臺灣士林地方法院刑事簡易判決111年度金簡字第74號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 林庭郁上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵緝字第707號），因本院士林簡易庭（108年度士簡字第728號）認為不宜以簡易判決處刑，簽移由本院改依通常程序審理，被告於本院準備程序自白犯罪（109年度金訴字第85號），本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主 文林庭郁共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，並應依附件所示本院一一一年度附民移調字第一〇四號調解筆錄所載內容，向被害人張慧玲、張秉恒支付財產上之損害賠償。
偽造之「劉金雄」署押貳枚、「劉金雄」印文貳枚，及偽造之「劉金雄」印章壹個均沒收。
事 實
一、林庭郁於民國95年間為「永豐金證券股份有限公司」（址設臺北市○○區○○路0段00號1樓，原名為「建華證券股份有限公司」，95年11月間更名為「永豐金證券股份有限公司」，以下簡稱永豐金證券）內湖分公司之營業員，鄭克強亦為證券業相關人員（鄭克強所涉犯非法經營全權委託投資業務罪，業經臺灣高等法院以102年度金上訴字第42號判處罪刑確定），2人明知對於客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，為藉由代客操作以賺取高額佣金，竟基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，在未經金管會核准之情形下，自96年3月1日起至100年10月31日止，非法經營證券全權委託投資業務，茲敘述如下：
㈠95年11月間由鄭克強向其友人張慧玲引薦林庭郁後，鄭克強
、林庭郁一同向張慧玲提議其可將資金交予林庭郁，由林庭郁全權代為操作買賣上市（櫃）、興櫃公司股票以獲取高額利潤，張慧玲因認林庭郁消息靈通遂表示允諾，並於95年11月9日於「建華證券股份有限公司」開設帳號：51720 號、戶名：張慧玲之證券帳戶（以下簡稱張慧玲之證券帳戶），同時亦在永豐商業銀行西湖分行申設帳號：000-000-0000000-0號、戶名：張慧玲之金融帳戶（以下簡稱張慧玲之交割帳戶），張慧玲復與鄭克強、林庭郁二人約定，由張慧玲將永豐金證券內湖分公司就每筆買賣有價證券所折讓予之手續費（即退佣），按月匯款至鄭克強所指定之金融帳戶內，作為鄭克強之報酬後，張慧玲並於96年2月27日將新臺幣（下同）899萬5,000元匯款入前開交割帳戶內，林庭郁即自96年3月1日（聲請簡易判決處刑書誤載為96年2月27日，經檢察官當庭更正）起至100年10月31日止，反覆以張慧玲之證券帳戶為其下單從事股票投資，並以一己之分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及金額，而非法經營證券全權委託投資之業務。於林庭郁為張慧玲代客操作期間，為規避主管機關金管會對客戶電話下單錄音之抽查，鄭克強復與林庭郁互相配合，由林庭郁致電予鄭克強，並在電話中具體指示其將以張慧玲之名義買賣某一特定股票，鄭克強則在電話中加以附和，以此方式共同參與經營全權委託投資業務。㈡張慧玲因委託林庭郁全權代操頗有獲利，遂於96年間引薦其
兄張秉恒與鄭克強、林庭郁認識，鄭克強、林庭郁遂一同向張秉恒將資金交由林庭郁全權代為操作上市（櫃）、興櫃公司股票買賣，以獲取高額利潤，經張秉恒允諾後，張秉恒先於96年8月22日在永豐金證券內湖分公司申設帳號：61752號、戶名：張秉恒之證券帳戶（以下簡稱張秉恒之證券帳戶），同時亦在永豐商業銀行西湖分行申設帳號：000-000-0000000-0號、戶名：張秉恒之金融帳戶（以下簡稱張秉恒之交割帳戶），張秉恒復與鄭克強、林庭郁二人約定，由張秉恒將永豐金證券內湖分公司就每筆買賣有價證券所折讓予之手續費（即退佣），按月匯款至鄭克強所指定之金融帳戶內，作為鄭克強之報酬，並於96年8月28日將999萬7,000元匯入上揭交割帳戶內，林庭郁即自96年9月（聲請簡易判決處刑書誤載為96年2月27日，經檢察官當庭更正）起至100年10月止，反覆以張秉恒之證券帳戶為其下單從事股票投資，以一己之分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及金額，而非法經營證券全權委託投資之業務。於林庭郁為張秉恒代客操作期間，為規避主管機關金管會對客戶電話下單錄音之抽查，鄭克強復與林庭郁互相配合，由林庭郁致電予鄭克強，並在電話中具體指示其將以張秉恒之名義買賣某一特定股票，鄭克強則在電話中加以附和，以此方式共同參與經營全權委託投資業務。
二、又因張慧玲、張秉恒先後於95年11月9日及96年8月22日開設其證券帳戶時，均同時填載「委託授權欄」及「受任承諾人」欄位均空白之「委託授權暨受任承諾書」各1紙，交予林庭郁。林庭郁以張慧玲、張秉恒2人之證券帳戶代為操作股票買賣期間，為避免全權代客操作乙事因金管會定期抽查營業員下單之電話錄音而事蹟敗露，其基於偽造私文書以行使之犯意（聲請簡易判決處刑書誤載林庭郁與鄭克強間就此部分犯行具有犯意聯絡，經檢察官當庭更正刪除），利用鄭克強之妹鄭曉晴因開立證券帳戶而提供配偶劉金雄個人身分資料之機會，明知張慧玲、張秉恒未授權劉金雄為其等之代理人，劉金雄亦未表示同意，竟於不詳時間，偽刻「劉金雄」印章1個後，接續在張慧玲、張秉恒2人前開簽署「委託授權暨受任承諾書」各1紙之「受任承諾人」欄位上（聲請簡易判決處刑書贅載「委託授權人」欄位，應予刪除），均分別偽簽「劉金雄」之署押各1枚（共2枚），並以前開偽造印章，接續在上述「受任承諾人」等欄位，均各蓋用「劉金雄」之印文1枚（共2枚），並填寫劉金雄個人身分證字號、住址、電話，用以表示張慧玲、張秉恒2人與劉金雄間存有委託買賣上市（櫃）、興櫃有價證券之合意，而接續偽造「委託授權暨受任承諾書」2紙完成，並將劉金雄之國民身分證正、反面影本與前開2紙偽造完成之「委託授權暨受任承諾書」一併交予永豐金證券收執而行使之，足以生損害於張慧玲、張秉恒、劉金雄及永豐金證券關於客戶委託資料之正確性。
三、嗣因張慧玲因需運用其交割帳戶內之資金，欲詢問林庭郁獲利數額，然未能與林庭郁取得聯繫，經向永豐金證券及永豐商業銀行調閱其證券帳戶之資金及投資明細後，始知上情。
四、案經張慧玲、張秉恒訴由臺灣士林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院準備程序中均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署108年度偵緝字第407號卷【下稱偵緝卷】第38頁至第44頁、本院109年度金訴字第85號卷【下稱本院卷】第261頁至第265頁），核與證人即告訴人張慧玲、張秉恒於偵查中證述（見臺灣士林地方檢察署101年度他字第1020號卷【下稱他字卷】二第2頁至第6頁、第176頁至第181頁）、證人劉金雄於警詢、偵訊中證述（見他字卷一第140頁至第142頁、第365頁至第369頁、卷二第2頁至第6頁、第179頁至第181頁）、證人鄭曉晴於偵訊中證述（見臺灣士林地方檢察署101年度偵字第12984號卷【下稱偵查卷】第17頁至第20頁）、證人即永豐金公司副主管鄭志明於偵訊中證述（見他字卷二第171頁、第177頁至第179頁）、證人即同案被告鄭克強於警詢、偵訊中證述（見他字卷一第136頁至第138頁、卷二第177頁至第181頁）均大致相符，並有告訴人張慧玲建華證券股份有限公司開戶契約總約定書及「委託授權暨受任承諾書」各1紙、告訴人張秉恒之永豐金證券股份有限公司開戶契約總約定書（普通戶）及「委託授權暨受任承諾書」各1紙（見他字卷一第5頁至第8頁、第156頁至第158頁）、被告提供予告訴人張秉恒之結算表2件（見他字卷一第9頁至第10頁、第158 頁至第159頁）、告訴人2人之交割帳戶存摺存款往來明細表1份（見他字卷一第11頁、第13頁至第121頁、第160頁至第222頁、卷二第55頁至第164頁）、永豐金證券股份有限公司101年6 月20日永豐金證法令遵循處（101）字第0048號函及所檢附告訴人二人之證券帳戶交易相關資料（他字卷一第228頁至第363頁）、告訴人2人支付鄭克強、鄭克強之妻陳凱宜之退佣明細表及交易明細資料1份（見他字卷二第10頁至第12頁、第13頁至第28頁、第29頁至第37頁、第165頁至第166頁）、告訴人張秉恒之證券帳戶之交易資料1份（見他字卷二第38頁至第50頁）、被告提供告訴人張秉恒之交易資料報告書1 紙（見他字卷二第51頁至第52頁）、鄭克強向被告以電話下單買賣股票之錄音譯文1 份（見他字卷二第184頁至第187頁）等資料附卷可參，是被告上揭自白確與事實相符，應堪採認。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠證券投資信託及顧問法第5條第10款規定：「全權委託投資業
務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」；同法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要。
㈡刑法第210條之偽造私文書罪，係以無製作權人，冒用他人名
義製作文書，足以生損害於公眾或他人為要件，旨在處罰無製作權之人，不法製作他人之文書。若未經他人授權或逾越授權範圍，用以製作違反本人意思之文書，仍屬偽造私文書。又印章、印文在社會生活上用以代表人格之同一性，資以認證特定人意思表示之確實性，是偽造印章、印文罪之保護客體為印章、印文之真實性，間接則保護公共信用，因此擅自製作他人印章、印文，使人誤信為他人所有或所為，除非證明製作當時，僅係以供鑑賞或習藝，自始即於公眾或他人不致發生損害之虞者外，即應構成該偽造印章、印文罪。
㈢是核被告事實欄一所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條
第1款之非法經營全權委託投資業務罪，事實欄二所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告偽造「劉金雄」之印章為偽造印文之階段行為，其偽造印章後在告訴人2人簽署「委託授權暨受任承諾書」各1紙之「受任承諾人」欄位上蓋用「劉金雄」印文及偽簽「劉金雄」署押之行為，均為偽造私文書之部分行為，而其偽造私文書後復持以行使，該偽造私文書之低度行為又為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者
針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。考以證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂「經營」全權委託投資「業務」，立法者即已預設其本質上具有反覆性，本件被告與共同被告鄭克強先後徵得告訴人張慧玲、張秉恒同意後，以渠等之證券帳戶反覆為渠等從事股票買賣之操作，被告係反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，僅成立集合犯實質上一罪。
㈤按同時偽造同一被害人之多件同類文書，因其被害法益仍僅
一個，固不能以其偽造之文書件數，計算其法益；惟如同時偽造不同被害人之文書，因有侵害數個個人法益，即係一行為觸犯數罪名。從而，行使偽造私文書所侵害之法益數，應依被害人人數及文書種類認定，蓋如被害人及文書種類均屬單一，應認被害人之個人法益為文書公共信用之社會法益所涵括，論其侵害單一之社會法益為已足，反之，若被害人或文書種類為複數，則祇論侵害單一之社會法益，並無法充分評價，毋寧應認係侵害數法益，藉由想像競合犯實質成立數罪、但處斷上一罪之規定，以彰顯其不法內涵高於被害人及文書種類均單一之情形。本案被告將偽造完成之「委託授權暨受任承諾書」2紙一併交予永豐金證券收執而行使，係以一行為虛偽表彰告訴人2人與劉金雄間存有委託買賣上市（櫃）、興櫃有價證券之合意，侵害數被害人之法益，屬刑法第55條之想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪論處。
㈥被告如事實欄一、二所犯非法經營全權委託投資業務罪、行使偽造私文書罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦被告與同案被告鄭克強就事實欄一所犯非法經營全權委託投
資業務罪犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈧爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為證券業從業人員，熟
稔證券法規，本應悉規守法從事證券業務，詎其與同案被告鄭克強為牟求私利，在徵得告訴人張慧玲、張秉恒之同意後，於未經主管機關許可之情形下，推由被告從事代客操作，非法經營全權委託投資業務，所為業已破壞國家對於 證券業務之管理，影響市場交易之常規，且亦足以影響社會經濟活動之管理及秩序，並實際造成委任投資者之損失，並甚至為規避國家查緝，冒用劉金雄之名義，偽造「委託授權暨受任承諾書」之私文書而行使，所生危害非屬輕微，惟考量被告始終坦承犯行，並與告訴人2人達成調解，已實際按調解內容賠償告訴人20萬元之犯後態度，有本院111年度附民移調字第104號調解筆錄附卷可參（見本院卷第295頁至第296頁），及被告之犯罪動機、目的、引誘投資人之手段、於本件犯行參與之程度、於警詢時所自承之智識程度、生活狀況（見偵緝卷第9頁），暨臺灣高等法院被告前案紀錄表所示被告前無遭法院判處罪刑之前案紀錄（見本院卷第13頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就科處有期徒刑及併科罰金部分分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。另審酌被告所犯2罪雖為行為類型不同之數罪，但均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及被告復歸社會之可能性等情，對被告所犯2罪之有期徒刑部分為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
㈨被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開
前案紀錄表附卷可佐，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，且與告訴人2人達成和解，並已依約部分履行，顯有懊悔，已如前述，又告訴人2人亦表示同意予被告附條件緩刑宣告之自新機會（見本院卷第296頁），本院認被告經此偵審程序及科刑宣告之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。又為確保緩刑之宣告能收具體之成效，兼顧告訴人等之權益，督促被告確實履行和解內容，併依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告於緩刑期內，應依附件所示本院111年附民移調字第104號調解筆錄所載內容，向告訴人2人支付財產上之損害賠償，以觀後效。再此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項之規定，其得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告如有違反上揭所應負擔、履行之義務情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併予指明。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。本案被告於本院準備程序時自承其本案每月僅分得1,000元至3,000元不等之犯罪所得（見本院卷第264頁），且依告訴人2人所提出之退佣明細所示（見他字卷二第10頁至第11頁反面），告訴人2人本案退佣共84萬1,093元（計算式為張秉恒退佣49萬2,324元＋張慧玲退佣34萬8,759元）均係匯至同案被告鄭克強之帳戶內，卷內復無證據證明除被告已自承之部分外，同案被告鄭克強尚有將匯入其帳戶內之其餘佣金分予被告，則此部分自應為有利被告之認定，而僅以每月1,000元計算其犯罪所得。
是被告本案犯罪所得應為5萬6,000元（計算式為1,000元×56個月即96年3月至100年10月）。復考量被告與告訴人2人已達成調解，並已實際賠償20萬元，業已超過其犯罪所得，告訴人2人之損害賠償請求權既已獲確保，倘若再沒收或追徵被告上開犯罪所得，將使被告受過度不利益，顯違比例原則而有過苛之虞，乃依刑法第38條之2第2項之規定，就此犯罪所得不予宣告沒收及追徵。
㈡按偽造他人之印文及署押，雖為偽造私文書行為之一部，不
另論以刑法第217條第1項之罪，但所偽造之此項印文、署押，則應依同法第219條予以沒收。又刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明業已滅失，均應依法宣告沒收。本件被告冒用告訴人2人及劉金雄名義，偽造「委託授權暨受任承諾書」2紙，雖係供其為本件行使偽造私文書犯罪所用之物，然該等文件既已交付永豐金證券而為行使，自非屬於被告之物，固無從為沒收或追徵之宣告。惟該「委託授權暨受任承諾書」2紙上「受任承諾人」處偽造之「劉金雄」署押各1枚（共2枚）、「劉金雄」印文各1枚（共2枚），及被告偽造之「劉金雄」印章1個，既分屬偽造之署押、印文及印章，自應依刑法第219條之規定，均予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達日起20日內提出上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官郭千瑄聲請簡易判決處刑，檢察官林聰良到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 7 日
刑事第五庭 法 官 李昭然以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 江定宜中 華 民 國 111 年 10 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條第1款：
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。