○浩剛開始都說不要，因為伊不想打別人巴掌，也不想自己被打」等語（本院卷第105頁），及被害人陳○浩證述：「（被告問：當天你動手推黃○恆，黃○恆撕你考卷，我是否有要你們互相道歉？）有」、「（被告問：你當下是否很激動，不想回家，覺得我的處理不夠公平？）對阿」、「（被告問：所以你才說要跟黃○恆打架，對嗎？）對阿」、「（被告問：我是否有解釋打架會受傷，要你不打架，一開始有請你先回家？）沒錯，有」、「（被告問：但你那時很生氣，不想回家，所以要跟黃○恆打架？）不對，是因為伊每次生氣都要先冷靜，才能做事情，所以伊想要先冷靜，李國斌老師叫伊回家時，伊還沒冷靜所以才不回家」、「在正式打巴掌開始前，伊已經冷靜了，伊覺得打巴掌這件事不合理，一開始不願意，但李國斌老師一直嘲諷伊和黃○恆，讓伊等2人很不開心，伊才說可以」、「在正式打巴掌開始前，伊並沒有想打巴掌」等語在卷（本院卷第111至113頁），則被告所為，顯係教唆原無犯罪意思之人犯罪，縱實際行為者黃○恆、陳○浩均為無責任能力之人，惟揆諸前揭說明，有責性之判斷係依個別正犯或共犯判斷之，是被告行為仍應論以教唆犯，並依其所教唆之罪處斷。
三、被告固辯稱伊沒有想要以這種方式傷害、侮辱告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩，只是想要解決他們的爭端，伊有提出很多其他解決的方式，是黃○恆、陳○浩最後自己選擇打巴掌的等語。惟查：
㈠以暴力方式作為解決紛爭之手段，本非法所允許之選擇，被
告執稱其係為排解告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩間之糾紛，方提議可互打巴掌云云，顯與法秩序相違，已非可採。
㈡被告復主張係告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩自己選擇以打
巴掌方式解決紛爭等語，惟行為人得被害人承諾，在學理上固為超法規阻卻違法事由之一，然仍需被害人對於其放棄之法益具有處分或同意放棄之能力，且其同意係出於真摯之意思，始有阻卻違法之效果。而本案告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩於案發時僅為未滿12歲之兒童，身心發展未臻成熟，仍處於需要成年人保護扶持，或代為判斷法律上事務之階段，難認其有主動放棄自己身體健康法益之能力；況告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩當時均處於憤怒狀態，復經被告嘲諷方衝動同意可互打巴掌，亦難認係出於其等真摯意思所為之承諾，是自難據此作為對被告有利之認定。
㈢至被告復辯稱告訴人黃○恆尚於事後要求將錄製的影片上傳網
路供同學觀覽，顯見告訴人黃○恆並未感到侮辱等部分。經查：依一般社會通念，掌摑此一動作，帶有貶抑、使人難堪之意思，對於被掌摑之被害人黃○恆、陳○浩而言，自足以貶損其人格及社會評價，業如前述，告訴人黃○浩固於事後向證人邱○宇要求將案發當日影片上傳社群網站Instagram（偵卷第307頁），然告訴人選擇將案發過程公開，原因不一，除其自身覺得有趣外，亦不乏希望獲得群眾關心、同情、支持之目的，且告訴人黃○浩就其行為亦表示：「（邱○宇傳送影片給你後，你叫他發ig，為何如此？）發我的IG，想讓別人看補習班老師是這樣處理事情...因為用打巴掌這件事情處理，很特別，通常發生打架，老師通常會說不要打然後做自己的事情」等語（本院卷第107頁），是本案並無證據顯示告訴人黃○恆並未因此行為而感覺受辱，被告前開所辯，亦不足採。
四、綜上所述，被告所為上開教唆傷害、教唆強暴侮辱等犯行，均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑㈠查被告於行為時為成年人，而本案告訴人（被害人）黃○恆、
陳○浩，於案發時均係未滿12歲之兒童，有其等個人年籍資料在卷可查，且被告明知其等均為小學6年級學生等情，亦據被告供明在卷（偵卷第16頁），衡情應可推知其等2人均為未滿12歲之兒童，是核被告所為，應係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第29條第1項、第277條第1項之成年人教唆兒童故意對兒童犯傷害罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第29條第1項、第309條第2項之成年人教唆兒童故意對兒童犯強暴侮辱罪。被告教唆告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩於密切接近之時間，互相掌摑對方巴掌各10幾下，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。被告以一教唆告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩互打巴掌之行為，同時侵害黃○恆、陳○浩2人之身體及人格法益，係以一行為犯數成年人教唆兒童故意對兒童犯傷害罪、數成年人教唆兒童故意對兒童犯強暴侮辱罪等罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重論以一成年人教唆兒童故意對兒童犯傷害罪。
㈡按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。參酌最高法院92年度第1次刑事庭會議決議：「兒童福利法第43條第1項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對告訴人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質」之意旨，該規定中「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」者，對於一切成年人之犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對」兒童及少年「犯罪」者，則係對告訴人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。再徵諸前揭兒童福利法第43條修正公布之立法說明，顯見對兒童犯罪與利用兒童犯罪加重其刑之規定，前者係為保障兒童之安全，並補充刑法刑度之不足，後者則為防止成年人利用或教唆兒童犯罪而設，原係各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，既非就同一刑罰加重事由或立法目的而有二個以上之加重規定，二者間即應無競合重疊或有擇一適用之關係（最高法院96年度台上字第4778號判決參照）。查本件被告之犯行，同時具備「成年人教唆兒童實施犯罪」及「成年人故意對兒童犯罪」2個不同之刑罰加重條件，揆諸前揭說明，應加重其刑，並遞加重之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為補習班教師，對於學
員負有照護義務，竟不當以暴力方式排解學員糾紛，所為自有可責，惟考量本案事端乃因告訴人（被害人）黃○恆、陳○浩互相爭執而起，併審酌被告犯罪動機、目的、手段，其犯後未能認知自己錯誤、坦承犯行之犯後態度，及告訴人（被害人）法益遭侵害程度，暨被告於本院審理程序自陳之教育程度、家庭、經濟狀況（本院卷第184頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、扣案被告之手機1支（廠牌：POCO、水藍色、IMEI：000000000000000），固為被告所有之物，然非違禁品，亦非被告用以犯本案教唆傷害或教唆強暴侮辱所用之物或所生之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，由檢察官謝榮林到庭執行職務中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 李 郁 屏
法 官 鐘 乃 皓法 官 黃 瀞 儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 佳 穎中 華 民 國 112 年 5 月 18 日附錄本案論罪科刑之依據：
兒童及少年福利與權益保障法第 112 條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第 29 條教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
第 277 條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第 309 條公然侮辱人者，處拘役或九千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。