臺灣士林地方法院刑事判決112年度簡上字第52號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 温萍芳
徐志宏上二人共同選任辯護人 劉邦繡律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服本院刑事庭中華民國111年11月17日所為111年度審簡字第905號第一審簡易判決（原起訴案號：111年度偵字第8436號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本件依上訴人檢察官於上訴書所載及本院審理時所陳，明示僅就原判決之量刑提起上訴（本院112年度簡上字第52號卷【下稱簡上卷】第61至62、91頁），故本院依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，僅就原判決關於刑之部分進行審理，檢察官未表明上訴之犯罪事實、適用法條及沒收銷燬部分則不屬本院審判範圍，均逕引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）被告温萍芳前因轉讓禁藥案件，經臺灣橋頭地方法院109年度審易字第504號判決處有期徒刑4年確定，於民國110年8月26易服社會勞務執行完畢，5年內故意再犯本案，檢察官請求依累犯規定加重其刑。惟原審以被告前案為轉讓禁藥罪，與本案所犯重利罪質有異，既非同類型之犯罪，犯罪手段、動機亦屬有別，尚不能僅以被告因上開前案而於本件構成累犯云云，其認定不當，因累犯並不以相同罪質為要件（最高法院109年度台上字第5044號判決參照），原審之認定，有使刑法累犯規定，規範目的落空之虞。又原審對被告温萍芳所犯之重利罪，僅量處拘役30日，判決之量刑實屬過輕，不符罪刑相當原則。（二）被告徐志宏基於強制及傷害之犯意，於111年4月8日下午1時58分許，在新北市○○區○○○路000號秀峰高中圍牆旁，伸手抓住及拉住告訴人許義興衣服，阻止告訴人離去，並揮拳毆打告訴人臉部，致告訴人受有臉部上嘴唇流血、右上第1、2門牙歪掉等傷害。原審對被告徐志宏所犯前開2罪，亦僅量處拘役50日，且被告迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，顯見被告犯後絲毫未有任何悔過之意，原審判決之量刑實屬過輕，不符罪刑相當原則等語。
三、上訴駁回之理由：
（一）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院進行調查與辯論程序，方得作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。而累犯資料本屬於犯罪行為人之品行事項，法院自得就被告可能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該構成累犯之前科資料如已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨(最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照)。又按被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號刑事判決意旨參見）。
（二）檢察官於起訴書就累犯加重與否之事項，固於「犯罪事實」欄及「證據並所犯法條」欄，分別記載被告「前因轉讓禁藥案件，經臺灣橋頭地方法院109年度審易字第504號判決處有期徒刑4月（起訴書誤載為4年，應予更正）確定，於110年8月26易服社會勞務執行完畢」、「被告温萍芳於犯罪事實欄所述之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪嫌，請依累犯論處，並加重其刑」等旨，然原審因被告於本院訊問時坦承犯行，經裁定以簡易判決處刑，原審並認為不能僅以被告上開構成累犯之前案紀錄，即逕認被告温萍芳對於本案犯行具有特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，復考量本案情節被告温萍芳之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，認為不予加重其本刑，參酌前開判決意旨所述，此部分認事用法難認有違誤之處。
（三）至檢察官上訴後，經本院提示臺灣高等法院被告前案紀錄表以踐行文書證據之調查程序，檢察官、被告温萍芳均表示無意見（簡上卷第98頁），堪認當事人對於其上所載被告前案紀錄之同一性或真實性均無爭執，依據前開說明，自得採為判斷之依據。則被告温萍芳前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣橋頭地方法院以109年度審易字第504號判決被告温萍芳犯轉讓偽藥罪，有期徒刑4月確定，並於110年8月26易服社會勞務執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（簡上卷第31至33頁），並經被告温萍芳確認其確有上開前案紀錄及執行完畢之情形，是被告構成累犯之事實，業由檢察官主張並具體指出證明方法後，經本院踐行調查、辯論程序，即得據以作為論以累犯之裁判基礎，足認被告確係於其前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條規定，構成累犯。
（四）惟檢察官於起訴書僅記載「被告温萍芳於犯罪事實欄所述之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪嫌，請依累犯論處，並加重其刑」，復於本院審理時就被告科刑部分論以：被告構成累犯，請依卷內事證依法審酌等語（簡上卷第98頁），並未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等事由之證明方法以供本院判斷有何加重其刑之必要，本院衡酌被告前案所犯為轉讓偽藥罪，該罪之保護法益、罪質類型、犯罪手段，與本件重利罪之犯行均迥然相異，前案與本案間亦無關聯性，故尚難以被告曾犯前開案件之事實，逕自推認其具有特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，從而，本件尚無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。
（五）至於上訴意旨固認原審判決量刑過輕等語，然原審已斟酌被告温萍芳正值青壯，不思正道取財，乘告訴人許義興急迫貸以金錢，收取顯不相當之利息，對於社會經濟秩序及借款人之生計均有負面影響；又被告徐志宏為催討上開債務，以強制手段妨害告訴人行使離去之權利，並揮拳毆打告訴人致成傷，均有不該，兼衡被告2人犯後已坦承犯行之態度，雖於審判中與告訴人試行調解，然雙方就金額無共識而未能成立調解，有本院調解紀錄表在卷可稽，併考量被告温萍芳自陳國中畢業之智識程度、未婚，無子女，目前從事油漆工，與家人同住之家庭經濟與生活狀況，而被告徐志宏自陳國中畢業之智識程度、已婚，育有2名未成年子女，目前從事油漆工，與家人同住之家庭經濟與生活狀況，暨其等各該犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，原審所科處之刑度係在法定刑度範圍內，且已考量刑法第57條所列事項，並已審酌被告2人之犯罪動機、手段、所生實害及坦承犯行但未能與告訴人達成和解之犯後態度、素行等一切情狀，確已妥適反應其所認定之犯罪事實與案件之情節，所為之科刑合乎法律目的，未違背內部性界限，亦無權利濫用之違法及違反罪刑相當原則、比例原則之情形，核無不當，本院自應予尊重。
四、綜上，原審就本案量處被告温萍芳犯重利罪，處拘役30日；被告徐志宏犯傷害罪，處拘役50日，經本院綜合審酌本案一切量刑因素，認原審量刑並未逾越法定刑範圍，且已斟酌刑法第57條各款所列情形，亦無過重、失輕之情事，難謂有何違法失當之處，自當予以維持。是上揭上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 楊秀枝
法 官 鄭欣怡法 官 謝當颺以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 郭如君中 華 民 國 112 年 6 月 6 日