臺灣士林地方法院刑事判決112年度簡上字第194號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 宋泊耕上列上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例案件，不服本院中華民國112年9月6日112年度審簡字第703號第一審簡易判決（起訴案號：112年度偵緝字第1413號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於緩刑（含所附負擔宣告）部分撤銷。
其餘上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由為：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。又上開規定，依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，於簡易判決之上訴亦準用之。經查，本件檢察官提起上訴，明示僅就原判決之量刑部分上訴（見本院112年度簡上字第194號【下稱本院卷】第55頁)，依前揭規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決認定犯罪事實及罪名部分，均非本院審理範圍，故就此等部分之認定，均引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件，含起訴書）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠按刑法上量刑之標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一
切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限，最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨分別可資參照。
㈡依兵役法第3條第1項前段之規定，中華民國男子須於年滿18
歲之翌年1月1日至屆滿36歲之年12月31日盡其憲法上規定之服兵役義務。本件被告乙○○因遭通緝而返國投案，惟其且逾役齡，依法再無服兵役之義務，其違背對中華民國憲法義務之危害，已無法以被告補服兵役之舉彌補，倘許被告以支付公庫一定金錢而使被告免除刑罰（包括緩刑之宣告），實非妥適。
㈢役政主管機關內政部於民國109年1月22日內授役徵字第10910
40048號函，明白指責類似被告之妨害兵役行為，「若司法僅為輕究之情形，群起效尤，恐不利於公共利益及兵役制度公平之維護」，該函所指即倘法院就類似本案被告之情形，非予適當之刑罰，反許被告以支付公庫一定金錢而使被告獲緩刑之宣告，爾後凡有意逃避兵役者，或生「群起效尤」之效應，則中華民國兵役制度及依兵役制度而來之國防安全，俱將受相當之影響，原審未慮及被告行為對中華民國之危害，量刑上實難認妥適。爰依法提起上訴，請求撤銷原判決之量刑，更為適當合法之判決等語。
三、本院之判斷：㈠駁回上訴部分（即原審所處有期徒刑3月並諭知如易科罰金之折算標準之量刑）：
按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決審酌：被告明知役齡男子皆有依法服兵役之義務，為在國外求學，竟於經核准出境後，長期滯留國外不歸，破壞兵役制度之公平性，損及潛在之國防動員兵力，實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，非無悔意，又無前科、素行良好，暨考量其犯罪之動機、手段、情節，及自陳碩士畢業之教育智識程度、目前從事工程師工作、月收入約新臺幣（下同）10萬元、已婚、需扶養父母親、配偶及子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀，而依妨害兵役治罪條例第3條第7款妨害役男徵兵處理罪予以論罪，量處被告有期徒刑3月，並諭知如易科罰金之折算標準。經核原審科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處有期徒刑3月之刑度及所諭知如易科罰金之折算標準均未逾越妨害兵役治罪條例第3條之法定刑度，尚難認原審量刑有顯然違反公平正義及比例原則，而有輕重失衡之情形，本院自應予以尊重，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，請求加以撤銷改判，難認有理由，此部分上訴應予駁回。
㈡撤銷緩刑之理由：
⒈原審審理後諭知被告緩刑2年，並應於判決確定翌日起1年內
向公庫支付8萬元，固非無見，惟宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有無以暫不執行刑罰為適當之情形，並就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌（最高法院110年度台上字第4232號判決意旨參照）。
⒉經查，被告為00年0月00日出生之男性，前申報自89年9月1日
起至92年6月30日止、自96年8月27日起至97年5月31日止分別就讀Sewanee school高中（田納西州）、美國卡內基研究所電機電腦，並於兵籍表備註欄位勾選「繼續升學，緩徵原因消滅前3個月接受徵兵檢查」，復經其當時監護人即其母林春娥蓋章於後，經核准出境國外就學。嗣被告於97年1月11日在前開核准期間內出境後，經臺北市北投區公所於107年1月23日，以被告當時兵役年齡為34歲，已逾出境國外就學限制年齡33歲，催告被告於文到後6月內返國接受徵兵處理。復經臺北市北投區公所於108年5月21日，製發108年役男徵兵檢查通知書，通知被告於108年7月22日前往臺北市立聯合醫院和平婦幼院區接受役男徵兵檢查。然被告仍未返國，乃於109年3月10日經臺北市政府以涉犯本案罪嫌移送臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署），嗣經士林地檢署檢察官傳、拘無著，士林地檢署於109年5月25日對被告發布通緝，期間被告委任辯護人於109年5月6日、同年0月0日出具刑事答辯認罪狀、刑事陳報認罪狀表示：目前定居於美國加州因工作、照顧未成年子女及新冠肺炎疫情無法返國，被告願意認罪，請考量被告之工作及家庭狀況給予緩起訴處分等語。嗣被告於109年8月19日屆齡36歲，依兵役法第3條第1項前段規定於109年12月31日除役後，始於112年7月3日返國入境而遭緝獲等情，業經本院核閱全卷無訛。
⒊本院審酌被告固未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告
，然被告前經核准出境國外就學時已同意於緩徵原因消滅前3個月接受徵兵檢查，竟於其自行申報之就學訖日97年5月31日屆至前之00年0月00日出境，迄109年12月31日被告屆齡除役前均未返國，期間經臺北市北投區公所以催告函、役男徵兵檢查通知書兩次告以須返國接受徵兵之旨，被告卻置之不理，則被告是否係一時失慮而犯本案之罪，已屬有疑。況被告於經臺北市政府移送涉犯本案罪嫌後，經士林地檢署檢察官傳喚、拘提，仍拒絕返國出面接受刑事追訴，僅委任辯護人出具書狀表示因個人因素無法回國，但願意認罪希望獲得緩起訴，亦徵被告不願於屆齡除役前返國接受徵兵並面對偵審程序，顯然欠缺彌補本案犯行所生法益侵害之真摯悔悟。至被告雖辯以因新冠肺炎無法返國云云，惟新冠肺炎疫情流行起於108年12月，且觀被告入出境紀錄，其於89年至97年間均頻繁出入境我國，是此前被告自有相當之機會及能力返國履行國民接受徵兵之憲法上義務，然被告捨此不為，可見被告並無履行我國兵役義務之真意。再考量充實國家兵力動員能量、維持徵兵制度運行順暢及兵役有效管理，乃我國國防之根基及重要之公共利益，為杜絕役男出境後，認僅須支付一定金錢作為緩刑條件，即可免除憲法上服兵役義務、脫免妨害兵役刑事責任之錯誤認知，應認本案原審對被告所宣告之刑，並無暫不執行為適當之情形。原審未審酌上情，而為附負擔緩刑宣告諭知，尚有未洽。從而，檢察官依法提起上訴，主張本案不符宣告緩刑要件，請求更為適當合法之判決等情，為有理由，應由本院將原判決關於緩刑（含所附負擔）部分予以撤銷。
四、末按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第455條之1第3項亦有明定。本件被告經本院合法傳喚，於本院113年3月8日審判期日無正當理由未到庭，有被告戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院送達證書、刑事報到單及審判筆錄在卷可稽（見本院卷第45頁、第47頁、第49頁、第53頁、第55頁至第60頁），依上開規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳韻中提起上訴，檢察官郭季青到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳明偉
法 官 劉正祥法 官 鄭勝庭以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 陳柔彤中 華 民 國 113 年 3 月 29 日附件：本院112年度審簡字第703號簡易判決