臺灣士林地方法院刑事判決112年度侵訴字第29號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 郭菘麟指定辯護人 呂浩瑋律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5995號），本院判決如下：
主 文郭菘麟犯如附表各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表各編號「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月。
事 實
一、郭菘麟明知其並非成人影片付費平台「Swag」之街訪特派員，並未為「Swag」從事18禁問題街訪，且無給付受訪獎金之能力與意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利、恐嚇取財之犯意，分別為下列行為：
（一）於112年1月19日（起訴書誤載為9日，應予更正）下午4時許，在臺北巿中山區長安東路1段42號前搭訕A000000000007（姓名詳卷，下稱B女）之成年女子，佯稱：其為「Swag」街訪特派員，正在做18禁問題街訪，只要接受幾分鐘採訪即可獲得新臺幣（下同）數千元獎金等語，致B女陷於錯誤，隨郭菘麟前往郭菘麟停放路旁之車牌號碼000-0000號自用小客車上，郭菘麟並先開啟車內之行車紀錄器錄影，先訪問B女對於性方面之態度，嗣後再向B女佯稱：只要用手撫摸其生殖器3分鐘且有生理反應，就可獲得獎金等語，B女遂基於猥褻之動機錯誤，同意由郭菘麟持A女之手撫摸郭菘麟生殖器，郭菘麟並徒手撫摸B女大腿部位，B女為前揭猥褻行為後，因認自己無法繼續，遂向郭菘麟表示無法繼續，雙方遂均停止上述行為。郭菘麟於B女離去前，並請B女提供社群軟體Instagram帳戶，佯稱：今天晚上會先傳送影片予B女觀看並匯入街訪獎金等語，B女隨即離去。惟郭菘麟屆時並未依約與B女聯繫，B女因未取得獎金，且擔心上開影像外流，而與郭菘麟聯繫，郭松麟竟另基於恐嚇取財之犯意，向B女恫稱：因街訪影片未全程打馬賽克，若要全程打馬賽克，須匯款4,000元，否則影片將會曝光B女身分等語，致B女心生畏懼，而於112年1月27日晚上9時許，將上開款項轉入郭菘麟指定之永豐銀行帳戶內（帳號：000-0000000000000000）。
（二）於112年2月7日晚上7時許，在臺北巿大同區南京西路64巷9弄2號「萊爾富超商雙蝶店」前搭訕A000000000008（姓名詳卷，下稱A女）之成年女子，佯稱：其為「Swag」成人影片付費平台主持人，正在做街訪挑戰，只要在3分鐘內用手或嘴巴讓他硬起來（即生殖器勃起）挑戰成功即可獲得獎金，如有錄影但沒有勃起可得獎金3萬元，如有錄影且成功勃起可得獎金6萬元，如未錄影也可獲得獎金1萬元，且會將影片內容處理，不會辨識出身分等語，致A女陷於錯誤，與郭菘麟共同前往臺北市○○區○○○路00號7樓之「千慧旅館」，並由A女支付房間費用，於該旅館725號房內，基於性交動機錯誤而與郭菘麟進行口交性交行為，過程中郭菘麟再接續向A女佯稱：如用手機拍攝做愛影片會有獎金8萬元等語，A女基於性交動機錯誤，而與郭菘麟進行陰道性交行為，並將此過程影像持手機予以錄影。嗣後郭菘麟於離去前，再向A女佯稱：今天晚上11時許會傳送訊息，將所拍影片打上馬賽克，並做聲紋處理，經確認後，再以匿名狀態上傳影片，另會先匯款1半獎金（即4萬元）至A女指定銀行帳戶等語。惟郭菘麟屆時並未依約與A女聯繫及匯款，A女因未取得獎金，且擔心上開影像外流，而與郭菘麟聯繫，郭松麟竟另基於恐嚇取財之犯意，以Instagram傳送：手機已經不見，拒絕支付約定獎金，若要刪除影片，須支付6,000元違約金等訊息，致A女心生畏懼。惟因A女拒絕匯款，郭菘麟始恐嚇取財未遂。嗣經警於112年2月16日晚上9時許，持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，在臺北市○○區○○○路00巷00號5樓1B室，將郭菘麟拘提到案，並扣得郭菘麟做案使用之智慧型手機1支，始查悉上情。
二、案經B女、A女訴由臺北巿政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其中所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。經查：
一、告訴人A女、B女於警詢時所為之陳述既經辯護人主張無證據能力（本院112年度侵訴字第29號卷【下稱侵訴卷】第128至129頁），又無符合傳聞例外之情形，依法自不得作為認定被告犯罪事實之依據。
二、又辯護人固主張A女、B女於偵查時所為證述，未經對質詰問，無證據能力等語，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
依同法第159條之1第2項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。經查，A女、B女於檢察官訊問時所為之證述，業經合法具結證述（臺灣士林地方檢察署112年度偵字第5995號卷【下稱偵5995卷】2第18、111、123頁），其等以證人身分訊問所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，且觀諸此等偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」。再證人A女、B女於本院審理時，業經傳喚到庭行交互詰問，已賦予被告郭菘麟及其辯護人對質、詰問之機會，本院審酌證人A女、B女上開供述證據作成時之情況，均無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法踐行調查證據之程序，依照前述說明，該等證述當有證據能力，且經合法調查，自可資為本案判斷之依據。
三、至於本判決以下所引用之其他供述證據，檢察官、被告郭菘麟及辯護人均同意有證據能力（侵訴卷第127至129頁），本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。另本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業具證人A女、B女於偵訊、本院審理時證述明確（偵5995卷2第14至17、22至26、109至110、120至122頁，侵訴卷第323至343頁），並有被告與A女之IG對話紀錄、語音譯文、現場監視影像光碟及畫面截圖資料、被告與B女之IG對話紀錄、匯款證明、被告永豐銀行開戶及交易明細資料、手機內影片（含譯文資料）及對話紀錄資料、臺北市政府警察局大同分局查訪表、臺北市政府警察局大同分局建誠所查訪表、被告手機內相簿之B女照片、本院勘驗筆錄、臺北市政府警察局大同分局114年4月22日函文在卷可稽（偵5995卷1第107至160頁，偵5995卷2第31至36、40至47、54、58至
66、68至71、74、80至85頁，侵訴卷第93至102、147、197至201頁），並有被告手機1支扣案可佐，且被告所不爭執（侵訴卷第190至192頁）。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就事實一、（一）所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪（即猥褻行為之利益）、同法第346條第1項恐嚇取財罪。就事實一、（二）所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪（即性交行為之利益）、第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪。
（二）被告先後以詐欺手段，使A女陷於錯誤而於事實欄一、（二）所載期間先後與被告口交、陰道性交，被告獲取不法利益，犯罪時間極為密接，手法亦屬相同，且係侵害同一被害人之法益而在同一計畫內，係基於同一動機所生之單一犯意而為之，獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而屬於接續犯。
（三）公訴意旨固認被告於事實欄一、（一）所載之時間對B女所為猥褻行為，應構成刑法第224條之1、第222條第1項第9款之加重強制猥褻罪嫌，於事實欄一、（二）所載之時間對A女所為性交行為，應構成刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪嫌。就此，被告辯稱：我承認有跟B女發生事實欄一、（一）所載之猥褻行為，亦有跟A女發生如事實欄一、（二）所載之性交行為，但我沒有違反她們意願，是有經過她們的同意等語。經查：
1.刑法第221條所定「其他違反其意願之方法」，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法為必要。應綜合行為人及被害人之年齡、體型、知識程度、精神狀態、時間、地點等一切客觀因素，依社會一般觀念判斷之。至於行為人施用「詐術」，因詐術並非法條所列舉之強制方法，是否屬於「其他違反其意願之方法」？未可一概而論。應以有無妨害被害人之性自主決定權為斷。若被害人對於法益侵害之種類、方式、範圍或風險有正確且完整之認知，例如僅對於性交之對價受到欺瞞，亦即行為人施用詐術內容僅係影響被害人同意性交之動機（例如結婚、給予報酬），受不實話術所騙而同意性交，惟對於法益侵害之種類、方式、範圍或風險內容即「性交」一事上，並無認知上之錯誤，即難認係違反其意願。若行為人所施用詐術內容，使被害人因而就上述事項之認知陷於錯誤，且足以壓抑、妨害被害人同意與行為人發生性交行為之性自主決定權，則屬違背其意願，而為刑法第221條所定之「其他違反其意願之方法」（最高法院112年度台上字第1987號判決意旨參照）。又被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述或不免渲染、誇大，而有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人陳述不得做有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言。又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院104年度台上字第1162號判決意旨參照）。
2.B女於偵訊、本院審理時證稱：被告跟我搭訕表示他是Swag街訪特派員負責採訪的，說要用街訪形式討論18禁的問題，接受採訪可以拿到幾千元，玩遊戲可以拿到1到3萬不等，因為他的行車紀錄器才可以錄音，所以邀請我坐到他的自小客車上，並且上車採訪我。上車後被告問我對於性方面的想法，但是是比較中立的立場去提出，所以讓我放下比較多戒心。採訪內容主要針對未成年、性侵的態度之類的想法，或是針對一般18歲以上性方面的問題。被告提出問題之後，他說他們現在還有一個活動，活動是如果幫他使用手做性交的行為則可以獲得獎金多少錢，當下我是有說我可能不太願意，但是被告一直盧，我又發現車子右前方有一個人一直站在那邊，不太確定是誰，車鑰匙是放在我前方沒有錯，但是畢竟在他的車上，我也不太確定是否會發生危害的事情，所以後面有執行此動作，被告拿我的手去撫摸他的生殖器，他有規定30秒，我沒有執行到30秒我就跟他說我沒辦法繼續，被告說沒有30秒沒關係，幾秒鐘還是會給我獎金的錢，後來結束後被告又說這樣很沒有效果，可能還要發出一些聲音才可以有影片效果，我有維持1、2秒鐘發現我真的無法，所以我就堅持要下車，被告跟我說既然都可以了，要不要用嘴巴，這樣錢可以拿得更多，我就立即拒絕，並且我家人剛好打電話給我，我就立刻離開了。另外被告當下直接先摸我，摸我大腿外側到內側，後來原本有要摸胸部，但是我有告知被告我真的不行，同時間我把摸他生殖器的手收回來，他也把摸我大腿的手抽回去。觸摸被告生殖器是因為玩遊戲，是我同意的，但摸了後發現自己做不到，然後跟被告說我不願意，被告摸我的部分沒有經過我的同意，我拒絕後被告有停止這些行為。我摸他是被告騙我要給我錢，所以我確實是有摸他的。後於112年1月27日被告傳上述訊息，我才發現是詐騙。如果被告沒有施用詐術，我當然不會，絕對不會摸他的生殖器及被他摸等語（偵5995卷2第120至122頁，侵訴卷第323至343頁）。由證人B女上開所述可知，其係因被告佯以Swag街訪特派員身份表示公司有一活動，若以手撫摸被告生殖器至被告有生理反應，若成功就可以獲得獎金，而B女經自身多方考量後，同意為之。而卷內亦查無其他證據足以證明被告對B女有使用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術手段，或有其他違反B女之意願之情形，則依照卷證資料，尚難使本院形成確信被告有何強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之手段對B女為猥褻行為之心證，公訴意旨此部分之主張並不足採。
3.A女部分：
（1）A女於偵訊、本院審理時固證稱：被告向我搭訕自稱是SWAG直播平臺的主持人，要做類似「小哥哥艾理」的街訪，類似一個挑戰，挑戰內容是他跟我說在三分鐘之內，用手或嘴巴讓主持人硬起來就可以，我可以先試試看，如果決定不錄影的話也可以獲得1萬元，如果錄影的話，沒有成功硬起來是3萬元，有成功硬起來是6萬元，硬起來是指主持人的生殖器硬起來。我在街上有拒絕他，他問我用牽手抱抱的行為，讓他硬起來是否可接受，臉及聲音會做影片處理不會被辨識出來，我有說好，之後被告就帶去我千慧旅館。跟被告到旅館後，被告說他沒帶現金，叫我先出錢，所以旅館費是我出錢的。到了旅館之後，被告叫我脫衣服，我問他為何要脫衣服，他說你現在不要想那麼多，照我的話做就對了，可以先試試看，如果覺得不喜歡不要錄就好了。後來被告就叫我幫他口交，我說為什麼，之前說不是只要牽手抱抱，我就說我不想要，但被告就一直反覆說你先做，你先試試看，你先不要拒絕，就算不拍也有錢，被告就半強迫叫我幫他口交，我很痛苦，我後來有幫他口交，第一次口交沒有錄影，他就說我做不好，這樣要錄三分鐘太難了，不然要不要錄假的做愛影片，如果拍假的做愛影片只要1分鐘，可以拿8萬元，我問什麼叫假的做愛影片，被告說生殖器不插入，從背後錄影，假裝有在做愛，我就說我不想錄做愛影片，但被告又說是在幫我節省時間，如果拍口交要3分鐘，但假裝做愛只要1分鐘，被告就叫我轉過去試試看，被告叫我脫掉褲子並轉過去，被告就直接用生殖器插入我的陰道內，這個時候我不確定沒有錄影，但被告說沒有錄影。我說你不是要做假的嗎，為什麼要真的放進來，被告用生殖器插入陰道確實未經過我同意。被告說不然他去戴保險套。我當下很害怕，只想趕快結束這一切，後來被告戴了保險套後，就直接插進來，我背對著他，他弄了1分鐘，這1分鐘內我不敢動，我就在哭，後來過了1分鐘，我說我很不喜歡，叫被告生殖器出去，但被告生殖器出來之後，保險套不見了，保險套卡在我的陰道內，所以我才在事後買事後藥，這一段沒有錄影。被告又叫我幫他口交1次，這一次他有錄影，結束後被告說既然跟他做了，就把假的做愛影片拍完，這樣可以多拿2萬元，這次他有錄影，但這次他沒有插進來，叫我背對他，從後方拍攝。後來我堅持要離開，被告跟著我出旅館。後來被告沒有給我錢。於千慧旅館內。我很害怕，我覺得非常噁心丟臉，我希望打從一開始我那天沒有出門、沒有停下來聽被告講話，我因為在房間感到害怕，所以才希望我配合被告的話，這件事對我的傷害可以降到最低，畢竟房間裡只有我跟被告，沒有其他人，我只希望一切趕快結束，可以趕快離開那個地方等語（偵5995卷2第14至17、109至110頁，侵訴卷第323至343頁）。
（2）依照A女上開證述，固均證稱被告於旅館內要求其「口交」與搭訕時僅稱「牽手抱抱即可」之內容不同，被告半強迫、其非自願而幫被告口交（第一次口交沒有錄影）、被告未經其同意而對其為性交行為（未錄影），其哭泣，之後被告又叫其口交1次（這次有錄影），之後再次拍攝假的做愛影片（有錄影），其很害怕、只想趕快結束這一切、希望一切趕快結束、趕快離開等語。然觀之本院勘驗被告手機內與A女有關之照片、影片，可見A女為被告口交之錄影6段（檔案建立時間介於112年2月7日晚上8時42分至8時55分），其中5段過程中無對話，其中1段過程中被告於A女口交過程中對A女稱：「看鏡頭」，A女停止口交抬頭稱：「為什麼要看鏡頭？」，被告稱：「馬賽克還是要看鏡頭阿」，A女問：「為什麼？」，被告稱：「就是…就是讓觀眾看一下。就是調情呀，調情的部分。總不能…」，A女稱：「可是馬賽克你又看不到你的眼睛」，被告稱：「可是就是讓…就是感覺我們有那個氣氛呀」；另可見被告自A女背後疑似將陰莖插入A女陰道之影片，及被告與A女合影畫面2張（檔案建立時間分別於112年2月7日晚上8時36分、9時07分），此有本院勘驗筆錄在卷可稽（侵訴卷第
86、87、93至95頁），上開照片、影片未見有何A女哭泣、哭泣過後諸如眼睛紅腫、淚痕、妝容花掉或任何害怕之情狀，且A女就被告「要求其看鏡頭」一事，甚至可以質疑被告此要求之合理性、合邏輯性，核與A女證稱被告半強迫其口交、其感到害怕、被告戴了保險套後直接插進來，其就在哭、因為在房間感到害怕所以才配合被告的話等節，尚難認為相符，則A女上開證述是否屬實，已有可疑。
（3）又觀之A女與被告於案發後之Instagram對話紀錄（偵5995卷1第107至122、142至160頁），可見雙方案發後之對話內容，多涉及A女於要求被告匯款、要求被告剪接影片完成後給其看、討論影片報酬金額事宜，另可見A女於案發後傳送訊息予被告稱：「你剛剛他媽是不是動我包包」、「我房間錢付了藥也吃了你不見不太對吧」、「沒關係你剪好給我看一下就好，啊錢是12:00前會匯給我一半對嗎，剪好要給我看喔」、「我先跟你說清楚好了我現在的感受是我付房間錢付藥錢都沒拿到 白白幫你吹給你幹 然後你一開始遇到我在路上跟我說3分鐘錄完即刻轉帳 結果現在一直搞消失 完全已經是詐騙跟性侵了」、「現在卻要我接受我拿不到說好的八萬 還幫陌生男生口交還要自己付房錢藥錢 還要在花錢把自己的影片買回來？」、「當初你說有硬起來六萬 但你後來還叫我拍打炮影片所以你說八萬」等訊息，可見A女對於「被告何以未依約定給付款項」一事，多有質疑，亦對被告是否在旅館內有動A女之包包，有所質疑，參以A女前述於被告攝錄其口交影片時僅要求其「看鏡頭」，A女當下即停止口交並質問被告為何要看鏡頭等情形，依此，A女既然對於較輕微之「是否看鏡頭」、「是否動其包包」、「是否付款」等事項，均能質疑被告，則被告若確實有為明顯較嚴重之「搭訕時僅稱『牽手抱抱』，進入旅館後竟要求A女『口交』」、「半強迫A女口交」、「未經A女同意而將生殖器插入A女陰道」等情事，A女更當有所質疑。惟綜觀A女與被告間全部對話紀錄，竟未見任何A女就「搭訕時僅稱『牽手抱抱』，進入旅館後竟要求其『口交』」、「半強迫A女口交」、「未經其同意而將生殖器插入其陰道」等事，對被告有任何質疑、質問，顯與常情有違，則A女前揭證述之真實性，顯屬有疑。
（4）再者，觀之本院勘驗千慧旅店監視器錄影畫面，被告與A女所處之725號房門前之錄影畫面，可見725號房門打開，由A女開門先行走出，並手持鑰匙，在前方空間停駐，回頭等候被告，等待被告在後出房門、關妥房門後，2人再一同步行離開畫面。又於大樓1樓前之錄影畫面，由A女走在前，被告走在後之方式，2人先後行經大樓管理員櫃臺前而離開旅店大樓，而該大樓外人來人往，2人稍微停留在大樓自動門外，並為對話後，A女向畫面右方步行離開，被告再往畫面右方步行離開等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（侵訴卷第188、189、197至201頁），由上可知被告、A女2人離開房間之過程，是先由A女手持鑰匙開門步出房門，且在前方空地回頭等待被告關好房門，再一同離去，而2人行經大樓管理員前時，A女走在前，被告走在後，雙方並在大樓自動門外稍做停留、相互對話後，A女再步行離開，未見A女有任何欲儘速離開案發現場、害怕、哭泣或哭泣後之情狀，亦未見A女向管理員或他人求援之情形，此內容核與A女證稱其哭泣、很害怕、希望一切趕快結束、趕快離開等節亦顯不相符，則實難認A女前揭證述可採。
（5）綜上，A女雖主張係遭被告於旅館內，以與搭訕時所述之內容不同之要求，半強迫、其非自願而幫被告口交，被告並未經其同意而將生殖器插入A女陰道，惟被告客觀上究有無施用足以壓抑、妨害A女同意以致與其發生性交行為之性自主決定權遭破壞、行為時主觀上是否係基於施用強暴、脅迫或其他足以壓抑、妨害被害人等人之性自主意願所為之意思等節，仍應回歸「證據裁判」及依法解釋之原則予以認定，亦即，有積極之證據證明、合於「違反性自主意願」之法定方式，始足認定上開事實以資適用法律。本院經核A女上開證述，就被告有無施用強暴、脅迫或其他足以壓抑、妨害被害人等人之性自主意願之行為一事，有前揭與客觀證據不符之處，其證述容有瑕疵，且A女此部分證述，亦僅有其單一之指訴，查無其他補強證據足以相互印證A女前揭有瑕疵之證述，則依照卷證資料，尚難使本院形成確信被告有何強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之手段對A女為性交行為之心證，公訴意旨此部分之主張應不足採。
4.綜上，依卷存證據，至多僅得認定A女、B女係因被告佯以Swag街訪特派員身份表示公司有街訪、挑戰活動，若以手撫摸被告生殖器或口交使被告有生理反應，或與被告拍攝性交影片，就即可獲得獎金，而A女、B女誤信為真，方與被告為事實欄所載行為，尚無從認定被告對A女、B女有另行使用強暴、脅迫手段，或有其他違反其等之意願之情形。而被告本身並非「Swag」之街訪特派員、未為「Swag」從事18禁問題街訪，且無給付受訪獎金之能力與意願，卻佯稱前揭身分、會提供上開高額獎金，以此方式與A女、B女分別發生性交、猥褻行為，此情係屬施用詐術以達成性交、猥褻行為之目的，依前述說明，尚難認為係使用違反其等性自主意願之方式，就法律之解釋而言，亦非以：「若知道是詐騙行為，就不會與被告性交、猥褻」乙節，逕論此情係違反性自主意願，並遽認被告有強制性交、猥褻罪所指使用「違反性自主意願」之方式。參以A女、B女均為成年人，本已有完整之性自主決定權，被告施以「挑戰成功可獲得獎金」之詐術內容，顯係影響A女、B女同意性交、猥褻之「動機」而屬「動機錯誤」，故A女、B女為獲取獎金而為性交、猥褻行為，縱該挑戰之名目係遭被告所詐騙，就本於性自主而與被告為前揭各該性交、猥褻行為本身，被告客觀上並未施用足以壓抑、妨害A女、B女同意與其發生性交、猥褻行為之性自主決定權之詐術內容，亦未對於其性自主法益侵害之種類、方式、範圍或風險傳達任何違反其性自主意願之訊息，自不足認為被告所為之詐術已屬其他違反被害人等人之性自主意願之方法，當無從以強制性交、猥褻罪嫌相繩。
5.從而，公訴意旨就A女、B女部分認應成立強制性交、強制猥褻罪嫌等節，尚不足採，惟因基本社會事實同一，且公訴意旨漏未論及此部分之法條，本院於審理時復已依法告知被告此部分之罪名，復經被告及其辯護人就上開法條、事實等一併為實質上之辯論(侵訴卷第85、125、187、324、424頁)，自已無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條(刑法第339條第2項之詐欺得利罪)。
（四）被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告就事實欄一、（二）對A女恐嚇取財部分，被告已著手實施恐嚇取財行為，然A女並未匯款而未能完成犯行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑度減輕其刑。
（六）被告前因詐欺取財、過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院以111年度聲字第969號裁定定應執行有期徒刑3月確定，並於111年11月18日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（侵訴卷第13至46頁），其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟本院參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告所犯前案與本案之罪質不同，又公訴人並未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體說明並舉證證明，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，爰將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，不依累犯之規定加重其刑。
（七）審酌被告為智識正常之成年人，僅為滿足個人性慾，竟以挑戰獎金誘惑之詐術方式，使A女、B女為與其性交、猥褻行為，另以若欲將影片打馬賽克或刪除，即需支付一定金額之方式，恐嚇A女、B女，並使B女因而支付4,000元，致使其等受有與被告為性交行為、猥褻行為之損害，及B女受有財產上損害或遭受性交服務之損害，所為應予非難。併審酌被告犯後直至本院準備程序後期方坦承犯行，且未與A女、B女等達成和解或賠償損害之犯後態度；兼衡被告之本案犯罪手段、動機、目的、被告前案紀錄表所載之素行，兼酌被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（侵訴卷第436頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並復審酌被告所為本案各罪之罪質、犯罪模式、時間間隔等情，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告所為犯行之不法與責任程度及對其施以矯正之必要性等情，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：
（一）扣案之智慧型手機iPhone 13 1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1張，門號：0000000000號），為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於審理時供述明確（侵訴卷第75頁），且有相關對話紀錄、勘驗筆錄可佐，已如前述，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
（二）被告向B女收取之4,000元，為被告恐嚇取財之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如
主文。本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 楊秀枝
法 官 陳孟皇法 官 謝當颺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官判決正本送達之日期為準。
書記官 鄭莉玲中 華 民 國 114 年 10 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。附表：
編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一、（一）（即B女部分） 郭菘麟犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年；又犯恐嚇取財罪，處有期徒刑1年。扣案之智慧型手機iPhone 13壹支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1張門號0000000000）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一、（二）（即A女部分） 郭菘麟犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年拾月；又犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案之智慧型手機iPhone 13壹支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1張門號0000000000）沒收。